合同法司法解释的意义与创新

合同法司法解释的意义与创新

作者：曹守晔出处：中国民商法律网日期：2010年11月16日

一、司法解释的实践意义是什么？

《合同法》——大家知道是在我国民商事法律中起到支架作用的法律，与物权法、侵权法都是民法非常重要的组成部分，特别是，《合同法》把原来的《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》三法合一，开创了我们国家新中国成立以来合同法律制度统一的先河。这样一个大法出台以后，对于各级法院来说就是怎么样实施这部法律，在审判实践中怎么样适用。学者寄希望于最高人民法院作出周全、严谨、科学的司法解释，也有学者认为法典的出台就意味着法学研究的终止，法典的出台是法学研究的坟墓。这种说法我认为有点儿道理，但是不是绝对的，好像是立法机关把法典制定出来了，争论就应该画上句号，到此终止了，也许有一定的道理，但是从司法实践来说，法典的出台意味着法院审理相关的案件有了明确的法律依据，摆在法院面前最重要的任务是怎么样保证新出台的法律的实施，也就是把法律条文通过司法活动落实到现实的生活当中去，这一点对法院来说是非常重要的，也是职责所在。

司法解释是最高人民法院行使审判权的很重要的一个方面，是指导各级法院审判工作、保证法律实施很重要的一种形式。司法解释有“规定”、“解释”、“批复”、“决定”四种形式，就最高人民法院司法解释工作的启动而言，我们有被动批复，也有很多的是主动解释。所谓被动批复是指：高级人民法院请示某一个法律适用问题，最高法院作出批复，还有就是中央有的部委认为某一个问题需要做司法解释，建议我们做解释；也有很多大的解释是我们根据审判实践的需要最高

法院主动做的解释。比方说我86年作为人民大学法律系民法专业的研究生毕业，分配到最高人民法院经济审判庭，赶上了《民法通则》颁布，很荣幸地参与了根据《民法通则》、《经济合同法》、《涉外经济合同法》起草司法解释的工作，后来先后参与起草了《民事诉讼法》、《破产法》、《票据法》等法律的司法解释。对于法院来说，怎么样保障新法律的实施，保证法律的正确适用，这是头等重要的任务，实际上法院在这项工作当中发挥了它应有的职能作用，能动司法，积极主动的有所作为，在法律原则的范围以内，为全国法院审理相关的案件，提供了统一的法律依据，统一了全国各级法院在法律适用方面的认识和标准。这是司法解释对于司法实践的意义。

我们国家立法与经济体制改革有相同的地方。大家知道，从上世纪七十年代末、八十年代初我们国家经济体制改革不像我们盖楼，事前有一个蓝图，而是摸着石头过河，对于立法来说虽然每一年都有一个立法计划，但是实际上也会做一些调整，特别是八十年代的时候，现在立法的计划性大大增强了，在过去是“宜粗不宜细”，经济体制改革那方面急需就先制定那方面，因此在一定意义上来说我们国家立法也是摸着石头过河，无论是制定哪一部法律，先制定哪一部法律，后制定哪一部法律，都是随着我国经济体制改革的发展，社会主义市场经济体制的不断完善而在立法方面不断加强和完善。司法解释对于立法机关来说也起到了试验场、排头兵、先行者的这样的意义，特别是前些年还弥补了立法的不足，大家看一看很多立法，包括新出台的《侵权责任法》、新修订的《保险法》、《国家赔偿法》，更早的一些法律譬如《民法通则》、《合同法》，立法的时候立法机关都大量的吸收了在法律出台之前的司法解释，因此从这个意义上来说，司法解释对于立法也有一定的参考和借鉴的作用，对于立法的发展和法律体系的形成提供了

有利的条件，对于市场交易在客观上的规制、对于公民、法人的合同行为有间接指引的实践意义，这个问题我就不展开了。司法解释还为法律教学、法学研究提供了鲜活的素材和丰富的实践经验。这是司法解释对于立法实践、教学研究的实践意义。

