我国文化遗产保护法律制度发展与挑战

我国文化遗产保护法律制度：发展与挑战

朱兵

当前，从世界范围来看，随着全球科技经济的迅速发展，随着人类文明的不断进步，人们对文化遗产的认识在不断深化。文化遗产保护在今天愈来愈成为一个浪潮。出现了三个特点：一是对文化遗产重要性的认识越来越深刻。就是说，在经济、科技全球化日益严重的今天，文化遗产对一个国家、民族的重要性越来越突出，对保持文化多样性的重要性越来越突出。这种重要性远远超过了传统意义上对文化遗产的认识。这种重要性除了体现在一般的文化意义上外，还体现在政治、经济、民族、国家文化主权等等方面。文化的问题、文化遗产的问题从来没有像今天这样为全球所关注。

第二个特点就是对文化遗产保护对象和范围的认识在不断扩大，保护的程度在不断加深。用今天的观念看，在文化遗产的范畴中，主要包括物质和非物质遗产（或有形遗产和无形遗产）两大类。但在相当长的时间内，人们对文化遗产的保护主要是围绕着物质形态的文化遗产（或有形文化遗产）来进行的。就物质形态的文化遗产而言，保护对象的范围也在不断扩大，标准也在不断更新。从我国来说，一个突出的现象就是从对重要的、单个的文物古迹的保护扩展到对文物古迹周边环境保护，又扩展到对以某个历史建筑群为主体的历史街区、村镇、城市的保护。近些年来，非物质文化遗产又成为文化遗产保护的一个重要内容，引起了广泛的关注。因此，文化遗产保护对象已经突破了传统范畴。

第三个特点是随着保护对象的多元化，保护对象的价值标准和保护方式也呈现出一种多元化的趋向。历史年代再也不是一个绝对尺度。“保护”一词的内涵不断扩充，它不再仅仅被理解为是对物质形态的“保存”，还包括研究、利用、宣传、传承与弘扬。其意义除了“保存”本身之外，更多地体现在与当代社会发展、文化建设等等的相互关系之中，并成为国家、民族现实生活、生存方式的一个重要组成部分。上述这些变化可以说既是全球也是我国文化遗产保护发展的具体缩影。

一、我国文化遗产法律制度的立法特点和构成

我国文化遗产法律制度是我国整个法律体系的一个重要组成部分。它包括法律、法规、部门规章、地方法规等一系列具有法律效力的文件。它的形成和特点与我国的立法体制密切相关。我国是一个统一的单一制国家，各地方经济、社会发展又很不平衡，因此，既要保证国家权利机关统一行使立法权，同时又照顾各地不同的需要，确立了我国统一而又分层次的立法体制。它包括了具有不同层次的国家法律法规、地方性法规、民族自治区条例、部门和地方政府规章等。对这种分层次的立法体制，为保证法制的统一，明确规定了不同层次法律、法规、规章的效力。宪法的效力高于一切法律、法规，法律法规的制定不得同宪法相抵触；法律高于行政法规；行政法规高于地方性法规和规章；地方性法规高于地方政府规章。同时，立法机关还实行立法监督制度，上级立法机关有权撤销不适当的法规规章。

我国文化遗产法律制度是建立在宪法和其他基本法所确立的原则之上的，这些原则包括国家保护文化遗产的原则，各民族平等、团结、互助的原则，各民族

都有发展保护本民族文化和保持或改革自己风俗习惯的自由的原则等。我国文化遗产法律制度经过五十多年建设，目前主要在有形文化遗产（文物）方面初步形成了法律保护体系。它与上述立法体制相一致，包括若干层次：一是由全国人大常委会1982年制定颁布的文物保护法（1991、2001年修订）；二是国务院制定颁布的行政法规，如文物保护法实施条例、水下文物管理条例、风景名胜管理条例等；三是省、直辖市立法机关人大常委会制定颁布的有关文物保护的地方性法规，如北京市文物保护条例、浙江省历史文化名城保护条例、甘肃敦煌莫高窟保护条例等；四是较大的市和经济特区所在地的省市人大常委会制定的地方性法规，如苏州市文物保护条例、深圳市文物保护条例等；五是民族自治区、州、县人大常委会制定的自治条例和单行条例，如西藏自治区文物保护条例、云南省丽江纳西族自治县东巴文化保护条例等；六是国务院有关部门制定的部门规章和地方省级人民政府制定颁布的规章性文件，如国家文物局制定的文物保护单位保护管理暂行办法、考古发掘管理办法、考古涉外工作管理办法和文物出境鉴定、馆藏文物等方面的管理办法以及各地方立法机关、人民政府所制定的地方法规和规章。

