建设工程纠纷争议焦点41-45

建设工程纠纷争议焦点

争议焦点41：市政公司是否负有返还刘忠友600 万元不当得利的义务。

案例：(2017)最高法民再287 号

申请人：1、诉求

（1）撤销江西省高级人民法院（2017）赣民终55 号民事判决，维持

江西省南昌市中级人民法院（以下简称南昌中院）（2016）赣01 民初

176 号民事判决。

被申请人：1、答辩

（1）路桥公司转给市政公司的600 万元合同保证金系刘忠友所有，本案二审判决将其判归刘忠友，认定事实正确。

法院：

1、法院观点

（1）《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，

取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”2017 年10 月 1 日起施行的《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条基本沿袭了该条规定，“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”根据上述规定，根据本案已查明的事实，市政公司系基于与辛国强合伙投标进贤产业园排水工程，于2014 年 5 月12 日收到自路桥公司处按照辛国强的指示

转入的600 万元投标保证金。其系出于对和辛国强形成合伙关系的信赖和基于合伙事务的执行而取得利益，但因该合伙关系为辛国强所虚构，系辛国强犯合同诈骗罪的一个环节，实际并不存在，故市政公司取得该600 万元利益不具有合法原因。就刘忠友而言，其于2014 年

5 月5 日、

6 日向路桥公司共计转入2000 万元，以及与辛国强作为合

伙体，要求路桥公司于2014 年 5 月12 日向市政公司转入600 万元，均系受辛国强虚构市政公司为发包单位的进贤G320 绕城公路工程所欺诈而缴纳的工程保证金，上述2000 万元，嗣后仅被返还1120 万元，

其财产总额减少了880 万元，其中的600 万元损失，即系因路桥公司

按照辛国强的指示转入市政公司而发生。就市政公司取得600 万元利

益和刘忠友受到600 万元损失的原因来看，前者是基于辛国强虚构的合伙投标进贤产业园排水工程，后者是基于辛国强虚构的进贤G320 绕城公路工程，似乎不属于严格意义上的同一原因事实，但整体而言，前述两个虚构行为系辛国强同一合同诈骗犯罪活动的不同环节而已，基于公平理念和社会一般观念，应当认定两者之间具有实质上的牵连关系，足以成立因果关系。故，基于上述构成要件层面的分析，市政

公司和刘忠友之间成立不当得利。

（2）现行法律中，除前述《中华人民共和国民法通则》第九十二条

有“应当将取得的不当利益返还受损失的人”，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条有“受损失的人有权请求其返还不当利益”的规定外，并未针对受益人应当返还的不当利益的范围设置具体条文。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第131 条亦仅规定，“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴”，未规定在原物毁损、灭失或者因其他法律或者事实上的原因返还不能的情况下，应当返还的不当利益的范围如何确定。需要指出的是，并非所有法律未规定的事项，均当然地构成法律漏洞。所谓法律漏洞，是指违反立法计划导致法律规范的不完整性。是否构成法律漏洞应视此种未规定的事项是否违反了法律规范的目的，以及是否立法者出于立法技术等方面的考虑而有意不设置条文而定。不当得利法律关系中，如一旦构成不当得利即不问过错一概由受益人负全部返还义务，既欠缺法律依据，混淆了不当得利的构成要件和法律效果这两个本属不同层面的问题，也违反了不当得利调节财产价值不当移动的规范意旨和价值指向。故，现行法律未就原物毁损、灭失或者因其他法律或者事实上的原因返还不能时，受益人应当返还的不当利益的范围作出规定，已对法律适用造成困扰，构成法律漏洞。

（3）《中华人民共和国物权法》第二百四十四条规定：“占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占

