论劳动合同的效力

论劳动合同的效力

摘要：劳动合同法对劳动关系的调整以劳动合同效力为媒介，是整个劳动合同法体系中最重要的组成部分。但现实中，劳动者往往不重视劳动合同的签订，对权利义务以及相关法规欠缺一定的了解，往往导致合同最终无效或者部分无效，致使权益受到严重损害。劳动合同的效力判定具有一定的特殊性，本文将从劳动合同效力的基本定义、概念、现行法律法规，司法实践之间做出的突破，来为完善我国劳动合同法体系献出微薄之力。

关键词：劳动合同的效力；约束力；劳动法

一、劳动合同效力的含义及判断标准

（一）劳动合同效力的含义

劳动合同的效力是劳动合同依法具有的对当事人和第三人的法律约束力。劳动合同效力体现着国家对劳动关系的引导和评价，是劳动合同法律属性的充分体现，是劳动合同走向合理、公正、效率的保证。劳动合同目的是否预期实现及实现程度，完全取决于劳动合同效力的法律位阶。

劳动合同法第二十六条、二十七条和二十八条规定了劳动合同无效制度，分别涉及劳动合同无效、部分无效以及劳动合同无效的法律后果。①劳动合同法关于劳动合同效力的认定与劳动法相比，有若干进步性规定。劳动合同法明确列举了劳动合同无效或部分无效的三种情形，内容更加明确具体，增强了可操作性；将“违反法律、行政法规的劳动合同无效”变为“违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或者部分无效”，从某种程度上扭转了劳动法评价劳动合同效力的武断和粗暴；劳动合同法充分考量了劳动合同的特殊属性，明确规定劳动合同无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。比较劳动法关于劳动合同自始无效的规定，更有利于保护劳动者的利益。

［1］黄越钦.劳动法新论【m】.北京：中国政法大学出版社，2011

（二）劳动合同效力的判断标准

在民事合同法理论中，有效合同是完全具备有效要件的合同，无效合同（包括可撤销合同）是缺少有效要件的合同，故合同的有效要件与无效（可撤销）事由一般是对应关系。据此，《合同法》所规定的合同无效（可撤销）的事由可概括为：（1）主体不合格；（2）意思表示不真实；（3）内容违法；（4）订立程序违法。

《劳动合同法》所规定的劳动合同有效要件与无效事由则不完全对应，即有效要件的涵盖范围超出无效事由的涵盖范围。于是，存在一种虽然缺少有效要件但不一定是无效劳动合同的特殊劳动合同形态，对此可称为瑕疵劳动合同。其效力问题需要做出专门解释。

1．主体标准

劳动合同的有效，须以主体合格为要件。但《劳动合同法》第26条未将主体不合格明确列为劳动合同无效的事由。那么，可否将主体不合格作为第26条中“违反法律、行政法规强制性规定的”情形，从而认定其劳动合同无效呢？在《劳动合同法》中，对用人单位不合格的劳动合同的后果在劳动合同无效后果之外做出专门规定而对劳动者不合格的劳动合同的后果未作专门规定。这表明，在主体不合格的劳动合同是否为无效劳动合同的问题上，因主体不同而有差异。对此问题，需明确下述要点：

（1）主体不合格的劳动关系的法律适用

关于主体不合格的劳动关系，特别是非法用工主体的劳动关系的法律适用,一种观点认为, 在现阶段受劳动执法能力的限制,劳动法宜只调整合格主体的劳动关系,故非法用工主体的劳动关系应当作为民事雇佣关系由民法调整。

本人认为，不合格主体的劳动关系应当由劳动法调整。其理由主要在于：第一，依据法理和立法例，作为各个法律部门调整对象的社会关系，既包括合格主体的社会关系，也包括不合各主体的社会关系。第二，就不合格主体的劳动关系适用民法与适用劳动法比较，适用劳动法更有利于保护劳动者利益，而适用民法一般会使用工成本较之适用劳动法有所降低，这将刺激不合格主体的劳动关系更多发生。第三，

