工业产权法要点整理

一、专利权保护的客体

1、发明分为产品发明和方法发明两大类型

产品发明包括所有由人创造出来的物品，例如对机器、设备、部件、仪器、装置、用具、材料、组合物、化合物等等作出的发明。

方法发明包括所有利用自然规律的方法，又可以分为制造方法和操作使用方法两种类型，例如对加工方法、制造工艺、测试方法或产品使用方法等所作出的发明。

2、不属于发明创造的有：

·科学发现和科学理论只是人们对自然界中客观存在的未知物质、现象或变化过程的认识和对其规律的总结，不是利用自然规律去能动地改造世界

·经济活动和行政管理工作等方面的计划、规则和方法等，由于只涉及人类社会活动的规则，没有利用自然力或自然规律

·例如下棋规则、游戏规则、汉语拼音方案、提高记忆力的方法等，由于只是指导人们判断、记忆、推理、分析的规则和方法，不具有技术内容

3、《专利法》第二十五条对下列各项，不授予专利权：

（一）科学发现；

（二）智力活动的规则和方法；

（三）疾病的诊断和治疗方法；

（四）动物和植物品种；

（五）用原子核变换方法获得的物质；

（六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。

对前款第（四）项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。

·疾病的诊断和治疗方法本身不是专利法所保护的对象，但为疾病的诊断和治疗而使用的仪器、器械、装置以及化学物质和组合物等，仍属于可专利的主题。非以治疗为目的方法如除臭等仍属于可专利的主题

·不可专利的主题如：中文打字汉语拼音快速排字和检字法、中国年历星期六的色彩表示方法、中医的诊脉法、西医的X光诊断法、超声诊断法、中医的针灸、气功，西医的电疗、磁疗，以及进行外科手术的方法、为美容进行手术的方法4、世界上的伟大发明，如：

·人工合成胰岛素、人造血、卡介苗、避孕药、味精、杂交水稻（以上动植物品种都是指生产方法）

·血压计、核磁共振仪、

·集成电路、卫星、核反应堆、原子弹

·电影、电视系统、电子邮件

·拉链、塑料、人造纤维

5、不授予专利权的对象：

（第五条对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。）·如果发明创造的目的并没有违反国家法律，只是不按正常方法予以应用有可能导致违反国家法律的后果，则不能因为该发明创造的滥用会违反国家法律而拒绝对此类发明创造授予专利权。例如以治疗疾病为目的的麻醉品、镇静剂、兴奋剂，以及以娱乐为目的的游戏机、棋牌等

·例如，一种用以防止汽车被盗的装置采用释放催眠气体的方法，使盗车者在开车时失去控制，从而便于抓获偷盗者，但是由于这种装置也会给行人造成危害，

故不能授予专利权。

·可以“妨害公共利益”为理由予以驳回，对于过去难于找到恰当驳回依据的一些发明创造，例如算命工具、包括国旗图案在内的外观设计等等，也提供了适合的驳回依据。

·如果一项发明创造只是由于利用不当或者被滥用而可能造成社会危害，就不能因此而拒绝授予专利权。对人体有一定副作用的药品、放射性诊断治疗设备等

二、申请日与优先权日参考教材378-393页

1、外国优先权

·要求优先权的先决条件：申请人首次提出申请的那一国家与我国就优先权事项签订有双边协议，或者共同参加了有关国际公约（巴黎公约），或者按照互惠原则相互承认优先权。

·优先权的期限：发明和实用新型——12个月、外观设计——6个月

·优先权的基础：

(1)作为外国优先权基础的在先申请必须是针对相同主题提出的第一次申请，即首次申请。在满足下列条件的情况下，在后提出的申请也可以被视为第一次申请：第一，后来的申请与第一次申请针对的是相同的主题；

第二，第一次申请未交给公众阅览，未遗留任何权利问题，而且在后来的申请提出之前已经放弃、撤回或者被驳回；

第三，第一次申请没有成为要求外国优先权的基础。

(2) 作为外国优先权基础的在先申请必须是正规的国家申请。只要符合这一条件，则与该申请随后的法律状态无关。至于该申请是否已在该国被授予专利权，或者是否已经撤回、驳回、分案或视为撤回，并不影响该申请作为正规的申请产生优先权的效力。