二、司法解释怎样理论创新？

司法解释的创新以理论的创新为前提。我所说的理论创新，在研究方法意义上，是我们制定的司法解释，特别是争议比较大的司法解释，除了总结全国各级人民法院的审判实践经验以外，除了吸收、借鉴国外的立法例和国外的判例以外，特别重视吸收国内外的著名学者，特别是法学家对相关问题研究的成果，始终结合审判实践，始终站在理论前沿，始终站在国际前沿，进行系统解释、文义解释、目的解释，注意运用全球思维、辩证思维、国情思维、创新思维。怎么样理论创新？理论创新必须审时、度势、悟道、谋局。一是审时，明辨历史方向，把握时代特征，与时俱进，始终与全球化发展潮流相适应，与党的事业和国家利益共奋进。二是度势，敏锐洞察经济社会发展趋势，准确把握经济社会发展方向，因势利导，增强研究工作的前瞻性和主动性。三是悟道，透过纷繁复杂的社会现象中发现本质，从历史演变的过程中探究法制规律，科学认识内在联系。四是谋局，着眼国内国际两个大局，一切从中国的实际出发，紧密联系当前中国改革开放中遇到的法律问题，加强对民商法理论和实践中带有全局性、战略性、前瞻性的重大问题的研究，通盘考虑、科学安排，为大局服务。

司法解释的创新以合法的根据为基础。做司法解释或参与立法都需要做一些研究，根据我们自己对立法精神的把握、了解的实际情况、学到的知识做一些法

律实务研究。我们做的研究与在学校科研机构做的教学研究最大的区别，是针对在审判实践中出现的问题做研究，因此更多的是围绕司法审判实践，根据法律和有关立法的精神针对法院审判工作中具体应用法律的问题，充分吸收理论研究成果，提出相应的司法对策。这样的研究方法，我想对于在座的同学们也有一定的借鉴意义。我们制定的司法解释，包括合同法解释，是建立在一定的理论基础之上，而且这个理论能够自圆其说、具有前瞻性和可行性、具有说服力。马克思说过，理论只要说服人，就能掌握群众；而理论只要彻底，就能说服人。所谓彻底，就是抓住事物的根本。抓住根本，就是掌握事物发展变化的客观规律。容易为群众理解，容易为群众掌握的司法解释，才能够在促进和保障法律实施当中发挥最大的效能，实现法律效果与社会效果的统一，这样才能有公信力、权威性。

司法解释的创新以完善为特点。在作研究的时候，无论是在最高法院作法律实务研究，还是我们在学校做法学理论专题的研究，都有自己的研究特点。在法学思维和法学方法上，我想，如果说法学思维的特征或者叫跟本特征是怀疑和批判的话，从事司法解释的研究，对于全国重大疑难案件适用法律问题的研究，有的时候我们参与立法的研究，它的特征最主要是在遵循立法原意、维护法制统一的框架内的完善、建设、发展和创新，弥补立法的缺陷，以适应经济社会发展情况的变化、适应审判工作的需要。这里面有没有批判的意思在内呢？如果说有的话也不像一个纯粹的理论学者那样的锋芒毕露的批判，而是通过调查发现问题并通过分析问题找出对策，这种研究是一种拾遗补缺的研究。思维方式以人为本，始终保持思想活力，始终有一个人文的思维。但你们作为在校博士、硕士研究生，决不能把自己局限在象牙塔之内，除了要有全球思维、辩证思维、国情思维，必须具有创新思维。创新是学术研究的生命。面对当今体制转轨、利益冲突、贫富

差距、矛盾纠纷纵横丛生、各种风险波诡云谲，必须提高批判品味提高创新能力。怎样提高创新思维能力？要有求变求异、破旧立新的意识，解放思想，独立思考，自觉克服因循守旧、固步自封思想。“天变不足畏，祖宗不足法，人言不足恤”，敢于抛弃不合时宜的思想观念，敢于扬弃习以为常的思路方法，敢于突破，敢于怀疑，敢于批判。要有立言的智慧，善于继承发扬、推陈出新，善于比较借鉴、博采众长，善于别出心裁、独辟蹊径，让马克思主义法学在民商法领域永葆青春生机与思想活力。要始终保持一种敏锐感和创新活力，以思想的解放和视野的开阔打开我们研究工作的视野，推动我们研究工作的深入，以思维的转变推动学业的发展。这样研究出的理论才有价值，才具有创新性。