在不合格主体的劳动关系中，劳动者的地位一般低于其他劳动者，故其对劳动法保护的需求更为强烈。所以，将不合格主体的劳动关系排斥在劳动法适用范围之外，与劳动法的主旨相悖。②

在《工伤保险条例》、《劳动保障监察条例》和人力资源社会保障部《关于非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中，已有将不合格主体的劳动关系纳入其调整范围的规定。《劳动合同法》第93条也表明，不合格用人单位的劳动关系应当适用劳动法。

(2)用人单位不合格的劳动合同的效力

不合格用人单位，是指不具备合法经营资格而在生产经营活动中实际使用他人劳动力的单位。在以往的规范性文件中，有的称为“非法用工单位”或“非法用工主体”，有的称为“未经工商部门登记的用人单位”。其特征有：一是已构成经济实体，符合“企业、个体工商户或民办非企业单位”的外在特征，不包括个体工商户和个体民办非企业单位以外的个人。二是不具备合法经营资格，即无营业执照（或民办非企业单位证书），或者未经依法登记、备案，或者不具备承包人资格，或者被依法吊销营业执照（民办非企业单位证书）或撤销登记、备案；三是在生产经营活动中雇用他人劳动。

用人单位不合格虽然是劳动合同不生效的事由，但《劳动合同法》未将其列为劳动合同无效的事由，并且，第93条在劳动合同无效的后果之外，就用人单位不合格的劳动合同的后果另行作出规定。可见，虽然无效劳动合同所引起的劳动关系和用人单位不合格的劳动关系都属于事实劳动关系，但劳动合同无效和用人单位不合格的法律后果有所不同：一是劳动合同无效须经确认（包括发生争议时劳动仲裁机构或法院的确认），否则不发生劳动合同无效的法律后果；而用人单位不合格无需经过确认就可发生相应的法律后果，劳动者可直接依法主张权利，有关行政机关可直接依法查处。二是劳动合同被确认无效后，其是否存续，由无过错的当事人选择；用人单位不合格的劳动合同，则应当强制终止，除非用人单位由不合格依法转化为合格。三是就责任主体而言，劳动合同无效的责任由有过错的当事人直接承担；而用

［2］冯彦君.劳动法【m】.长春：吉林大学，2009

人单位不合格的劳动合同，其责任的承担者不仅有用人单位，而且还有用人单位的出资人。四是就责任内容而言，无效劳动合同订立至被确认期间，劳动者已付出劳动的，用人单位应当参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬水平向劳动者支付劳动报酬；而在用人单位不合格的劳动合同的存续期间，劳动者已付出劳动的，其责任除依法支付劳动报酬外，还包括依法支付经济补偿和赔偿金。③可见，用人单位不合格不适用于劳动合同无效制度，更有利于劳动者合法权益的保护。

（3）劳动者不合格的劳动合同的效力

不合格劳动者，是指不具备劳动者资格的受雇人。达到法定最低就业年龄是劳动法所要求的具备劳动者资格的必备条件。在此意义上，不合格劳动者通常指未达到法定最低就业年龄的受雇人，即童工。

关于劳动者不合格的劳动合同是否为无效劳动合同的问题，在《劳动合同法》中还不确定。一方面，劳动者不合格未被明确列为劳动合同无效的事由，并且，无效劳动合同被确认后还可存续的规定不应当适用于劳动者不合格的劳动合同。这表明，劳动者不合格的劳动合同可不作为无效劳动合同。另一方面，对劳动者不合格的劳动合同，未在劳动合同无效的后果之外另行规定其后果。这与用人单位不合格的劳动合同比较，似乎表明劳动者不合格的劳动合同可作为无效劳动合同。

对此，有两种选择，第一，将劳动者不合格的劳动合同作为无效劳动合同，但对其后果应当做特别规定，即其被确认无效后应当终止，而不得适用可存续的规定。第二，将劳动者不合格的劳动合同不作为无效劳动合同，而对其后果在劳动合同无效的后果之外另行规定。无论作何种选择，必须肯定的是：劳动者不合格的劳动关系属于事实劳动关系，应当被强制终止，而其存续期间的劳动者权益应当受劳动法保护。

