国际商法要点整理

英美法的对价

1.概念：是指合同一方得到的某种权利、利益、利润或好处，或是他方当事人克制自己不行使某项权利或遭受某项损失或承担某项义务。

2.作用: 是使诺言发生强制执行的效力。如不兑现诺言，则受诺人可借助法院强制力迫使诺言人兑现其承诺。

3.构成：获益、受损，对价和允诺的交换关系

4.条件：(1) 对价必须是合法的；

(2) 对价必须是待履行的对价或者是已履行的对价，而不能是过去的对价；

(3) 对价必须具有某种价值，但不要求充足；（有价值：“我给你**是为了你给我**”）

(4) 已经存在的义务或法律上的义务不能作为对价；

(5) 对价必须来自受允诺人。

5.禁反言：近些年发展，即使没有对价也具有约束力，形成不得自食诺言的原则。

“我给你**不用你给我**”

意义（作用：（1）可以为合同订立提供证据，保证当事人和法院不受捏造的证据和证据不足影响。（2）可以减少效益可以的交易起一定的牵制作用，旨在劝阻当事人不要涉足某些交易。（3）由于对价必须有价值，所以对价制度可以对当事人考虑欠周的交易行为起到警戒作用。

近年来，英美法在解释对价的含义时，主要是强调在当事人之间必须存在“我给你是为了你给我”的关系，即彼此之间要提供“相互给付”（Counterpart）。例如，在买卖合同中，卖方交货是为了取得买方货款，而买方付款是为了取得卖方的货物。这里卖方的交货和买方的付款就是买卖双方的“相互给付”也就是买卖合同的对价。

笔者不揣冒昧，认为所谓对价就是双方当事人在签订合同时，要有相互给予的关系：它是盖印合同以外各类合同有效成立的必备要素；而且该对价必须是真实的、合法的、有效的。对价的定义只有在包含以上三层意义时才能说是一个内容比较完整的定义。

“禁反言”原则含义是: A方以自己的语言或行为,向B方做出影响他们法律关系的允诺或保证, B 方基于对A的允诺的信任而采取了行动,导致自身状况的改变,此时法院当禁止A方违反自己的允诺或保证,即便B方未付出对价。该原则无疑为契约成立打开了新的大门,它对传统对价原则带来挑战是巨大的。但是,基于以下理由,“禁反言”原则不可能成为对价的替代。 1.“禁反言”作用的有限性。作为对价的受诺人的作为是应允诺人要求的,是允诺的交换。而“禁反言”原则发挥作用时,受诺人的行为只是受到允诺的诱使或影响,却不是允诺人的要求。毕竟,商业有偿交换关系是现实生活的常态,而无偿的允诺是例外,所以,“禁反言”原则的作用范围是有限的。 2.“允诺禁反言”原则本身的不确定性。英美契约法学者们对“禁反言”还存在很多争议,具体表现为以下几点。第一,关于“禁反言”的种类及其适用。以英国为例,“财产性禁反言”在适用上不受制于英国法的“禁反言是盾而不是矛”的规则,它可以作为诉讼的依据, 争取财产权益。这一特殊性也让人不解,为什么受诺人相信一个与财产权益有关的允诺而遭受的损失可以成为诉讼的理由,而他因为对别的允诺的信任而遭受的损失却没有这样的功能呢? 第二,对于适用“禁反言”的法律后果问题,即它是取消了允诺人原来契约下的权利呢,还是暂时延迟权利呢? 第三,法官适用“禁反言”原则给予原告的救济是侵权法性质还是属于契约法性质呢? 笔者认为,“禁反言”原则和对价原则追究责任的基础都离不开当事人的受损、信赖等要素,二者的价值取向更是一致的,都是为了实现当事人之间的公平正义。但是,“禁反言”原则是传统对价原则在新时期遇到解释困境时的补充或扩张,它与对价在适用范围上是互补的,不具有替代对价原则的初衷和解释力。

国际货物买卖法

国际贸易概念：属于国际经贸惯例或国际商业惯例，它表现为一组字母和简短概念的组合，用于划分国

际货物买卖合同的双方当事人之间的责任、风险、费用，并反映价格构成、交货条款。因此，贸易术语又被称为“价格术语”或“交货条件”。

FOB (Free on Board)图示

1、FOB风险转移

A（卖方）和B（买方）两个公司签订了一份购买成套设备的合同，FOB伦敦（在伦敦船上交货），买方B与C（船方）签订了货运合同。卖方按照买方的指示将设备运到伦敦港，C在使用船上吊杆把成套设备从A的船上往C船上运时，吊杆折断，造成货损，此时货物尚未越过船舷，风险并未转移给买方，卖方须承担损失，由卖方A向负责装卸的船方C提出索赔。