三、《合同法解释（一）》——驱动实施，确保适用

下面，我先说一下《合同法解释（一）》。

全国人大制定《合同法》的时候，我本人作为最高法院的代表有幸基本上参与了《合同法》制定的全过程，也就是说凡是需要最高法院参加的场合，基本上我都参加了。92年全国人大召开《经济合同法》10周年会议，我正好坐在法工委胡康生同志旁边，当时我就给他建议制定统一的《合同法》。99年《合同法》颁布以后，最高人民法院就决定成立专门的《合同法》解释起草小组，作为司法解释，从最高法院司法解释立项启动到《合同法》司法解释1、2出台，这中间调研也好、论证也好，征求专家教授的意见也好，征求各个行业的意见也好，我参与了全过程。在统一合同法之前，87年最高法院发布了关于贯彻执行经济合同法方面的司法解释，我也有幸参与了。99年《合同法》发布后我们马上启动这样一项工作。就司法审判实践来说就是促进、保证法律的有效实施，因为法律

的生命在于实施。

《合同法》解释（一）的第一条是对《合同法》适用范围作的解释。《合同法》实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的话，当然是适用《合同法》的规定；在《合同法》实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的话，一般按照法不溯及既往的原则适用当时的法律，除非司法解释有专门的规定；如果在《合同法》之前没有专门的规定，可以适用《合同法》的有关规定。对法律适用范围问题，我们总共做了五条解释，第一条是《合同法》实施之前还是之后解决这样一个问题，接着解决这个成立可能在《合同法》实施之前，成立以后如果是依法成立的合同就具有法律效力，生效以后他履行的话，除了简单的交易一手交钱一手交货以外，很多合同有一个履行期限，这个履行期限有可能是跨越《合同法》开始实施这一天的，也有可能是成立在《合同法》开始实施之前，而履行是在《合同法》实施之后，对于这样的合同纠纷法院怎么样适用？《合同法》解释（一）给出了明确的答案，如果合同的履行期限跨越《合同法》开始施行这一天——1999年10月1日，或者是合同的履行期限在《合同法》实施之后，这种情况还是适用《合同法》当中的有关规定。对于这一类合同法院在确定效力的时候，对于《合同法》实施以前成立的合同，在合同效力认定问题上与《合同法》实施以后法院根据统一《合同法》来认定合同效力有可能是不同的结论，换句话说统一合同法之前在效力上立法要求的严，统一合同法在效力上掌握的宽，适用旧法和适用新法结论是不一样的，在合同效力这个问题上我们就从审判实践出发，从鼓励交易、最大程度实现当事人意思自治出发从宽掌握，如果按照旧合同法是无效的，而按照新《合同法》是有效的，我们的观点是适用新《合同法》从宽认定合同有效，这个观点是针对审判实践当中提出的问题的直接回答，从理论上来说，

现在看起来似乎很简单，但在10多年前最高法院作出这个解释之前，我作为起草人还没有看到哪一位学者就合同效力问题研究得出这样的结论或者撰写这方面的文章，因此在这个意义上来说在认定合同效力的时候，特别是认定有效的时候从宽，认定无效的时候从严，因为毕竟合同行为包括合同订立行为，也包括合同履行行为，既然合同履行行为发生在《合同法》实施之后，哪怕是一部分，我们适用新的统一《合同法》，应该说也不算牵强。在确认合同效力的法律依据标准上，旧法即经济合同法时期，我们法院不仅能根据法律、行政法规、规章、地方性法规、规章认定合同无效，甚至有的法院拿着乡政府的规定去认定经济合同无效，有的省规定所有的经济合同都要经过公证，没有经过公证的合同无效，既然是省政府的规定，当地法院也根据这个地方规章去认定经济合同无效；还有法院根据工商管理方面的规定，特别是1993年以前，凡是合同双方当事人有一方超越经营范围的，一律认定合同无效。1993年最高法院在上海开过一次全国经济审判座谈会，会后形成一个座谈会纪要，我当时也参与了起草工作，这里面的内容就有所突破有所创新，不再以超越经营范围认定合同无效了。在这个纪要里面我们在合同效力问题上显然比以前的标准上已经有所发展和进步了。而这一点已经被吸收到《合同法解释（一）》里了。

《合同法解释（一）》在法律适用范围里面特别强调法院认定合同无效只能以法律、行政法规的强制性规定为依据，法律规范的层次提高了，无效合同的范围也就相应缩小了。这几个例子就实践意义上来说，因为《合同法》刚刚颁布，在适用范围上，对这种跨越实施前后的怎么样处理，对各级法院来说是必须解决的问题。