二、我国文化遗产保护法律制度的形成和发展

新中国建立以来，文化遗产保护法律制度的建立大体可以分为三个时期：（一）第一个时期是从建国前后到60年代的初创时期。新中国建立前夕，著名建筑学家梁思成先生编写了“全国重要建筑文物简目”共450条，并附“古建筑保护须知”，这为当年解放战争提供了文物保护的依据。1950年5月政务院发布保护古迹的政令。1961年国务院颁布《文物保护管理暂行条例》。同年

以梁思成的“简目”为基础，国务院公布首批全国重点文物保护单位（至2004年共公布五批，计1271处）。这时期一个最重要的成果就是建立了文物保护单位制度，针对不可移动文物，根据不同价值，分别确定为不同级别的文物保护单位（国家、省、市【县】级文物单位保护体制,目前全国县级以上文物保护单位6万多处，省级7000处，全国重点文物保护单位1271处）。但这期间，行政命令是文物保护的主要依据和规范，对文化遗产的认识也仅限于重要的文物古迹本身。

（二）第二个时期是20世纪80年代改革开放时期，以1982年全国人大常委颁布实施《文物保护法》为标志，我国对文化遗产的保护开始走上法制化的轨道。这时期，文物保护出现了全新局面。随着大规模经济建设的发展，国家制定了新时期文物保护基本方针政策。全国人大常委会颁布实施《文物保护法》后，国务院和有关部门、地方政府也都制定了一系列配套法规，初步形成了中国文物（物质文化遗产）保护法规体系。该法虽然只有33条，但它首次从国家法律的角度对文物的对象和保护范围、标准，对文物保护单位、考古发掘、馆藏文物、私人收藏文物、文物出境都作了规定，确立了一些重要原则和制度：

1、明确了文物保护对象的标准是“具有历史、科学、艺术价值的文物”。

2、划定了文物保护的范围共五大类：一是重要的历史古迹；二是与重大历史事件、革命运动或著名人物有关的史迹、实物、建筑；三是历史上珍贵艺术品、工艺品；四是历史上重要的文献资料；五是各民族社会生活的代表性实物。

3、在法律上确立了文物保护单位制度。

4、确立了历史文化名城保护制度。国家对“保存文物特别丰富、具有重大历史价值和革命意义的城市”，核定公布为历史文化名城。一些地方也公布了地方的历史文化名城、名镇、名村或历史文化保护区（全国历史文化名城101座）。

5、明确了配合基本建设的抢救性发掘的原则。如三峡工程、小浪底水库、京九铁路等。

6、确立了文物修缮、保养、迁移时“不改变文物原状”的原则。

这期间，随着文物保护工作的开展，对文物保护的认识也在不断加深。明确规定了文物保护的标准、范围开始注意到文物古迹与周边环境的关系，规定了“划定保护范围”和“划定建设控制地带”；注意到历史城区的保护问题，确立了历史文化名城的保护概念并将其纳入法律调整的范围，建立了具有中国特色的历史文化名城保护制度。据此，国务院迄今共核定公布了101座历史文化名城。1984年国务院也注意到传统街区、建筑群、小城镇、村寨的保护问题，下发通知，提出设立“历史文化保护区”的概念，以作为历史文化名城的补充。各地政府也据此设立了不少地方保护的“名城”、“名镇”、“名村”或“文化保护区”等。显然，这时期无论是在立法上还是在观念上，文物保护的范围已被大大拓展。同时，经全国人大常委会批准，我国签署了全部4个有关文化遗产保护的国际公约。（《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》、《保护世界文化和自然遗产公约》、《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》、《武装冲突情况下保护文化财产公约》。我国从国外多次成功索回非法出境文物）