2．形式标准

《劳动合同法》虽然将书面形式规定为劳动合同的有效要件，但未［3］余世平，刘新主编.劳动法实务余案例评析【m】.北京：中国工商出版社，2012

将无书面形式列为劳动合同无效的事由，并且还确认口头（推定）劳动合同的有效性。因而，劳动合同的形式瑕疵仅指劳动合同未采用书面形式。

上文已述及，劳动关系的“外壳”与内容和劳动合同的双重功能的都具有可分性，书面劳动合同生效的后果与口头（推定）劳动合同生效的后果存在差异。④因而，书面形式作为劳动合同有效要件，仅是对劳动关系建立的预设或确认而言；形式瑕疵不作为劳动合同无效事由，则是对建立劳动关系而言。

法律设定合同形式对于劳动合同效力的意义，即形式瑕疵是否作为劳动合同无效的事由，应当以是否更有利于保护劳动者利益为原则。书面形式比口头（推定）形式具有更强的证据效力，要求劳动合同采用书面形式，可以降低由于未采用书面形式而使某些权利义务不明确，导致劳动者利益受损害的风险；还有助于对劳动关系运行和社会保险的规范化管理。但是，劳动关系具有持续性和动态性，劳动合同无论采用何种形式都具有不完全性，一个劳动关系的完整合意往往需要由书面与口头（推定）的合意形式的组合来完成，其中各种合意形式对建立劳动关系、明确权利义务都不可或缺，甚至在有些场合，口头（推定）形式对建立劳动关系的意义比书面形式更重要。所以，《劳动合同法》未将形式瑕疵作为劳动合同无效的事由，使形式瑕疵不成为影响劳动关系建立和合法有效的因素；而只将形式瑕疵作为一种可以补正的合同瑕疵，并将限期补正规定为用人单位的义务。即用人单位应当在开始用工后1个月之内补订书面劳动合同，若未在此限期内补订书面劳动合同，就应当承受不利后果；若未在开始用工后1年内补订书面劳动合同，就应当承受更重的不利后果。可见，如此制度安排较之将形式瑕疵作为劳动合同无效的事由，更有利于保护劳动者利益。

3．内容、意思标准

劳动合同以内容合法为要件。根据劳动法理论和《劳动法》、《劳动合同法》的规定，劳动合同内容合法的要求包括，第一，具备法定必备条款；第二，权利义务明确；第三，约定劳动条件不低于劳动基

［4］董安生.民事法律行为【m】.北京:中国人民大学出版社，2012

准和集体合同规定标准。然而，《劳动合同法》仅将“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”内容明确列为劳动合同无效的事由。可见，内容违法的劳动合同未必无效。即是说，除了免除用人单位法定责任、排除劳动者权利的劳动合同或其条款为无效外，欠缺法定必备条款、劳动标准不明确属于意思表示不完全的情形，不宜导致劳动合同无效。这是因为，劳动合同是不完全合同，意思表示不完全只要不影响劳动合同的成立，就不应当对已成立的劳动合同的效力有影响。在国外的实践中，意思表示不完全对于劳动合同效力的影响甚微。“只要雇员开始工作就表示接受工作要约，双方的劳动合同即告订立，即形成劳动关系。这中间不仅可以没有协商的过程，而且除了工资和一般性工作描述之外，甚至可以没有其它明示的劳动合同约定条款”。

（1）欠缺法定必备条款的劳动合同的效力

劳动合同欠缺法定必备条款，其后果不是劳动合同无效或部分无效，而是劳动合同未成立或未完全成立。其理由在于，第一，劳动合同成立即当事人双方就建立劳动关系和明确权利义务达成合意，欠缺法定必备条款所表明的是未就劳动合同主要内容达成合意，故对劳动合同只涉及成立与否的问题，而未涉及效力评价问题。第二，劳动合同欠缺法定必备条款在实践中导致劳动合同不成立的现象不会多见。因为欠缺的一般是明确当事人双方权利义务的条款，而不是建立劳动关系的条款（如当事人条款）。只有欠缺建立劳动关系的条款，才有可能导致劳动合同不成立，不过鲜见这种极端现象。即使书面劳动合同中缺漏当事人条款，只要有用工的事实，就已建立劳动关系，当事人也是可确定的。第三，《劳动合同法》在劳动合同无效后果之外对欠缺法定必备条款已做出应当补正的规定，即在第81条规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款的，由劳动行政部门责令改正。这表明，欠缺法定必备条款不属于第26条所规定的作为劳动合同无效事由的“违反法律、行政法规强制性规定的”情形。