再比如说诉讼时效，《合同法》解释（一）里面的第二个大问题就是诉讼时效。原来的《技术合同法》与《经济合同法》、《涉外经济合同法》规定的诉讼时效是不一样的，分别是1年、2年和4年，国际货物买卖合同争议的诉讼时效是4年。《合同法》解释（一）对技术合同争议的诉讼时效在《合同法》实施前后做了衔接性的明确规定。《合同法》55、75、104条规定了撤销权、提存权一年、五年的期限，这里的一年、五年到底是诉讼时效，还是除斥期间？这涉及到有关当事人有无胜诉权的问题，因此我们在《合同法解释（一）》里明确解释为除斥期间，排除了诉讼时效的理解。

再比如在合同效力问题上，有的法律、行政法规规定，合同应当办理批准手续，还有的规定应当办理批准、登记手续，办理了批准、登记手续这个合同才能生效。我们在《合同法解释（一）》里面针对这种少数法律把这种行政手续与合同效力捆绑的法律规定作为一个前提来确定这个合同是有效还是无效，这一点在《合同法解释（一）》里面做了明确的解释，也就是说在一审法庭辩论终结以前当事人仍然没有依照法律、行政法规的规定去办理批准、登记手续的，法院应当认定这个合同未生效、没有生效。这里的未生效的结论与统一《合同法》之前法院对合同效力的性质认定只有两种——一种是有效，一种是无效，不是黑就是白——的情况不同，在统一《合同法》之后，我们在合同法解释里面为了减少无效合同，尽可能的鼓励交易，扩大有效合同，虽然有些法律是捆绑式的规定，但是我们在这个问题上的态度是不必要一下给它认定为无效，该办手续的没有去办手续，到法院来打官司，这里面怎么来表态呢？也就是说这个合同还未生效。打完官司双方又和好了，再去办手续还可以继续履行这个合同，有一些法律比如《担保法》规定抵押合同应当办理登记手续，登记以后合同生效，但是当事人没有办

理登记手续，我们就认为它不影响合同的效力，在司法解释里面我们明确表态：不登记影响的只是合同标的物的所有权及其他物权不能转移。这样解释，一方面解决审判实践当中怎么样处理《合同法》和有关法律在合同的效力上掌握的宽严不一这样一个司法实践当中棘手的问题。另一方面，在这里提出了一个很重要的观点，就是合同不仅仅因为当事人没有去办理相关的批准、登记手续，不因为合同标的物的物权，特别是所有权不能转移而一定是无效的，也就是把合同效力与合同标的的物权转移区分开来。这是99年我们在《合同法解释》里面体现的观点，也是后来学者所称的区分原则。这里还有一个需要顺带说明问题是，虽然那个时候我们以《民法通则》、《合同法》为法律根据，以“区分原则”为理论基础起草出这样的条文，但是我们并不赞成民法理论界后来个别学者舶来的所谓物权无因的观点，客观解读这个条文也不应得出我们采纳了物权无因说这种结论。无论是立法还是司法解释都不应当闭关锁国，不应当看着别人好的立法例和经验不去借鉴，但是对于不服水土的一些规定，不合国情的法律条文，哪怕是来自一些学者非常推崇膜拜的法典，我们也还是要根据我们的国情从实际出发，采取洋为中用以我为本、古为今用与时俱进的态度，而不会也不应当机械搬用，不会也不应当拾人牙慧当成金镶玉。

《合同法解释（一）》的实践意义，最主要体现在保障合同法生效以后能够落地有声切实施行。代位权是《合同法》第73条设立的很重要的一个制度，但是代位权在《合同法》里面只是一条，在司法实践当中怎么样去操作，什么样的情况下去适用代位权，也就是它适用的具体条件、具体程序事什么，法律规定的专属债权指的是什么债权，代位权诉讼如何管辖，债权人、债务人、次债务人、第三人的诉讼地位、诉讼请求影响、抗辩权等等，这些都是《合同法》施行以后