（三）第三个时期是20世纪90年代以后，随着改革开放深化发展和对文化遗产保护认识的进一步加深，中国对文化遗产保护法律制度的建立和完善进入了一个新的时期。这时期除了物质文化遗产的保护外，非物质文化遗产的保护问题也逐渐为社会所关注。在物质文化遗产保护方面，面临的主要问题就是，大规模经济建设和城市改造对文物、历史文化名城、大遗址保护所产生的冲突，旅游开发与文物资源保护之间的冲突，盗掘古墓葬、盗窃馆藏文物等各种文物犯罪活动日趋严重，因此在立法上必须及时解决这些问题。

1、为打击各种文物犯罪活动特别是日益严重的盗掘古墓葬古遗址和走私活动，修改刑法和文物保护法的刑事处罚条款，1991年全国人大常委会对文物保护法中涉及盗窃、走私、故意破坏、玩忽职守造成损毁流失、私自出售文物等，追究刑事责任。同时，全国人大常委会还颁布关于惩治盗掘古文化遗址古墓葬犯罪的补充规定，对刑法进行了修改，规定对有关犯罪行为，情节较轻的处三年以下有期徒刑，情节严重的处十年以上有期徒刑、无期徒刑、或者死刑。1997年全国人大常委会对刑法进行了全面修改，增加了“妨害文物管理罪”，共六条，对故意损毁、过失损毁、私自出售赠送外国人、倒买禁止经营的文物等行为，处3、5、10年以下的有期徒刑；对严重盗掘、盗窃行为处罚更为严厉。

2、全面修改文物保护法。从20世纪90年代中期，就开始了对文物保护法的修改调研工作。2002年，全国人大常委会颁布了新修定的文物保护法。这次修改在全国引起了一场相当广泛的争论。争论的焦点的问题就是，对文物是应当强调保护，还是强调利用。具体有两个问题：一是国有馆藏文物是否可以有偿转

让；另一个问题是民间文物是否应当自由流通。这些问题的出现实际上反映了中国在市场经济发展过程中文物保护所面临的一些新的挑战。

经过了广泛讨论，主流意见认为，在市场经济条件下，“保护”是文物工作的第一位和最主要的任务，同时也应当兼顾“利用”。修改稿在这两个方面都进行了重大调整。全国人大常委会经过了四次审议方予以通过。这几乎是一次全新的修改，文物保护法由原来的33条增加到80条，在保留原法一些好的原则和制度的前提下，针对现实需要和文物保护理念的发展，增加了相当多的内容。主要有：

（1）明确规定文物工作的基本方针是“保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理”。1982年文物保护法对此没有规定。为了进一步规范保护与利用的关系，还有针对性地增加了相关规定，即“各级人民政府应当重视文物保护，正确处理经济建设、社会发展与文物保护的关系，确保文物安全。基本建设、旅游发展必须遵守文物保护工作的方针，其活动不得对文物造成损害。

（2）明确规定各级政府应当把文物工作纳入地方经济和社会发展计划、纳入城乡建设规划、纳入财政预算、纳入体制改革、纳入各级领导责任制。特别是加强了文物保护的经费来源保障，规定“国家用于文物保护的财政拨款随着财政收入的增长而增加。”“国家鼓励通过捐赠等方式设立文物保护社会基金，专门用于文物保护，任何单位或者个人不得侵占、挪用。”

（3）进一步扩大文物的范围。特别在文物的第二项中增加了近现代重要史迹、实物、代表性建筑。

（4）增加了历史文化街区、村镇保护制度。1982年文物保护法确立了历史文化名城制度，但它并不涵盖具有重大价值的历史街区或村镇。由于得不到法律保护，这些街区、村镇往往在经济建设中遭到拆毁和破坏。为此，新法在旧法确立的历史文化名城制度的基础上，增加了历史文化街区、村镇保护制度。规定保存文物特别丰富并且具有重大历史价值或者革命纪念意义的城镇、街道、村庄，由省、自治区、直辖市人民政府核定公布为历史文化街区、村镇，并报国务院备案。