欠缺法定必备条款虽然不致劳动合同无效，但有可能给劳动者造

成损失。《劳动合同法》第81条规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款而给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。其中值得注意的是，第一，这种赔偿责任须以用人单位对欠缺法定必备条款有过错为要件，即欠缺法定必备条款是由于用人单位提供的劳动合同文本有缺漏所造成的。第二，这种赔偿责任属于缔约过失赔偿责任，而非违约赔偿责任。因为用人单位提供有缺漏的劳动合同文本，属于违法缔约行为。

（2）意思标准

订立劳动合同的当时，当事人双方一般对未来劳动关系运行的全过程难以获得充分的信息，因而，内容的不完全性是劳动合同固有的缺陷。为弥补此缺陷，需要依据合同以意思自治为原则的原理和劳动条件基准、集体合同、劳动合同之间效力关系的原理.在立法中规定相应的补正措施，以保障劳动合同明确当事人双方权利义务的完备性与合法性。于是，《劳动合同法》第18条对约定劳动标准不明确的劳动合同规定了若干补正措施并作如下排序，第一，用人单位与劳动者可以就不明确的条款重新协商；第二协商不成，若集体合同有相应规定的，适用集体合同的规定；第三，没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；第四，没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

4．其他瑕疵劳动合同的界定

无效劳动合同在法律属性上就是违反违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同，劳动合同无效的各种事由都具有违反法律、行政法规强制性规定的属性。因而，《劳动合同法》第26条规定的劳动合同无效事由的第（三）项即“违反法律、行政法规强制性规定”，实际上是对前两项的补充，亦即前两项无效事由以外的其他无效事由。值得注意的是，“违反法律、行政法规强制性规定的”劳动合同不一定都是无效劳动合同，例如，上述三种瑕疵劳动合同就不属于无效劳动合同。可见，除了上述三种瑕疵劳动合同外，还有其他不属于无效劳动合同的其他瑕疵劳动合同。对此做出界定，需要以下几个层面进行分析。

（1）法律规范层面的分析

这里的“强制性规定”，是指与任意性规范相对应的强行性规范（又称强制性规范），即当事人不得通过意思自治排除其适用的法律规范，依其被违反而发生的法律后果不同可分为取缔性规范和效力性规范。取缔性规范，其被违反所发生的法律后果，只是取缔违反此规范的行为，对行为人给予制裁，而不影响违反此规范之行为在私法上的效力，亦即该行为并不因违反此规范而无效。效力性规范，其被违反所发生的法律后果中，不仅取缔违反此规范的行为，对行为人给予制裁，而且否认违反此规范之行为在私法上的效力，亦即该行为因违反此规范而无效。据此分类，劳动合同（主体、意思表示、内容、形式、程序等）违反效力性规范的，才可确认为无效；只违反取缔性规范的，则不能确认为无效。

由于取缔性规范与效力性规范划分的关键，取决于法律对违反强行性规范的法律后果的规定，划分劳动合同所应遵循的强行性规范是取缔性规范还是效力性规范，就应当以劳动法对劳动合同违反强行性规范的法律后果为依据。有的强行性规范，如要求意思表示真实的规定，其被违反的后果，《劳动合同法》规定为劳动合同无效，此即效力性规范。有的强行性规范，如要求劳动合同采用书面形式的规范，《劳动合同法》对其被违反的后果，并未规定劳动合同无效，只是要求用人单位限期补正；又如，要求用人单位合格的规范，禁止扣押劳动者身份证件设定担保或变相担保的规范，《劳动合同法》对其被违反的后果在劳动合同无效的后果之外另行做出规定。这就属于取缔性规范。