在司法实践中法官所必然遇到的、当时迫切需要解决的问题。因此，在《合同法解释（一）》里面我们对代位权做了详细的明确的解释，相当于为代位权制度设定了驱动程序。

再如，关于请求权竞合，这个在理论不是什么多新的，在司法实践当中对于法官来说也是经常遇到的。我给大家举一个例子，有一对夫妻自由恋爱自愿登记，新婚以后关系融洽如胶似漆，很恩爱，但是日久生厌，2007年6月，男方就经常不回家居住，于是双方约定：如果男方晚上12点到凌晨7点不回家居住，每小时付女方空床费200元。因后来男方经常夜不归宿，双方开始打架发生纠纷。2009年8月，女方就到法院去告男方，告“空床费”3万元，为什么？因为双方事先有约定。诉讼请求是“空床费”，这怎么确定案由？最高人民法院在2000年公布了试行的《民事案件案由规定》，2007年做了修订，有明确的侵权纠纷案由和合同纠纷案由。《合同法解释（一）》第30条我们明确规定了请求权竞合，那么这个“空床费”到底是合同纠纷还是侵权纠纷？法院在受理的时候有两种意见，一种是定侵权纠纷；另外一种就认为是合同纠纷。法院在判之前还是做了解释说明工作，征求了当事人的意见，你选择了侵权纠纷与合同纠纷是你自己的权利，但是你选择了一种以后举证责任、法律适用、管辖法院就有可能是不一样的，一旦确定法院按你自己选择的案由是不能随便改的，最后这个案件还是尊重当事人的意愿按照侵权纠纷来确定的，这个案子比较早，当时精神赔偿还是比较少的。像这类案件对于《合同法》出台以后，在这之前法律没有明确规定，在《合同法解释（一）》里第30条作了明确的规定，法院明确告诉当事人只能选择一个案由，选择以后再一审开庭以后就不能再随意变更，根据司法解释释明权利义务，告知风险。

四、《合同法解释（二）》——能动司法，应对危机

下面我讲一下《合同法解释（二）》。

《合同法解释（二）》实际上是在2000年就着手起草，2009年2月最高人民法院审判委员会讨论通过，前后长达八年之久，这个解释总共也是30条，分别就合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的消灭、违约责任等五个大的问题做了规定。《合同法解释（二）》的实践意义与解释一相比，如果说《合同法解释一》解决的是《合同法》颁布以后法官需要迫切解决的新旧法衔接适用问题的话，那么《合同法解释（二）》就是针对《合同法》实施以后暴露出来的问题所提出来的解决方案，因为社会生活丰富多彩，社会实践瞬息万变，新情况、新问题、新类型案件层出不穷，立法机关制定得再完备、再好的法律也不可能对现实生活一网打尽囊括无疑。况且，制定的法律质量高不高、好不好用，是不是科学、合理，是不是容易操作，要靠实践来检验，要由人民群众来评判，要由历史作结论。

比如说合同订立，合同订立首先是合同成立，到底具备几要素是有争议的，最后我们在司法解释当中采纳了三要素说，也就是合同主体、标的和数量，具备这三要素就可以认定合同成立。有的同学会问：合同成立与审判实践关系很大吗？这个关系很大，因为拿到合同纠纷案件以后，法官要对这个合同的效力表态，合同成立不成立对合同效力的影响至关重要，合同有效、合同生效都是以合同成立为前提的。再比如说《合同法》规定的合同可以采用书面形式、口头形式或者其它形式，有的法院就提出来什么是“其它形式”？对这个问题《合同法解释（二）》

里面做了明确的规定。如果给这个其它形式找一个理论根据的话，那民法中的事实合同可以作为它的理论依据，因为在现实生活当中有大量的事实合同，我们的标准是：“其它合同”一定要排除书面形式和口头形式。

再比如说悬赏广告，我们为什么在这个司法解释里面特别规定要求支付悬赏金的时候一定要符合法律的规定，这个依法支持既包括程序也包括实体，所谓的实体就是原告的这个请求，这个民事权利应该是合法的权益，而且不违背善良风俗，所以赌债等其它的非法的就不能得到保护。写这一条最主要的目的在于为各级人民法院受理和审理悬赏广告纠纷提供一个明确的法律依据，因为在这之前法律没有明确的规定。虽然悬赏是一个条文，但是在这里我们是给学者预留了一定的研究空间，因为我们在征求专家教授的意见的时候，当时我们是在这个条文里面多写一款，对这个悬赏从这个条文上可以明确的可以看出来是给它当成悬赏合同来写的，那么我们在征求这个专家学者意见的时候，有的教授就提出来说在这个条文里面不一定明确的说这个悬赏是一种合同，只说这类案件受理还是不受理，支持还是不支持，尽量的不要在司法解释的条文上给学术争论做结论，这个意见我们是采纳了。