(3) 作为优先权基础的在先申请的类型要符合一定的要求。详见教材383页

·对申请主题的要求：详见教材386页

·优先权的转让：在要求外国优先权时，申请人应当向国家知识产权局提交经原受理机关证明的在先申请的副本。所述“原受理机构”是指受理第一次专利申请的那个国家的专利局或者某个区域或组织的专利局。一般情况下，向中国提出的专利申请的申请人与在先提出的第一次专利申请的申请人相同。在提交的证明文件中，如果在先申请的申请人姓名或者名称与在后申请的申请人姓名或者名称不一致，应当提交优先权转让证明。由专利权的地域性所决定，向其他不同缔约国提出专利申请并要求优先权的权利可以转让给不同的人或者不同国家的人，但前提条件是转让人在进行转让时应当是第一次申请的合法权利人。

·优先权的效力：详见教材391页

2、本国优先权参见本答案第九条

四、实用新型的对象

1、实用新型与发明的不同之处在于：

第一，实用新型只限于具有一定形状的产品，不能是一种方法，例如生产方法、试验方法、处理方法和应用方法等，也不能是没有固定形状的产品，如药品、化学物质、水泥等；

第二，对实用新型的创造性要求不太高，而实用性较强。针对后一特点，人们一般将其成为小发明。

2、形状与结构

产品的形状是指产品具有可以从外部观察到的确定的空间形状，例如，六角形的铅笔和多角形的扳手；产品的构造是指产品的内部构造，即产品的组成部分及其结构，它们具有确定的空间位置关系，以某种方式相互联系而构成一个整体，例如折叠伞和折叠剪刀等。

物质的微观结构，例如分子结构、原子结构等，不属于实施细则第二条第二款所称的“构造”。

3、规定不属于实用新型专利的保护对象：无确定形状的产品，例如气态、液态、

粉末状、颗粒状的物质或者材料

五、外观设计与其他权利相冲突 306页

·由于外观设计专利权是依法授予的，法院和有关行政机关不能直接否定该外观设计专利的效力，所以商标权人或者著作权人往往请求宣告相冲突的外观设计专利权无效。根据专利法实施细则的规定，在这种情况下似乎只能以授予专利权的外观设计不具备新颖性请求宣告无效。（2008年新专利法出台之后，还可以依据外观设计缺乏创造性而宣告其无效）

（1）合法权利主要包括商标专用权和著作权

（2）相冲突的权利必须是在先已经取得的权利

（3）根据相关法律的规定，对于商标权、姓名权、名称权等需要通过注册或者登记而产生的权利，注册或者登记之日为该权利取得之日；对于自动产生的著作权，作品创作完成之日为该权利取得之日。

（4）如果外观设计专利的申请日晚于注册商标的审定公告日，尽管其早于该注册商标的权利取得日，也不应当对含有申请日前他人已审定公告的注册商标的外观设计授予专利权。

六．专利侵权的全面覆盖原则

1、全面覆盖原则是专利侵权判定中的一个最基本原则，所谓全面覆盖原则，是指如果被控物或者方法侵权成立，那么该产品或者方法应该具备专利权利要求中所描述的每一项特征，缺一不可。

·字面侵权。比如，一项专利，其权利要求为：H型强场磁化杯体(1)，其特征在于：杯体的两侧各镶嵌一块永久磁铁(2)。如果被控物的杯体两侧各镶嵌了一块永久磁铁，那么可以看到，被控物的结构与权利要求所描述的结构一模一样。·专利权利要求中使用的是上位概念，被控物公开的结构属于上位概念中的具体概念，此种情况下适用全面覆盖原则，被控物侵权。被控物的结构为，电机经齿轮传动，输出轴上装有驱动轮。被控物采用齿轮传动，齿轮传动的结构属于“传动机构的具体概念，因此，被控物属于侵权。

·被控物的技术特征多于专利的必要技术特征，也就是说被控物的技术特征与权利要求相比，不仅包含了专利权利要求的全部特征，而且还增加了特征，此种情况仍属侵权，因为适用全面覆盖原则就是只要被控物具备专利权利要求的全部特征就算侵权，而不问被控物是否比权利要求的多。比如，一项专利，其权利要求为，一种电褥子，其特征在于：具有绝缘性能好的电阻丝。

被控物的结构具有绝缘好的电阻丝，而且还具备一个电阻丝短路保护装置，

尽管被控物的特征多于专利权利要求，而且可能还具有一定的创造性，由于被控物的结构覆盖了权利要求的全部特征，所以被控物侵权。

·比如，一项专利，其权利要求为：一种新型消火栓保护筒，具有进水管、出水管，其特征在于：筒体为玻璃钢制成，筒体和进水管和出水管之间通过密封圈连接在一起。被控物的筒体由玻璃钢制成，也具有进水管和出水管，但是筒体和进水管和出水管之间直接焊接成一体，没有密封圈这个结构，由于被控物缺少权利要求中的一个特征，所以被控物不构成侵权。