（2）法律形式层面的分析

这里的“法律、行政法规”表明，确认劳动合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，而不得以地方性法规、行政规章为依据。只有违反了法律、行政法规的规定，才有可能导致劳动合同无效。至于地方性法规和规章能否作为判断劳动合同无效的依据的问题，需要根据具体情况进行分析。一般言之，这些规范性文件可以作为判断劳动合同是否无效的参考，而不得

直接援引这些规范性文件为依据判断劳动合同无效。

（3）法律部门层面的分析

劳动合同合法，主要是符合劳动法，但不只限于符合劳动法。故这里的“法律、行政法规强制性规定”，应当泛指对劳动合同有规范效力的劳动法、社会保障法、民法、经济法等实体法部门的强行性规范。⑤

劳动合同法与民法尤其是其中的民事合同法，是特别法与一般法的关系。依法理，在劳动法无规定而民法有规定的场合，只要不违背劳动法的立法目的和基本精神，民法的相应规定可补充适用于劳动合同。因此，应当特别注重运用民法中的强行性规范来评价劳动合同的效力。例如，《民法通则》第58条和《合同法》第52条将“以合法形式掩盖非法目的”的情形规定为民事合同无效的事由，而《劳动合同法》中无此规定。出于保护劳动者权益的需要，应当将民法中禁止“以合法形式掩盖非法目的”规范，补充适用于对劳动合同效力的评价。这在当前尤为必要。

二、劳动合同欠缺有效要件的法律后果

（一）可撤销的劳动合同

1．可撤销劳动合同的基本概念和种类

所谓可撤销合同，是指因意思表示不真实，通过有撤销权的机构行使撤销权，使已经生效的意思表示归于无效的合同。

《合同法》规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（1）因重大误解订立的（2）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。⑥

2．劳动合同撤销权的适用情形

《合同法》、《劳动合同法》等法律中，有下列情形之一的，撤

［5］杨彬.劳动合同效力研究.【j】.吉林大学.2008

［6］张妮.劳动合同效力研究【D】.武汉大学，2009

销权消灭：（1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

《劳动合同法》规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

3．可撤销劳动合同的完善建议

我国《劳动合同法》仅规定了劳动合同无效制度，而没有规定劳动合同的可撤销制度，不能不说是一个较大的缺陷。从合同无效制度和合同可撤销制度的性质和功能上的巨大差异以及国内外的实践来看，我国将来的劳动合同立法中有必要引入这劳动合同可撤销制度。

参照民事合同可撤销的可撤销制度，再结合劳动合同的自身特点和实际，本人认为，我国劳动合同可撤销的具体情形主要有以下三种：（1）存在重大误解的劳动合同或者显失公平的劳动合同，即当事人因对合同至关重要的事项产生了错误认识而订立的劳动合同以及当事人的权利义务明显不对等，一方明显蒙受重大不利益的劳动合同。（2）一方当事人乘人之危，使另一方在违背真实意愿的情况下订立的合同。在劳动合同领域，这一般表现为用人单位乘人之危，迫使劳动者在违背自己真实意愿的情况订立劳动合同。（3）因欺诈而订立的劳动合同。我国《劳动合同法》将欺诈和胁迫一起规定为劳动合同无效的事由，本人认为是值得商榷的。因为欺诈通常是以掩盖事实的方式误导对方当事人与自己签订劳动合同，其过错仍属于普通民事过错，并无严重的社会危害性，一般来说将此类劳动合同归为可撤销合同更为合理。

（二）效力待定的劳动合同

1．效力待定劳动合同的基本概念

效力待定劳动合同是指劳动合同虽然已经成立，但是因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须有权人表示是承认才能生效。

2．效力待定劳动合同的适用情形

《劳动合同法》将效力待定劳动合同规定给以下三类。第一是无行

为能力人所订立的合同。无民事行为能力人所订立的合同，必须由法定代理人事先允许或者事后承认才能生效。第二是限制行为能力人缔结的劳动合同。限制行为能力人签订的合同要具有效力，必须经过其法定代理人的追认。第三是无权代理人以被代理人名义缔结的劳动合同。适用于因无权代理的劳动合同，（包括了无代理权而签订的；超越代理权而签订的；代理关系中止后签订的劳动合同），法人或者其他组织的法定代理人、负责人超越权限订立的合同等。