《合同法》解释第六条对于格式条款里面什么叫“合理方式”作出了解释；还有《合同法》第三十九条、第四十条这两条之间，用专家学者的话来说，它们在逻辑上是矛盾的、是冲突的，我们就试图在司法解释上来弥补这样的缺陷，司法解释的第六条、第九条、第十条对两条之间的关系作了解释。缔约过失责任在《合同法》里面规定了相应的条款，在司法实践中遇到了一方有办理相关手续的义务就是不去办，因为有的法律规定只有办理了相关的手续合同才生效，违约责

任是以合同生效和有效为前提的，没有生效怎么能追究违约责任呢？只能追究缔约过失责任，在缔约过失责任里面我们是在立法的基础上对实践当中一方不讲诚信，该去办手续不去办，不办手续合同就不能生效，对方到法院去打官司又很难追究他的违约责任，有的法院就责令他去办理手续，但是真正责令他执行也很难。怎么去解决这个问题，我们是征求了有关部门的意见，涉及到房地产案件表现的比较突出，我们征求了当时的建设部等相关的部门的意见，他们的政府规章、法规里面有一些专门的规定，在特定情况下一方当事人也可以去办手续，这样我们就在司法解释里面明确的规定，如果当事人他自己这一方，比如说买受人觉得出卖人不去办手续自己可以去办手续，在这种情况下法院也可以支持。我们不能指望把合同订立过程当中所有的问题都一并给他放到合同生效以后来处理，因为按照这种传统的理论，按照合同法关于缔约过失的规定我们足以解决这样的问题。缔约过失的这一条我们还对赔偿责任的范围作了明确的规定，虽然是一句话，但是在这个条文里面对责任承担的方式有所创新，这个在理论上我以前也没有看到。违反后合同义务违反造成损失的，在赔偿范围上作了相同的解释，赔偿实际损失。

合同效力问题，我们是从宽认定合同的效力，第一是对合同的必备条款从宽认定；第二对合同的形式是从宽承认，除了法律有特别规定的以外不限制；第三因为违反法律、行政法规的强制性规定而无效的作了限缩性解释，也就是强制性规定解释为效力性强制性规定，排除了管理性强制性规定对合同效力的影响。我们在这里面采用了两分法，一种是效力性强制性规定；一种是管理性强制性规定。

对格式条款区分为可撤销条款和无效条款，如果要认定无效的话仅仅根据

《合同法》第三十九条还不够，还要根据四十条从严掌握，具有四十条规定的情形之一的才可以认定合同无效，这样就把四十条和三十九条捆绑在一起了。对多重买卖合同，不仅仅因为一物多卖而无效，依法支持在合同成立生效以后追究出卖人违约责任的诉讼请求，在房价不断上涨的时候这类案件非常的多。其积极意义主要是体现立法的宗旨，缩小无效合同的范围，最大程度实现当事人的意思自治，促使合同有效，鼓励交易，特别是在国际经济危机这样大的背景之下缓解交易链条的断裂，具有非常现实的意义，但是任何事情有利也有弊，不足的地方是法律适用上的识别问题。对全国各级法院来说，什么是管理性强制性规定，什么是效力性强制性规定，增加了识别上的困难，我认为应该从价值上、目的上来识别。识别的方法第一是从语言文字上识别；第二从法律性质上就是具体案件涉及的是什么性质的法律；第三从利益平衡上去分析，要考虑权益的种类，要特别考虑是否损害国家利益和公共利益；还有从交易安全上，从立法宗旨上去区别。举个例子，《合同法》第五十一条无权处分，我觉得就应该是效力性的强制性规定。