（5）完善了不可移动文物保护制度。新法针对当前经济建设中文物保护出现的一些问题，增加了对文物保护单位的保护范围和建设控制地带内禁止行为的具体规定。除了旧法所规定的非经特别许可“不得进行其他建设工程”外，新法还规定不得从事“爆破、钻探、挖掘等作业”，“不得建设污染文物保护单位及其环境的设施，不得进行可能影响文物保护单位安全环境的活动。对已有的污染文物保护单位及其环境的设施，应当限期治理。”为了防止国有不可移动文物的流失，明确规定国有不可移动文物不得转让、抵押。建立博物馆、保管所或者辟为参观游览场所的国有文物保护单位，不得作为企业资产经营。同时规定非国有不可移动文物不得转让、抵押给外国人。

（6）完善了考古发掘制度。新法特别规定在进行建设工程或者农业生产中发现文物者的职责和文物行政部门的职责及处理时限，即任何单位或者个人发现文物，应当保护现场，立即报告当地文物行政部门，文物行政部门接到报告后，如无特殊情况，应在二十四小时内赶赴现场，并在七日内作出处理意见。发现重要文物应立即上报国务院文物行政部门，国务院文物行政部门应当在接到报告后

十五日内提出处理意见。同时还规定对上述情况下发现的文物，其所有权属于国家所有，任何单位或者个人不得哄抢、私分、藏匿。（第三十二条）。新法还增加了对考古发掘结果管理方面的规定。明确规定考古调查、勘探、发掘的结果，应当报国务院文物行政部门和省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门。考古发掘的文物，应当登记造册，妥善保管，并移交文物行政部门指定的国有博物馆、图书馆或者其他国有文物收藏单位收藏。规定考古发掘的文物，任何单位或者个人不得侵占。（第三十四条）。

（7）增加了馆藏文物交流渠道，补偿制度和退出馆藏的制度。新法扩大了国有文物收藏单位的交流渠道。除了旧法规定的“调拨”这一渠道外，新法增加了“交换和借用”的渠道。一是规定了交换和借用的范围，即国有馆藏文物只限于在国有文物收藏单位之间进行交换；非国有文物收藏单位可以借用国有馆藏文物用于展览。二是规定了交换借用的批准程序，特别是一级文物的交换借用程序。三是规定对那些未建立馆藏文物档案的国有文物收藏单位，规定禁止进行交换借用。四是规定了借用文物的期限不得超过三年。五是原则规定了依法调拨、交换、借用国有馆藏文物，取得方可以对提供方予以合理补偿，并授权国务院文物行政部门制定具体管理办法。同时还规定了文物取得方的职责和提供方对补偿资金的法定用途。六是原则规定了对国有文物收藏单位不再收藏的文物可以另行处置，并授权国务院制定具体管理办法。

（8）扩大了民间文物流通渠道，建立文物拍卖制度。既要鼓励支持合法正当的民间文物收藏活动，允许其依法流通；也要严格规范，对其作出严格的限制性规定，以防给文物犯罪活动提供可乘之机。旧法对民间文物流通限制较严，新

法增加了若干规定：①规定文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织取得文物的方式有五种：一是依法继承或者接受赠与；二是从文物商店购买；三是从经营文物拍卖的拍卖企业购买；四是公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让；五是国家规定的其他合法方式（第五十条）。②对公民、法人和其他组织禁止买卖的文物也作了明确规定：一是国有文物（但国家允许的除外）；二是非国有馆藏珍贵。③建立了文物拍卖管理制度。一是增加了行政许可，规定凡依法设立的拍卖企业经营文物拍卖的，应取得国务院文物行政部门颁发的文物拍卖许可证；二是规定文物拍卖企业不得从事文物购销经营活动，不得设立文物商店；三是规定文物行政部门工作人员和文物收藏单位不得举办或参与举办文物拍卖企业；四是规定禁止设立中外合资、中外合作、外商投资的文物拍卖企业。五是规定了文物拍卖企业的职责和义务，即所拍卖的文物在拍卖前要报文物行政部门审核，要对所拍卖的文物作出记录并报文物行政部门备案，并有义务对文物拍卖的委托人、买受人保密。六是规定文物行政部门对所审核拟拍卖的文物可指定国有文物收藏单位优先购买其中的珍贵文物。购买价格由文物收藏单位代表与文物的委托人协商确定。