3．效力待定劳动合同的完善建议

我国对效力待定劳动合同的肯定，是市场经济发展的产物，也是与世界立法接轨的需要，有效的促进了交易的发展。但目前我国有关效力待定合同的法律仍待完善，主要表现：（1）对第三人追认期限未作规定。合同法规定了第三人享有追认权，但没有时间限制，使该合同效力长期处于不稳定状态，这与为维护交易秩序稳定的立法目的相悖，也不利于保护相对人的利益，本人认为法律应明确权利人的追认期的期限，一般不应超过一个月。（2）无处分权人取得处分权没有时间限制。合同法只规定取得处分权合同即生效，没有规定超过确定时间合同就无效，一方面使相对人权利和合同效力处于不确定状态，另一方面也怂恿行为人怠于争取处分权，不利于提高效率和维护社会稳定。（3）赋予相对人撤销权。合同法规定行为人缺乏缔约能力或没有代理权的合同，善意相对人有撤销权，本人认为此规定缺乏科学性，效力待定合同中无论当事人是否有缔约能力和代理权，合同内容都是相对人的真实意思表示，相对人无权撤销，且当事人能力欠缺不会影响无论善意或恶意相对人的利益，合同效力决定权应全部赋予第三人即有权人。⑦（4）没有区分合同有效和合同生效。效力待定劳动合同是指合同否有效取决于权利人或行为人是否采取修正措施，它强调合同本能否生效。而合同法规定，行为人缺乏缔约能力经法定代理人追认和无处分权人取得处分权合同有效；无权代理合同在未经追认，则合同不生效。本人认为劳动合同有效与劳动合同生效是两个不同的概念，劳动合同有效以合同成立符合民事行为构成要件为标准，而劳动

［7］曾红柳.无效合同制度研究【D】.武汉大学，2008

合同生效以法定或约定的合同生效要件为必要，即合同有效不一定生效，如附期限附条件合同从其效力看属于有效合同，但在期限未到或条件未成就时不生效。本人认为合同法应统一说法，以更好地与该制度的立法宗旨相符合。

（三）无效的劳动合同

1．无效劳动合同的基本概念

无效劳动合同是相较于有效合同而言，是指合同虽然成立，但因其违反法律、行政法规、社会公共利益，被确认无效。无效合同是具有违法性的合同，无效合同的违法性特点，表明此类合同从根本上不符合国家意志，不具有法律效力，不受法律保护。

2．无效劳动合同的适用情形

关于无效劳动合同的分类可以划分为以下几类：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。劳动合同被确认无效后，合同尚未履行的，不得履行；正在履行的，应当立即终止履行。对于无效劳动合同造成的财产争议，在民法上有两种法律后果：返还财产和赔偿损失。在订立劳动合同中，如果当事人存在着共同故意和过失，其行为明显违法导致合同无效，依法当事人取得的财产要收归国家所有，这体现了法律对行为人故意违反法律禁止性规范的惩戒。 3．无效劳动合同的完善建议

在劳动关系建立和劳动合同订立与劳动合同被确认无效之阶段，劳动者一般已给付劳动并取得劳动报酬。由于劳动力的支出具有不可回收性，故无效劳动合同已经履行的部分不能像无效民事合同那样采用恢复原状的处理方式。但是，劳动合同已被确认无效，就不能作为确定此阶段劳动权利义务的依据。于是，此阶段的劳动权利义务需要重新确定。

本人认为，重新确定此阶段的劳动权利义务，应当遵循有利于劳动者的原则。这是因为，无论劳动者对于劳动合同无效是否有过错，用人单位都已经从劳动者付出的劳动中获得利益，尤其是获得剩余价

值。所以，法律一方面应当确保劳动者不因劳动合同被确认无效而受到损害，尤其是确保劳动者因已付出劳动而应得到的利益；另一方面，不得让用人单位因劳动合同被确认无效而获得不当利益。为满足此要求，有两种处理方式可选择：（1）不当得利。即由于无效劳动合同自始无效而不能作为此阶段劳动权利义务的依据，用人单位从劳动者的劳动给付中所得利益为不当得利，应当返还给劳动者。故可按照不当得利的确定规则来确定此阶段的劳动权利义务。（2）假定有效。即尽管无效劳动合同自始无效，但可假定劳动合同有效，并依此劳动合同确定此阶段的劳动权利义务。