在合同的履行方面，我们对债的清偿抵充顺序做了解释，这个问题是很多法院困惑的问题，这个问题在国外的民法典当中是有规定的，比方说《德国民法典》366条、《泰国民法典》328条、《日本民法典》488条，我国台湾地区民法的第321条对这个问题也有规定。债的清偿抵充，比方说我到银行借了几笔贷款可能是一年也可能是两年履行期限，还的时候我只还了一笔，今年借了五千，明年又借了五千，后年又借了五千，后年的时候我就还了五千，那么还的这五千到底是哪一笔贷款，这一点对债权人的利益的维护至关重要。我们在《合同法解释二》中对债的清偿抵偿顺序做了明确的解释，解决了实践当中的困惑，第二十条是解决到底是还的那一笔、怎么去认定，第二十一条解决一个债务内部，同一笔贷款，

比如总共就借了一笔五千万，但是其中有费用有利息，我还的只是一千万，那这个一千万到底是本金还是利息、费用，这样也有一个顺序问题。

合同权利义务的终止，原来我们想按照学者的观点说合同的消灭，后来在讨论的时候还是用法条上的语言。合同权利义务终止与消灭严格按照民法理论上来说是有区别的。审判实务当中合同权利义务终止这一部分有两个非常重要的问题，第一是合同解除和债务抵消这个异议期间我们做了解释；第二是在第二十六条我们解释了情事变更，情事变更在立法的时候是在最后一次法律委员会上才取消，学者感到很遗憾，实务工作者也感到很遗憾，但是审判实践有这方面的需求，我们在广泛征求意见的基础上，把这个问题写到了《合同法解释二》上了。情事变更，是指合同成立以后，发生了当事人不能预见不能克服的客观情况，使合同订立的基础发生重大变更，履行合同将对一方明显不公平，允许变更、解除合同的制度。意大利民法典、德国民法典，国际商事合同通则对此都有规定。这个法律制度在法律适用的时候，当事人主观的预见能力，能不能预见，有没有预见至关重要，而且要排除不可抗力、商业风险，这里面的排除只是一种简单的说法，但是，是不是说有一些案件在适用不可抗力的情况下，合同的某一部分，某一阶段是否可以适用情势变更，这给我们研究留下了很大的空间。

违约责任是当事人自己约定的民事责任，体现了意思自治。从实践意义上来说，一方面法院要充分尊重当事人的契约自由、意思自治，另一方面，法院也要考虑实质的公平正义。《合同法》规定如果违约金过高的话当事人可以申请调低，意味着法院不可以依职权调整，过低的话可以申请调高，但是什么是过高、什么是过低？在审判实践中需要一个具体的量化的标准，我们在司法解释中既给出了

30%这样量化的标准，又给出了一般的衡量标准，这就是以实际损失为基础，兼顾履行情况、过错程度、预期利益等等众多因素，再根据公平、诚信原则进行衡量。

违约金也好、情事变更也好，从司法解释这个角度最主要的还是给各级法院提供审理合同纠纷案件明确的法律依据，更好地适用合同法，在有些方面也给大家预留了继续研究的接口。对于起草人来说，现有的《合同法解释》（一）（二）加一起总共60条，但并没有解决审判实践中所有的问题，也有一些遗憾，就是有几个很好的条文，最后因为方方面面的原因被删除了，但是不排除大家下一步深入的研究，比如说第一，在合同效力方面，在订立的时候不违反法律任何强制性规定，在合同生效以后履行过程当中违反了相关的强制性规定了，这个时候怎么样去认定合同的效力，这个问题原来在我们的稿子里是有态度的，但是对这个问题有两种观点一直争执不下，这个可以当做大家研究的客体。第二，关于无效合同的诉讼时效，无效合同有没有诉讼时效啊，如果有从什么时候开始起算啊，还是把无效合同区分为确认效力和损害赔偿两部分、确认效力和返还原物、损害赔偿三部分。第三，表见代理，原来表见代理我们这里也有相关的条款，这个表见代理列举了几项情形当中，其中有一项审判委员会在讨论时一位委员觉得跟法条上规定的一项有点重复，但实际上起草人认为跟这个不是一回事、不重复，他讨论的时候没有逐字核对、反复研究，因此表见代理这个问题也值得进一步研究。合同法解释出台以后，我们发布了一个指导意见，有些问题放到合同法解释里面还不够成熟、争议还比较大，因此有些意见包括表见代理就放在了指导意见里面。大家都知道指导意见和司法解释效力不一样，司法解释是正式的司法文件，指导意见是司法政策性文件，能够应急但是效力不一样、起草审议程序也不一样。时

间关系，就讲到这里，谢谢大家！（编辑：张珂）