七、授予外观设计的条件

1、产品的形状和图案可以分别单独构成适于外观设计专利保护的设计方案，但是色彩却难于单独构成，需要与形状或者图案结合起来，才适于获得外观设计专利保护。

2、外观设计的特点：

（1）只有与产品相结合的外观设计才是我国专利法意义上的外观设计。

●外观设计是工业品的外观设计，不能脱离具体的产品而存在。

●产品必须具备一定的形状，不具备一定形状的产品不能够成为外观设计的

载体。

●产品必须是有独立用途的产品，没有独立用途的雕塑品、徽章、证书等不

能作为外观设计的载体。

●不能重复生产的手工艺品、农产品、畜产品、自然物不能作为外观设计的

载体。

（2）必须能够在产业上应用，也就是能够为生产经营目的而制造，如果产品的形状或图案不能用工业的方法复制出来，或者不能达到批量生产的要求，就不是我国专利法意义上的外观设计。

（3）能给人以美的享受，即“富有美感”。专利审查员不能以个人的审美观点来判断外观设计是否具有美感，而应当以消费者的眼光来衡量。只要一般消费者认为是美观的，就可以认为符合要求。

（4）外观设计必须以产品的形状、图案、色彩为设计对象

●新专利法：专利法所称的外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合

以及色彩与形状、图案相结合所做出的富有美观并适用于工业上应用的新设计。

●形状是指三维空间的产品形状，例如冰箱、收音机的外形。

●图案一般指二维的平面设计，或者用线条描绘，或者用不同色彩或者其浓

淡形成的图形。例如地毯的图案、床单的花卉或者壁纸的花纹等。

●色彩一般是用在产品上的颜色或颜色组合。色彩一般不能独立构成外观设

计，除非产品的色彩变化的本色已形成图案。

（3）不授予外观设计专利的情况：

一是该使用外观设计的产品属于平面印刷品。平面印刷品主要是指平面包装袋、瓶贴、标贴等用于装入被销售的商品或者用于附着于其产品之上、不单独向消费者出售的二维印刷品，也可以包含用于标示某种服务的二维印刷品，审查员应当根据申请的图片或者照片以及简要说明，判断使用外观设计的产品是否属于平面印刷品。

二是该外观设计是针对图案、色彩或者二者的结合而作出的。也就是说，产品的形状要素不予考虑，所以任何二维产品的外观设计均可认为是针对图案、色彩或者二者的结合而作出的。

三是该外观设计主要起标识作用。主要起标识作用是指二维印刷品的图案、色彩或者二者的结合主要是用于让消费者识别被装入的商品或者被附着的产品的来源或者生产者，或者所涉及的服务的来源等。

八、破坏专利新颖性的条件？（公开日期、现有技术）

1、申请日当天公开的技术不算作现有技术

2、我国并未采取精确到具体时间的申请日

3、信任关系、保密义务，专利法二十四条

九、本国优先权

1、本国优先权的基础：详见教材392页

2、本国优先权的作用：详见教材393页

3、本国优先权的转让：本国优先权与外国优先权一样可以转让，但只能连同专利申请权一并转让。

十、参见本答案第十七条

十一、权利要求书的写法

1、·通常，独立权利要求由两部分构成，即前序部分和特征部分。

·前序部分应当写明发明或者实用新型的名称，以及发明或者实用新型的技术方案与一份最为接近的现有技术所共有的必要技术特征；

·特征部分应当使用“其特征是……”或者类似的用语，写明发明或者实用新型区别于其最为接近的现有技术的技术特征。

·前序部分和特征部分的特征合在一起，限定发明或者实用新型专利权的保护范围。

·采用这种撰写方式的好处在于便于专利局进行审查，也便于公众理解发明或者实用新型与已知技术之间的区别，从而理解发明或者实用新型对已知技术作出的贡献。

·从属权利要求应当用附加的技术特征，对所引用的权利要求作进一步的限定。·附加的技术特征可以是对被引用权利要求的技术特征作进一步限定的技术特征，也可以是另外增加的技术特征。