有人应当将毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。”上述规定，与该法第二百四十二条关于“占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任”、第二百四十三条关于“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用”的规定，共同构成了占有人与权利人之间的权利义务规则。上述规则的体系解释表明，法律对占有关系进行调整时，无论占有人使用占有物时权利人的损害赔偿请求权，占有物毁损、灭失时权利人的损害赔偿请求权，抑或权利人对占有物的返还请求权，均区分占有人的主观心理状态，分别对善意占有人和恶意占有人赋予不同的权利义务、课以不同的责任方式和责任范围。如，占有物毁损、灭失场合下，权利人请求赔偿的，善意占有人仅负有返还因“毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金”的义务。同样地，不当得利关系中，亦应区分受益人的善意与否，确定不同的返还义务范围，如受益人主观上是善意的，其返还义务的范围应以现存利益为限，没有现存利益的，不再负有不当利益的返还义务；如受益人主观上为恶意，即使没有现存利益，也不能免除其返还所受不当利益的义务。事实上，这一结论，在比较法解释的层面上，亦能获得充分的支持。基于上述分析，本案中，市政公司作为善意受益人，因其在收到600 万元的次日即将该款项转出，所受利益已不存在，不应向刘

忠友负有返还义务。二审判决关于市政公司无论过错与否均需返还600 万元及其利息的认定，适用法律已有不当。

建设工程纠纷争议焦点

争议焦点42：施工分包合同中约定最终结算价按照业主审计为准，工程最终的结算价格是否只能依照政府审计结果为准，双方的结算协议无效？

案例：(2012)民提字第205 号

上诉人：1、诉求

分包合同只约定了以业主对分包工程“审计”作为最终结算的前提条件，对审计的经办单位、具体的实施方式、出具审计结论的形式并未作任何限制。该条款应理解为只要是经业主认可的审计结果，就足以作为工程结算的依据。

被上诉人：1、答辩

本案所涉工程是政府投资的重点工程，业主不能作为审计主体，只能是被审计的对象。合同约定的审计部门本身就是一个法律概念，指的就是审计局，其他任何机关不能代替。

法院：

1、法院观点

（1）关于重庆建工集团主张案涉工程属于法定审计范围，因此必须按照国家审计机关的审计结果进行结算的问题。本院认为，根据审计法的规定及其立法宗旨，法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。重庆建工集团与中铁十九局之间关于案涉工程款的结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系。因此，本案诉争工程款的结算，与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系问题，即无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为，国家审计机关的审计结论，可以成为确定本案双方当事人之间结算的当然依据，故对重庆建工集团的上述主张，本院不予采信，对案涉工程的结算依据问题，应当按照双方当事人的约定与履行等情况确定。

（2）关于分包合同是否约定了案涉工程应以国家审计机关的审计结

论作为结算依据的问题。本院认为，分包合同中对合同最终结算价约定按照业主审计为准，系因该合同属于分包合同，其工程量与工程款的最终确定，需依赖合同之外的第三人即业主的最终确认。因此，对该约定的理解，应解释为工程最终结算价须通过专业的审查途径或方式，确定结算工程款的真实合理性，该结果须经业主认可，而不应解释为须在业主接受国家审计机关审计后，依据审计结果进行结算。根

据审计法的规定，国家审计机关的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。因此，重庆建工集团所持分包合同约定了以国家审计机关的审计结论作为结算依据的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

建设工程纠纷争议焦点

争议焦点43：建设工程价款优先受偿权的范围是否包括停窝工损失和材料价差损失？

案例：(2014)民一终字第56 号

上诉人：1、诉求

为保护广大农民工的利益，至少应该对于拖欠工程款、人员机械费用、材料上涨费用、管理费用等，判令确认中铁公司享有建设工程价款优先受偿权。

被上诉人：1、答辩

中铁公司主张对案涉建设工程享有优先受偿权不具备法定的前提条件，一方面该建设工程属于公益性基础设施，不宜折价或者拍卖；另一方面瑞讯公司与中铁公司的施工合同已经解除，中铁公司一直没有主张优先受偿权，已经放弃了该权利。

