2019年强化讲义-第12节法理学-法的演进-白斌

第三章法的演进

一、法的产生

法是随着生产力的发展、社会经济的发展、私有制和阶级的产生、国家出现而产生的。

二、法与原始社会规范的主要区别

四、法的发展与传统

（一）法的发展

马克思主义认为，从奴隶制法发展到封建制法，继而发展到资本主义法、社会主义法，是人类社会法的发展的一般规律、总的趋势。

【注意】具体到每一个国家、民族的法并不一定都会经历过这四个历史类型。

（1）社会基本矛盾的运动规律是法的历史类型更替的根本原因；

（2）法的历史类型的更替不可能自发地实现，而是必须通过人们有意识地进行革命变革才能实现。也就是说，社会革命是法的历史类型更替的直接原因。

（二）法的继承和法的移植

1．法的继承的根据和理由：

2．法的移植的必然性和必要性：

3．继承和移植的对比

五、法律意识

法律意识是指人们对于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称。

【常见易错点提醒】法律意识区别于法律规范、法律制度、法律行为。

【注意】两大法系在法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面也存在许多

差别。

七、法的现代化

（一）法的现代化的标志

法作为社会关系的调整与符号系统，其自身的现代化，一定意义上就成为社会全面现代化的条件和标志。

1．法的现代化意味着法与道德的相互分离。

①在古代社会，法与道德混合在一起。

②在传统社会，法与道德开始分离，法具有了部分的自主性，但是，它的合法性来自于道德。

③在现代社会，法与道德相互分离，法成为完全实证化的法律，道德成为理性道德。

2．法的现代化意味着法成为形式法。

在法与道德相互分离的情境下，法的合法性越来越依赖于确立和证成它们的形式程序。也就是说，现代化的法的合法性来自于法自身，而不是来源于法律之外的伦理或神学因素。

3．法的现代化意味着法对现代价值的体现和保护：尊重人的主体地位、保障人的权利与自由、维护人人平等、推动政治民主化，等等。

4．法的现代化意味着法具有了形式合理性，即可理解性、精确性、一致性、普遍性、公开性、一般来说是成文的，以及不具有溯及既往的效力，等等。

（二）法的现代化的类型

（三）当代中国法的现代化的历史进程与特点

1．鸦片战争后，中国传统的封建法面临着两方面的压力：

（1）清朝政府在被迫签订的不平等条约中承认了外国领事裁判权，对中国传统法律造成极大的修改压力；

（2）当时的有识之士在鸦片战争前后已经看到了中国的落后，要求变法图强。

2．1902年，张之洞以兼办通商大臣的身份，与各国修订商约。英、日、美、葡四国表示，在清政府改良司法“皆臻完善”之后，愿意放弃领事裁判权。为此，清政府下诏，派沈家本、伍廷芳主持修律。

3．以收回领事裁判权为契机的清末修律，标志着中国走上了法律转型之路，开启了中国法的现代化之门。

4．特点：

5．在依法治国的背景下，需要认真结合本国实际，从如下方面积极推动我国法的现代化转型：