·从属权利要求也应当由两部分构成，即引用部分和特征部分。

·引用部分应当写明被引用的权利要求的编号及其发明或者实用新型的名称；·特征部分应当写明该从属权利要求所要求保护的技术方案在被引用权利要求基础上附加的技术特征。

十三、新颖性与创造性判断

1、第一，专利申请或者专利中的每一项权利要求是判断新颖性的最小单元，也就是必须将一项权利要求的所有内容作为一个整体来看待。

2、在判断新颖性时，只能将权利要求的内容与单独一份现有技术中所公开的技术方案单独进行对比，不能将两份或者两份以上的现有技术公开的技术方案结合

起来，与一项权利要求进行对比。

3、·所谓“单独一份现有技术”，通常是指物理意义以上独立存在的各个现有技

术。

·以专利审查中应用最多的专利文献为例，是指每一份由其说明书、附图、权利要求书等文件所构成的单独一份专利文件。

·对于科技文献来说，是指在期刊上或者学术研讨会上发表的单独的各份论文、文章。

·不允许将多份现有技术结合起来，具体说来就是不允许将多份专利文件、·多份科技论文结合起来，形成一个技术方案，用于判断一项权利要求所要求保护的技术方案的新颖性。

·对于以公知公用方式为公众所知的现有技术来说，“单独一份现有技术”，一般是指单独的一台设备或者一个产品，不允许将不同设备、产品或者其部分结构组合起来，判断一项权利要求所要求保护的技术方案的新颖性。

·但是需要注意的是，如果一项权利要求所要求保护的技术方案本身就是多个设备的组合，则现有技术中同样的设备组合可以用于判断该权利要求的新颖性。

4、第三，权利要求是由构成其技术方案的技术特征所组成的。在判断新颖性时，只有当一项权利要求中记载的所有技术方案都在一份现有技术中公开了，才能得出该权利要求不具备新颖性的结论。

（4）第四，各项不同的权利要求的新颖性必须分别予以判断。独立权利要求不具备新颖性，不等于其从属权利要求也不具备新颖性。

·独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。

·从属权利要求应当用附加的技术特征，对引用的权利要求作进一步限定。（5）创造性判断与新颖性判断的最大不同之处在于允许将不同的现有技术组合起来，与一项权利要求的内容进行比较。

（6）只要相关现有技术的结合能够形成一个可以与权利要求的内容相比的完整技术方案，就是判断创造性时予以考虑的。

十四、专利申请的单一性要求参见教材398-407

1、单一性要求的例外：

·对于发明或实用新型，属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出参见教材399-402页

例如，锁与钥匙、插头与插座、药品与其制造方法、无线电发射机和接收机等·对于外观设计，用于同—类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出参见教材403-406页

例如，茶壶与茶杯、桌布与餐巾等

2、分案申请的要求（保留优先权日）参见教材407页

十五、新颖性和创造性的关系

一般来说，在对发明和实用新型专利申请进行审查时，应当首先判断是否具备实用性，然后判断是否具备新颖性，最后再判断是否具备创造性。

十七、强制许可参见教材491-550页

1、什么情况下可申请强制许可？《专利法》四十八条到五十二条

2、取得强制许可的获权人的不享有独占的实施权且无权允许他人实施并需支付使用费参见《专利法》五十条、五十一条

十八、抵触申请

1、禁止重复授权原则：教材260-261

2、同样的发明创造只能被授予一项专利，专利法第九条

3、·对同一申请人针对同一发明或者实用新型提出两份以上的专利申请，以及

对不同申请人同日对同一发明或者实用新型提出的两份以上的专利申请，我国采取的是“先权利要求制”；

·只有对不同申请人先后对同一发明或者实用新型提出两份以上的专利申请，而且在前一申请属于申请在先、公开在后的情况下，才采取“全文内容制”。

4、在先申请、在后提出如果在先申请因被撤回、被视为撤回或者被驳回而没有公布或者公告，就不能用于评价在后申请的新颖性。

5、对于在申请日之前为公众所知的现有技术来说，不仅可以采用单独一份现有技术与申请专利的发明或者实用新型进行比较，以确定该专利申请的新颖性，还可以将它与其他的现有技术结合起来，对该专利申请的创造性进行判断。但是对于抵触申请来说，只能用于评价在后申请的“新颖性”，而不能与其他现有技术结合起来，评价在后申请的“创造性”。（专利法实施细则第三十条）

十九、专利申请文件的修改参见教材410-421页

1、对说明书及其附图的修改教材413-416

2、对权利要求书的修改教材416-417

二十、禁止重复授权中的同样发明创造教材98-104

二十一、实用性的判断

1）缺乏技术手段。

2）违背自然规律

3）利用独特的自然条件完成的技术解决方案

4）无积极效果