三、完善我国劳动合同法关于效力规定的建议

（一）完善劳动合同无效认定体系

无效劳动合同的处理是劳动合同效力问题上的难点。《劳动法》就此所做规定仅是明确了合同自始无效、全部无效和部分无效的区分以及用人单位对其因原因造成合同无效应负赔偿责任，但对案件的具体处理这一权利义务分配的关键事项并未涉入。司法解释和各种规章对此问题也无系统的规定。这些导致理论和实务上的认识呈现多样化。应当说，劳动合同无效处理上真正的难点是全部无效的劳动合同的处理。

合同部分无效的处理相对简单。一方面，无效部分之外按劳动合同的约定确定权利义务；另一方面，对无效部分，应按照法律、行政法规的规定确定当事人之间的权利义务。同时，在合同部分无效与全部无效的关系上，一般而言，涉及合同基本关系和主体资质导致合同无效的，应属于合同的全部无效，其他问题上的无效约定则通常只导致相应条款或部分的无效。在无效劳动合同的基本处理方法上，审判实践中通行的观点是，无效劳动合同应按劳务关系处理。理论界一种较常见的观点则是，无效劳动合同应属事实劳动关系。其理由是，劳动力一旦付出，就无法恢复到合同订约前的状态，对因劳动合同无效而发生的权利义务关系，应视为一种事实劳动关系。在更具体的层面上，有观点认为，无效劳动合同因无法返还，故其处理不适用《合同法》关于合同无效处理的规定。有的观点则认为，无效劳动合同适用

返还财产。但在适用返还财产的权利依据上又存在着不同认识。有的认为这种返还财产请求权的基础是返还不当得利，有的则认为是所有物返还请求权，而非返还不当得利。也有观点提出，应调整合同无效的溯及力，即合同无效只对未来发生效力，而对已提供的劳务不发生法律效力。

本人先对上述观点进行辨析，以便寻找处理无效劳动合同的思路。就对无效合同的基本处理方法而言，本人认为两种观点均不可行。将无效劳动合同按劳务关系处理，只能给付劳动者基本工资报酬，有失于对劳动者保护不利，且从逻辑上还会引起劳务关系应不经仲裁而诉讼，从而打乱劳动争议仲裁和诉讼的衔接。实际上，无效劳动合同争议也是劳动争议，无效劳动关系也是一种劳动关系。作为特殊的劳动关系，无效劳动关系的处理也应由劳动法进行调整。这是本人认为处理无效劳动合同应坚持的一个基点。而将无效劳动关系视作事实劳动关系处理，则将无效劳动关系和有效劳动关系相混淆。原因是，事实劳动关系只是无书面合同形式的劳动关系，符合劳动关系的有效要件。实践中无书面合同的劳动关系中有效的，即为事实劳动关系，反之则是事实上的无效劳动关系。另外，这种观点系从无效劳动合同下无法恢复原状而直接推出构成事实劳动关系，本身即缺乏论证。

考察各国立法例，对无效劳动合同的处理，德国的劳动法学界最初是想在实质性劳动关系理论中寻求答案。这与无效劳动合同系事实劳动合同的论点异曲同工。但德国的这种学说一经产生即遭批判，缺乏生命力。⑧因此，把握好无效劳动合同与有效劳动合同在处理上的异同，应是在前述基点之上处理无效劳动合同的一个重点。就具体层面的问题，应当说，由于劳动力一经使用，无法返还，这是劳动合同履行上不同于民事合同的特点，故认为不能运用《合同法》关于合同无效的规定处理劳动合同的无效，应无不妥。无效劳动合同不适用返还，应是处理无效劳动合同的支点。既然不适用返还财产，也就无所谓返还财产的权利依据是返还不当得利还是所有物返还了。而通过调整无效劳动合同的溯及力来解决无效劳动合同的具体处理，虽不失为一个思