因此，以船舷为界原则，如货物在装船时脱钩入海，则由于货物没有越过船舷其风险由买方承担，但只要货物越过船舷，如货物掉在C的甲板上导致货损，则风险由买方承担。

2、FOB运输途中的风险承担

案例：某公司以FOB条件向境外出售一级大米300吨，装船时经公证人检验，货物符合合同规定的品质要求，卖方在货物装船后及时发出装船通知，但由于运输途中海浪过大，大米被海水浸泡，当货物到达目的港后，只能按三级大米的价格出售，故买方要求买方赔偿大米质量下降造成的差价损失。

问题：卖方是否对该项损失负责，为什么？

评析：根据《国际贸易术语解释通则》的规定，FOB、CIF或CFR术语中，卖方只承担货物在装运港越过船舷之前的风险，货物越过船舷之后的风险由买方承担，而本案中，货物的风险发生在海上运输途中，因此，属于在装运港越过船舷之后的风险，故该差价损失应该由买方承担。

2010版与2000版的区别

1. 贸易术语结构上的变化

贸易术语由13种减少为11种，贸易术语根据运输方式分为2组。

《2010年通则》删掉了4个D组术语：DAF、DES、DEQ和DDU，新增2个D组术语：DA T（Delivered At Terminal，终端交货）和DAP（Delivered At Place，指定地点交货）。

2. 术语义务项目上的变化

《2010年通则》中每种术语项下卖方在每一项目中的具体义务不再“对应”买方在同一项目中相应的义务，而是改为分别描述，并且各项目内容也有所调整。

第一项和第十项改动较大，尤其是第十项要求卖方和买方分别要帮助对方提供包括与安全有关的信息和单据，并因此而向受助方索偿因此而发生的费用。

3. 新增DA T和DAP两个术语

DA T下卖方需要承担把货物由目的地（港）运输工具上卸下的费用

DAP下卖方只需在指定目的地把货物处于买方控制之下，而无须承担卸货费。

这有助船舶管理公司弄清码头处理费的责任方，有助避免现时经常出现的码头处理费（THC）纠纷。4. “船舷”的变化

取消了“船舷”的概念，不再设定“船舷”的界限

只强调卖方承担货物装上船为止的一切风险，买方承担货物自装运港装上船开始起的一切风险，不再规定一个明确的风险临界点

案例：2001年II月25日，德国A公司向香港B有限公司发出如下要约:Jettish彩色复印机2000台，每台汉堡船上交货价(FOB)4000美元，即期装运，要约的有效期截止到12月30日。A公司发出要约后，又收到了巴黎某公司购买该种型号复印机的要约，报价高于A公司发给香港B有限公司的要约价格。由于当时香港B有限公司尚未对该要约作出承诺，故而A公司于12月15日向香港B公司发出撤销11月25日要约的通知，而后与巴黎方面的公司签约。但是，12月22日，A公司收到了香港B有限公司的承诺，同意德国A公司的要约条件，并随之向A公司开出了不可撤销的信用证，要求A公司履行合同。后因A公司末履约，香港B公司诉诸瑞典斯德哥尔摩仲裁庭，要求A公司赔偿损失。A公司的律师辩称，该公司于2001年11月25日发出的要约已于12月15日被该公司撤销，该要约已失去效力，因而B公司12月22目的承诺没有效力，购销合同没有成立。问题：(I)A公司的辩称是否成立，A公司11月25日发出的要约能否被撤销。(2)A公司与B公司之间是否存在有效的买卖合同。

分析：

(1)A公司的辩称不成立。A公司I1月25日发出的要约是不可撤销的。

(2)A公司与B公司之间的买卖合同有效。

本案涉及到要约的撤回与撤销的问题。要约的撤回是指要约生效前要约人将其取消。根据《联合国国际

货物销售合同公约》第15条的规定，一项要约，即使是不可撤销的，也可以撤回，要撤回要约的通知于该要约到达受要约人之前，或与该要约同时送达受要约人。所谓要约的撤销是指要约生效后，受要约人作出承诺前，要约人将其取消。根据该《公约》第16条的规定，要约是可以撤销的，但撤销通知须于受要约人作出承诺之前送达受要约人。但这项规定有一定限制，根据该《公约》第16条第2款的规定，在下列情况下，要约一旦生效，即不得撤销：第一，在要约申已载明了承诺的期限，或者以其他方式表明它的不可撤销性。第二，受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并已本着对该要约的信赖行事。、本案中A公司的要约注明了有效期是2001年12月30日，故而是不可撤销的。B公司的承诺于有效期内到达，所以合同视为成立。