（9）完善了法律责任的规定。旧文物保护法在法律责任的规定方面相当薄弱，新法在修订时为此增加了相应条款，极大地加强和充实了法律责任的规定。主要内容有：①与刑法对妨害文物管理罪的规定以及其他有关规定相衔接，对应当追究刑事责任的犯罪行为作出专项规定（第六十四条）。②明确规定了应受行政处罚的具体行为，明确规定了与之相应的具体处罚标准，加大了处罚力度。例如，规定对转让或抵押国有不可移动文物，或将其作为企业资产经营的，最高可处违法所得五倍的罚款（第六十八条）。对违法设立文物商店或经营文物拍卖的，

违法经营额五万元以上的，并处违法经营额二倍以上五倍以下的罚款。违法经营额不足五万元的，并处二万元以上十万元以下的罚款（第七十二条）。③明确规定了破坏历史文化名城、街区、村镇的布局、环境、历史风貌的法律责任。一是规定由所批准的行政部门撤销其历史文化名城、街区、村镇称号；二是规定对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分（第六十九条）。④特别对文物行政部门、文物收藏单位、文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业的工作人员的法律责任作了专项规定。规定对有相关违法行为者依法给予行政处分，或依法开除公职或吊销其从业资格，构成犯罪的依法追究刑事责任（第七十六条）。此外，对公安、工商、海关、城乡建设规划部门和其他国家机关滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、造成国家保护的珍贵文物损毁或流失的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任（第七十八条）。

（四）这时期的另一项重要工作，就是全面研究并解决非物质文化遗产的法律保护问题。中国有56个民族，几千年的文明史流传下来丰富多彩的非物质文化遗产。长期以来，中国政府在非物质文化遗产的整理、研究、保护和发展方面都投入了大量的人力、财力，取得了相当成就。但从专门法的立法上研究解决这一问题，始于上世纪90年代。1990年中国《著作权法》首次确认民间文学艺术作品享有著作权并受法律保护，规定具体保护办法由国务院另行制定。民间文学作品是非物质文化遗产的一个重要组成部分，这是国家法律第一次从保障民事权利的角度来具体确认非物质文化遗产的法律地位。从实践中看，建立民间文学作品著作权的国内法保护已成为世界知识产权组织大力推动的一项重要工作，并提出了示范法条，这特别是对发展中国家和多民族国家具有现实意义。民间文学作

品的著作权存在着特殊性，如何具体规范，有关部门一直在进行立法调研。在专门法规方面，1997年国务院制定颁布《传统工艺美术保护条例》，这是第一个关于传统工艺美术行业发展、人才保护的行政法规。传统工艺美术的人才技能是继承发展的基础，也是非物质文化遗产的重要内容。该法规对此作出了一些规定，建立了工艺美术大师的评定、保护制度。近年来，一些地方立法机构已在这方面作出了尝试，取得了一些经验。例如云南省人大常委会2000年制定颁布了《云南省民族民间传统文化保护条例》，贵州省2003年制定颁布了《贵州省民族民间文化保护条例》、福建省和广西壮族自治区人大常委会也制定了相关法规。一些有地方立法权的地方立法机关也制定了地方法规，如安徽省淮南市人大常委会制定颁布了《淮南市保护和发展花鼓灯艺术条例》、云南省丽江纳西族自治县制定了东巴文化保护条例等。2001、2003年联合国两次公布“人类口头和非物质遗产代表作”名单，中国的昆曲和古琴艺术被列入。2003年11月，联合国教科文组织代表大会通过保护非物质文化遗产公约。2004年8月，全国人大常委会批准我国加入这一公约，成为世界上较早批准加入的国家之一。目前我们的一项重要工作就是抓紧研究制定国内的非物质文化遗产保护法。

三、立法和实践所面临的问题和挑战

建立完备的文化遗产保护法律制度，是我国法律制度建设的一个基本目标。这一制度包括三个方面：一是进一步扩大物质文化遗产的法律保护范围，加大保护力度。在立法上除了进一步完善文物保护法外，还要针对特定的保护对象制定一系列专门的法律法规，如制定历史文化名城、街区、村镇保护办法，制定专门的长城保护条例、世界遗产保护条例等。二是制定非物质文化遗产保护法，与“文

