引入侵犯知识产权的惩罚性赔偿制度对中国企业的影响

国家主席习近平在首届中国国际进口博览会开幕式上发表主旨演讲，指出中国将保护外资企业合法权益，坚决依法惩处侵犯外商合法权益特别是侵犯知识产权行为，提高知识产权审查质量和审查效率，引入惩罚性赔偿制度，显著提高违法成本。

所谓惩罚性赔偿，就是让故意侵犯知识产权者不但将获得的利益吐出来，还要在此基础上进行惩罚，做到让故意侵权者倾家荡产。这一点在专利侵权案件中表现最为突出。

现行《专利法》关于侵权赔偿的规定为：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

根据这个规定，专利侵权赔偿数额按照被侵权者的实际损失、侵权者获得利益、合理许可费的倍数、法定赔偿的顺序计算。实际损失难以确定的，计算获得利益，获得利益难以确定的，根据合理许可费的倍数，前三者都难以确定的，根据法定赔偿。在实践中，计算实际损失是非常难，因为销量的减少受很多因素影响。侵权者获得利益的计算需要依赖相关的销售数据，取证也非常困难。涉案的专利先前多未进行过专利许可，合理许可费确定也争议颇多。因此，在中国大部分的专利赔偿最后只能在法定赔偿数额范围内酌情确定。这造成的后果是专利权人常常赢了官司输了钱，拿到的赔偿甚至不够支付律师费。

为了改变这种情况，中国准备引入专利侵权惩罚性赔偿制度，实际上国家知识产权局负责人也多次表示过在第四次专利法修改时增加惩罚性赔偿条款。

《专利法修订草案》的送审稿规定：对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，将根据前两款所确定的赔偿数额提高至二到三倍。惩罚性赔偿是针对故意侵权的情况，何为故意侵权?就是生产销售之前已经知道相关专利的存在，并且应当知道相关产品是侵权的，赔偿数额将会在原来确定的基础上提高到两到三倍。

专利侵权赔偿主要遵循填平原则，赔偿数额限于补偿损失或者获得利益吐出来即可。但是在这一原则下许多侵权者也是有利可图的，只要竞争对手有最新产品上市就会很快跟着上马，不在乎是否侵权，最坏的结果是赔掉利润，甚至利用诉讼策略拖延，等到专利诉讼结束后，相关产品已经更新换代了。在这种形式下，出现大量的淘宝创新亚马逊创新，很多企业专门在电子商务网站寻找爆款产品，然后开模迅速投产，在对方起诉专利侵权前能赚一笔是一笔。

但是一旦引入惩罚性赔偿制度后，这种抄袭的模式将会受到致命的打击。专利权人肯定会指控故意侵权，尤其许多专利权人提示过相关技术申请专利，侵权人极有可能会承担两到三倍赔偿的责任。这时被诉侵权者就需要举证自己并非故意侵权，而这个证据一般就是FTO(自由操作)，或者说侵权分析报告。

为规避故意侵权指控，以后产品在中国上市前，企业更需要FTO分析报告。FTO分析目的在于证明当前“技术”可实施，不会侵犯他人专利权，证明非故意侵权以避免可能的惩罚性赔偿。

侵权风险分析当然越早越好，但在研发的早期产品和概念还未形成，这时候可以进行专利预警，无法进行产品权利要求的比对，FTO的分析可以贯穿整个产品开发过程，但原则上要求有确定的技术特征，否则与一般的专利预警无差别，最终的报告也无法用来证明非故意侵权。科学的做法是在产品研发前端有相应的专利预警，让研发人员知晓该领域的相应专利，在产品技术特征最终成型后进行FTO分析，这个时候FTO的结果侵权可能性已经很低，最后的步骤只是确认不侵权的，否则在产品技术特征成型时确定侵权，这时候再修改和规避的代价会大得多。

在中国，FTO做到什么的程度才能抗辩故意侵权指控，目前没有相关的案例可参考，但参照一般的专利侵权标准，检索需要较高的查全率、权利要求比对需要全面覆盖原则和等同原则两方面，这些都需要反应到报告中，以证明尽了极大的注意义务。

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