案例2003年II月，美国S公司与北京A公司签订了购迸“100吨钼铁的买卖合同，交货条件是天津FOB每吨3000美金，于2004年2月前交货。合同签订后，A公司立即与各生产厂家联系，但由于当时钼铁市场需求量很大，各厂家供货成问题，A公亩向S公司要求推迟交货期，遭到S公司拒绝。2004年开始，国际市场钼铁价格暴涨，A公司要求S公司抬高合同价格，也遭到拒绝。2月前，A公司未能履行交货义务，4月份，国际市场钼铁价格已涨到合同签订时的近2倍。6月5日，S公司根据合同中仲裁条款向中国贸易仲裁委员会提请仲裁，要求A公司赔偿S公司于6月初补进的100吨钼铁与合同价格的差额货款。”问题：S公司的要求是否合法?应由哪家公司对末能及时补进货物而产生的额外损失负责？

解答：S公司的请求不合法，应由S公司自行承担因末能及时补进货物而产生的额外损失。

本案主要涉及国际货物买卖合同违约后的损害赔偿问题。根据《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)的规定，损害赔偿是一种主要的救济方法。当一方违反合同时，另一方有权利要求赔偿损失，而且要求损害赔偿的权利，并不因已采取其他救济方法而丧失。另外《公约》第74-77条对损害赔偿的责任范围和计算方法作了具体的规定。其第74条规定，“一方当事人违反合同应负责的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。但这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。”这项规定对买卖双方都同样适用，而且适用于因各种不同的违约事项所提出的损害赔偿要求。这里，《公约》没有采用过失责任原则，而是采取了严格责任原则。根据《公约》的规定，当一方请求损害赔偿时，毋须证明违约的一方有过失。只要一方违反合同，并给对方造成了损失，对方就可以要求其赔偿损失。另外，根据《公约》第77条的规定，“声称另一方违反合同的一方，必须按情况采取合理措施，减轻由于另一方违反合同而引起的损失，包括利润方面的损失。如果他不采取这种措施，违反合同一方可以要求从损害赔偿中扣除原应可以减轻的损失数额。”这项规定适用于买方或卖方的各种违约索赔情况。本案中买方美国S公司明知卖方不能按时履行合同，买方有义务自行及早购买合同标的的替代物，却不及时采取措施减轻损失，致使损失扩大。所以买方S公司应该自行承担扩大的损失。