［8］刘志鹏.劳动理论法与判决研究【m】.台北，元熙出版公司.2000

路，但与法律无效法律行为自始无效的通常逻辑相背离，易使法律的灵活性突破法律的刚性或原则性，不足采纳。

在立足无效劳动关系也是劳动关系的基点和把握无效劳动合同和有效劳动合同处理异同的难点以及找到无效劳动合同不适用返还的支点之下，本人认为，处理无效劳动合同既要遵循劳动法侧重保护劳动者合法权益的价值取向，也要充分考虑当事人双方的过错进行利益衡量。具体说，应区分劳动合同无效的不同情况，在与有效劳动关系相关的工资报酬、社会保险、损失赔偿、工伤待遇上做出具体的处理。

（二）全面推行劳动合同制度，加大监督力度

1．全面推行劳动合同制度，使劳动合同法真正成为维护劳动者合法权益的法律武器。政府有关部门及工会等群众组织，要运用多种形式，大力宣传劳动合同法，使劳动合同法进入社区、企业和用人单位，使用人单位和劳动者真正认识到签订劳动合同的重要性。在宣传教育中，深刻结合企业主与管理者的错误认识，加强宣传贯彻实施劳动合同法的现实意义，更进一步明确用工单位和劳动者的权利义务，提高他们的法律意识，从而更好的执行《劳动合同法》，形成自觉签订劳动合同氛围，使用工单位自觉意识到与劳动者签订劳动合同的法律责任。

2．加大对劳动合同签订和履行的监察力度。劳动监察部门应全面的积极地行使监察职能，监察内容包括：劳动合同是否依法签订，劳动合同内容是否合法、完善、程序是否正当，劳动合同续签、终止是否合法，是否依法支付赔偿金，劳动合同是否依法履行或变更，对于未签订劳动合同的有关单位，令其限期签订合同，对劳动合同制度进行中的关键环节和难点问题，劳动监察部门应主动出击，及时检查，通过年检、日常巡视和专项整治活动。⑨及时发现制止和纠正违法违规行为，确保劳动合同制度实施工作顺利进行。

3．人力资源和社会保障部门充分发挥其职务职能，提供劳动合同规定文本、录用、以及备案服务、劳动合同签订服务及《劳动合同法》等有关宣传资料。

4．人力资源和社会保障部门要与其他部门配合，按照劳动合同数［9］金玄武.论瑕疵劳动合同的效力.【j】.法学，厦门大学.2011

据库中企业和劳动者的名单，提供以劳动合同为依据的各项服务。包括企业工效、技术职能的评定、工伤认定、工资调整、劳动纠纷整理等项目，凡是行政部门服务的，劳动合同数据库中必须有的基本信息。特别是在社会保险拖欠或者未足额缴纳上。

总结

随着我国加入世贸组织和经济全球化进程的推进，对劳动合同的效力机制提出了新的要求，加上劳动关系自身的复杂性，特殊性，在劳动合同管理中不规范的操作、欺诈、侵权等行为屡屡发生。本人从劳动合同效力的基础方面着手，针对某些重点问题进行全面分析，并提出相应的解决方案，当然，司法改革进程需要的不光是理论界的进步更需要司法实践的同步，以及群众的监督。因此要想建立完善的劳动法效力体系，就必须按照中国的国情，齐头并进，发挥起重要的基础作用，推动司法进程。

参考文献：

［1］黄越钦.劳动法新论【m】.北京：中国政法大学出版社，2011

［2］冯彦君.劳动法【m】.长春：吉林大学，2009

［3］余世平，刘新主编.劳动法实务余案例评析【m】.北京：中国工商出版社，2012

［4］董安生.民事法律行为【m】.北京:中国人民大学出版社，2012

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［6］张妮.劳动合同效力研究【D】.武汉大学，2009

［7］曾红柳.无效合同制度研究【D】.武汉大学，2008

［8］刘志鹏.劳动理论法与判决研究【m】.台北，元熙出版公司.2000

［9］金玄武.论瑕疵劳动合同的效力.【j】.法学，厦门大学.2011