法院：

1、法院观点

根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成

的损失”，能够行使建设工程价款优先受偿权的权利范围不包括因发包人违约导致的损失。而从前述中铁公司在本案中被支持的诉请款项来看，包括因瑞讯公司违约给其造成的停窝工损失和材料价差损失两项，均不属于建设工程价款优先受偿权的权利行使范围，故一审法院未予支持中铁公司主张对案涉工程项目享有优先受偿权的请求，并无不当。中铁公司主张对案涉工程项目享有优先受偿权的该项上诉请求，无事实及法律依据，应予驳回。

2、法条

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条建设工程纠纷争议焦点

争议焦点44：同一工程项目签订多份合同，且均无法辨别真伪，只能通过鉴定的方式确定工程款数额，应以定额价为鉴定标准还是市场价为鉴定标准作为工程款结算依据？

案例：(2011)民提字第104 号

上诉人：1、诉求

二审判决以环盾公司没有承揽该类工程的施工资质，在合同签订和履行过程中有欺诈行为为由，仅认定了实信造价公司鉴定报告中无异议部分的直接费用12097423.01 元，而对施工过程中产生的间接费、税金、利润等部分均未予以认定，系适用法律错误。

被上诉人：1、答辩

原审判决正确，应予维持。

法院：

1、法院观点

首先，建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度，是政府指导价范畴，属于任意性规范而非强制性规范。在当事人之间没有作出以定额价作为工程价款的约定时，一般不宜以定额价确定工程价款。其次，以定额为基础确定工程造价没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式不能反映企业的施工、技术和管理水平。本案中，

环盾公司假冒中国第九冶金建设公司第五工程公司的企业名称和施工资质承包涉案工程，如果采用定额取价，亦不符合公平原则。再次，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本。此外，本案所涉钢结构工程与传统建筑工程相比属于较新型建设工程，工程定额与传统建筑工程定额相比还不够完备，按照钢结构工程造价鉴定的惯例，以市场价鉴定的结论更接近造价成本，更有利于保护当事人的利益。最后，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第(二) 项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案所涉工程不属于政府定价，因此，以市场价作为合同履行的依据不仅更符合法律规定，而且对双方当事人更公平。

建设工程纠纷争议焦点

争议焦点45：中标备案合同是否包括存档合同？

案例：(2007)民一终字第74 号

上诉人：1、诉求

恒升公司提交的存档合同文本是经过篡改和伪造的，不能作为定案的依据。双方2003 年9 月10 日签订的《建设工程施工合同》一式四份均经备案，双方各持一份，存档两份。本案中恒升公司开始提供的合同文本与临潼公司提交的合同文本并无差异，在工程造价鉴定结果出来之后又提供添加了29-3 款的存档文本。29-3 款的字迹明显与前款不同，非一人所写，同时其内容又明显与其他条款相矛盾。

被上诉人：1、答辩

备案合同中的29-3 款是双方经过协商同意，由何西京填写的。该合同是施工方代表张安明和建设方代表何西京一起到建委办理的备案手续，张安明对备案合同中填写29-3 款是知道或应当知道的。根据最高法院建设工程的司法解释的规定，建设工程施工合同若出现“阴

阳合同”，即备案合同和实际履行合同，依法应以备案合同为有效合同并以此办理工程结算。

法院：

1、法院观点

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，而不是指以存档合同文本为依据结算工程价款。恒升公司提交的西安市城市建设档案馆存档的《建设工程施工合同》文本，该合同文本上的29-3 条款是恒升公司何西京书写的，没有证据证明该条款系经双方当事人协商一致。故应以一审举证期限届满前双方提交的同样内容的《建设工程施工合同》文本作为本案结算工程款的依据。一审判决仅凭招投标补办手续档案中有临潼公司向恒升公司出具的“法人代表授权委托书”，认定备案合同手续是由临潼公司工地代表张安明办理并按恒升公司提交的存档合同文本作为工程价款结算根据，缺乏事实和法律依据，本院应予纠正。