论临时复制与用户使用行为

【摘要】关于临时复制问题的讨论一直没有形成共识，对于用户使用行为的定性也并不一致。临时复制作为用户使用行为的附带性结果，本身只是一种客观技术现象，但其不成为用户行为不受著作权法调整的理由。用户使用行为产生的临时复制件具有后续利用的可能性，但不一定具有独立的经济价值。在数字时代，用户使用行为完全有可能同时构成复制行为，但终端用户非营利性使用行为不侵犯复制权。

【关键词】临时复制；使用行为；复制权

临时复制问题，最初由计算机程序在计算机随机存储器（RAM）中的临时存储问题所引发。这一类临时复制是指，在计算机运行过程之中，软件作品或数字化作品的数据被计算机自动调用至内存中，从而在内存上形成临时复制件，并随着计算机的继续运行或关闭而从内存中移除，该临时复制件即消失。该类临时复制是用户使用计算机软件或进行网络浏览时，计算机必然进行的技术过程。因此，无论用户是否知悉或希望发生该种情况，用户为实现使用软件或浏览网络的目的，就必然产生临时复制。笔者认为，临时复制应该具备以下两个要件：其一，临时复制的发生是自动的，是用户实施使用行为的附带性结果；其二，临时复制的存在是相对短暂的，并在相对短暂的存续后自动消失。

一、临时复制自动发生：用户使用行为的必然结果

如上所述，由于临时复制是计算机在正常运行和网络传输中自动发生的技术过程，无论用户是否知悉或希望发生，只要用户运行软件或浏览网络就必然产生临时复制件。有学者据此认为，内存和缓存中的复制是一种附带发生的客观技术现象，不以用户的意志为转移，不是用户有目的、可单独实施的行为，因此这种复制是一种“现象”，而非“复制行为”，不应构成著作权法意义上的复制行为，更谈不到享受著作权法中的例外。[1]该观点试图通过否定临时复制的行为性，从而根据单纯的技术现象或过程不受法律调整的原理，得出临时复制这种“现象”并非“行为”，更非著作权法上的复制行为，自然不受著作权法调整。笔者认为，不能完全割裂临时复制现象与用户使用行为之间的事实联系，也不应将行为不可归责性与非行为相混淆。

首先，临时复制作为计算机自动发生的技术过程，割裂地来看，其必然只能是一种客观技术现象，因为实施这一“行为”的是计算机而非人。然而，这一附带性的技术现象，显然不可能独立地发生，只有用户发出使用软件或浏览网络的指令，计算机才会依其指令调用数据，并在内存或缓存上形成临时复制件。从用户发出使用指令到用户获得使用体验，实际上经历了用户向计算机发出指令和计算机依指令进行临时复制并在显示器上呈现内容的两个过程，后一过程本

身固非独立的行为，而是前一过程的结果。因此，临时复制确是用户使用行为的附带性结果，即用户实施使用行为并获得使用体验的同时，附带地使得计算机产生了临时复制现象。但仅仅否定临时复制的行为性，并无助于解决用户使用行为如何定性的问题。质言之，认为临时复制只是一种客观技术现象，因而不受著作权法的调整，并不能因此而得出用户使用行为也不受著作权法调整的结论。相反地，正是由于临时复制是用户使用行为的客观结果，才需要讨论用户使用行为是否应受到复制权的控制。

其次，由于计算机与网络技术的限制，计算机为实现用户的使用行为必须在内存上进行数据处理，必然发生临时复制。也就是说，只要用户实施使用行为，就必然地、自动地、附带地导致临时复制的发生，这一结果不以行为人的主观为转移――无论行为人是否知悉、希望或追求这一结果的发生，在现有技术下，临时复制都是用户使用行为的必然结果。因此，二者不仅存在事实联系，更存在必然的因果关系。这使得单纯以传统技术背景下用户使用行为不为著作权法所规制为由，支持数字技术背景下用户使用行为合法性的论点难以成立。传统著作权法上，阅读著作或欣赏音乐从来不是著作权人所控制的范围，然而数字时代下，这类使用作品的行为却不再单纯，它不得不与临时复制紧密相连。数字时代的用户使用行为，因其必然导致临时复制的结果，在定性