国际货物买卖合同的概述

1.概念：国际货物买卖合同是指营业地位于不同国家的当事人之间就有关货物买卖的权利义务关系而达成的协议。

2. 合同的主要内容

约首：合同的名称、编号、缔约日期、缔约地点、缔约双方的名称及地址、合同序言

本文:合同主体部分，包括各项交易条件与合同条款

约尾:合同的结束部分，包括合同的份数、附件、使用文字及其效力、合同的生效日期与双方签字

二、CISG公约的宗旨和内容

（一）宗旨

建立新的国际经济秩序；在平等互利的基础上发展国际贸易；照顾到不同的社会、经济和法律制度，制定国际货物销售的统一规则，以减少法律障碍，并以此促进国际贸易的发展。

《销售合同公约》适用范围

第一条（1）本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：

（a）如果这些国家是缔约国；或（b）如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。

（2）当事人营业地在不同国家的事实，如果从合同或从订立合同前任何时候或订立合同时，当事人之间的任何交易或当事人透露的情报均看不出，应不予考虑。

（3）在确定本公约的适用时，当事人的国籍和当事人或合同的民事或商业性质，应不予考虑。

三、国际货物买卖合同双方权利义务

(一).卖方的义务

1.交付货物

（1.卖方有义务在特定地点交货的，在该地点交货

（2.卖方无义务在特定地点交货的，其交货义如下：

(1)涉及运输时，把货物移交给第一承运人；

(2)不涉及货物运输：货物所在地交付货物（特定货物存货地，货物待制造地或待生产地）

(3)卖方营业地交付货物

2.承担对货物的品质担保和权利担保责任

（1卖方对货物品质担保义务

（1）卖方交付的货物必须与合同所规定的数量、质量和规格相符，并须按照合同所规定的方式装箱或包装。

（2）除双方当事人业已另有协议外，货物除非符合以下规定，否则即为与合同不符：

（a）货物适用于同一规格货物通常使用的目的；

（b）货物适用于订立合同时曾明示或默示地通知卖方的任何特定目的，除非情况表明买方并不依赖卖方的技能和判断力，或者这种依赖对他是不合理的；

风险转移：

（1）卖方应按照合同和本公约的规定，对风险转移到买方时所存在的任何不符合同情形，负有责任，即使这种不符合同情形在该时间后方始明显。

（2）卖方对在上一款所述时间后发生的任何不符合同情形，也应负有责任，如果这种不符合同情形是由于卖方违反他的某项义务所致，包括违反关于在一段时间内货物将继续适用于其通常使用的目的或某种特定目的，或将保持某种特定质量或性质的任何保证。

风险转移，交货时由卖方转向买方

但也有例外，货物的缺陷交货一段时间以后才能发现或显露。卖方应负责任

机械设备交易中

卖方对货物的权利担保义务：保证对所出售的货物享有合法的权利，没有侵犯任何第三人的利（权利）。合法权：第一不存在末曾向买方透露的抵押权，留置权。第二．没有侵犯他人利益：商标权，专利权所有权担保

（四十一）卖方所交付的货物，必须是第三方不能提出任何权利或要求的货物，除非买方同意在这种权利或要求的条件下，收取货物。但是，如果这种权利或要求是以工业产权或其它知识产权为基础的，卖方的义务应依照第四十二条的规定。

1、卖方对货物的权利担保的内涵

（1）卖方保证有权出售

（2）卖方保证出售货物未侵犯任何第三人的任何权利

（3）卖方保证任何第三人都不会就该货物向买方提出请求；只卖货物不卖麻烦

2、卖方不担保的物权

（1）买方明知货物存在第三人的权利或要求仍同意接收货物

（2）买方知道第三人的权利或要求后未在合理时间内通知卖方

知识产权担保

第四十二条（1）卖方所交付的货物，必须是第三方不能根据工业产权或其它知识产权主张任何权利或要求的货物，但以卖方在订立合同时已知道或不可能不知道的权利或要求为限，而且这种权利或要求根据以下国家的法律规定是以工业产权或其它知识产权为基础的：

（a）如果双方当事人在订立合同时预期货物将在某一国境内转售或做其它使用，则根据货物将在其境内转售或做其它使用的国家的法律；或者（b）在任何其它情况下，根据买方营业地所在国家的法律。（2）卖方在上一款中的义务不适用于以下情况：（a）买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求；或者（b）此项权利或要求的发生，是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、程式或其它规格。

卖方不担保的第三方工业产权或其他知识产权或要求

?订立合同时买方已经知道的第三人权利或要求

?卖方按照买方提供的技术图样而引起的第三人权利或要求

?买方知道第三人的权利或要求后未在合理时间内通知卖方

3.移交有关货物的单据

如果卖方有义务移交与货物有关的单据，他必须按照合同所规定的时间、地点和方式移交这些单据。如果卖方在那个时间以前已移交这些单据，他可以在那个时间到达前纠正单据中任何不符合同规定的情形，但是，此一权利的行使不得使买方遭受不合理的不便或承担不合理的开支。但是，买方保留本公约所规定的要求损害赔偿的任何权利。

交单的意义：买方提货、索赔、转售货物的依据

交单的种类：货物单据、运输单据、保险单据等

交单的时间(CISG未规定具体时间)

4.移交货物的所有权

卖方必须按照合同和本公约的规定，交付货物，移交一切与货物有关的单据并转移货物所有权。

比较三种商事组织特征：

这三个最大最明显的区别就在于各自的投资人和各自承担无限连带责任的不同。

“个人独资企业”和“合伙企业”无法人资格，“有限责任公司”有法人资格。

“个人独资企业”以其个人财产对企业债务承担无限责任

“合伙企业”分为普通合伙和有限合伙，普通合伙的合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任；有限合伙的合伙人只以其出资额为限对债务承担偿债责任。

“有限责任公司”指由50人以下股东共同出资，每个股东以其所认缴的出资额对公司承担有限责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的企业法人。