物保护法”相互补充，以解决那些未被纳入文物保护法保护范围内的非物质文化遗产的法律保护问题。通过这一立法，确定国家保护、继承和发展非物质文化遗产的基本原则、建立保护名录制度，明确责任义务、管理体制、资金保障、普查建档、传承培养、展览利用、出境管理、奖励制度、法律责任等。三是建立民族民间传统文化知识产权的法律保护制度。传统文化知识产权的保护是一个全新而复杂的问题，突破了原有著作权、商标权和专利权的传统内容，需要认真研究加以解决。一个考虑是在现有的知识产权的专门法中增加有关新的内容，同时加快“民间文学艺术作品著作权保护条例”的制定。

要达成这一目标，我们仍然面临许多问题和挑战。它们主要集中在两方面：其一，如何妥善处理好经济建设与文化遗产保护的关系，在文化遗产的保护与利用之间如何保持某种协调或平衡。随着经济建设的快速发展，保护文化遗产面临着突出矛盾。既要坚持有利于经济建设和提高人民生活水平，又有利于文化遗产保护的原则，避免经济建设以牺牲文化遗产为代价的现象，避免旅游经济对文化遗产实行毁灭性开发滥用的现象。如何加强对基本建设中的文物保护，对世界文化遗产、历史文化名城以及大遗址的保护，都需要进一步研究。其二，由于文化遗产保护对象在不断扩大，保护对象不同的特点和性质，决定了不同的保护方式和标准；这在很大程度上与传统的遗产保护方式完全不同。例如单个文物古迹与历史城区的保护就完全不同，物质文化遗产保护与非物质文化遗产保护也完全不同（前者的重点在于保存，后者在于传承）。这些差异不仅为保护工作、同时也为立法实践提出了全新的要求。具体而言，这些问题和挑战包括：

1、历史文化名城的保护问题。迄今被命名为国家级历史文化名城已有101座城市。从实际情况看，除了个别的城市仍然在物质形态上保持完整的古城建筑风貌（如平遥、丽江），其他的城市大多早已丧失古城的整体风貌，在物质形态上主要是一些零散的街区和传统建筑群，其名城价值更多是以历史声望来体现的。（1）名城评定的标准难以具体、规范和统一，一些名城的特点主要体现在古城完整的传统建筑风貌上，如平遥；一些名城的特点主要体现在其历史声望上，如广州、武汉等。历史文化名城出现了抽象和非物质形态化的现象。（2）由于名城的差异甚大，从名城保护的角度来统一规划建设城市难以具体化，规划编制和实施的难度也很大。这导致一些名城只着眼于城市的历史声望，对本应保护的历史街区和传统建筑群却任意拆毁；同时也使一些名城的保护与发展长期囿于一种矛盾关系之中。（3）如何在城市规划和发展中有效处理保护和发展平衡关系，既要满足城市的现代化建设和人民群众生活发展的需求，又要保护名城的历史文化内涵，是立法和实践面临的一大挑战。例如北京市制定了历史文化名城保护条例，划定了40个以上的历史文化保护区，各地也制定了一些地方条例，但如何制定一部统一的国家法律或法规仍在探索中。

2、长城的保护问题。长城是中华民族的象征，如何从法律上确立有效的保护机制，一直为社会各界所关注。一个重要意见是希望制定一项专项法律法规予以保护，不过这在立法和实践上仍存在不少问题：（1）“长城”在法律上的范围如何确定，是明长城，还是汉长城，或包括历史上所有兴建的有防御功能的野外城墙？（2）长城是一个整体，长达数千公里，横跨十数省，是重点保护还是整体保护？如果是重点保护，法律上的认定标准如何确定？如果是整体保护，在

实践中如何实现，法律上如何保障？（3）目前文物保护法实行的是文物单位保护制度，长城中的一些地方已被列为文物保护单位，法律上如何重新调整？

3、文物环境和历史风貌的保护问题。文物环境和历史风貌已成为文化遗产保护的重要内容。过去只重视对单个文物古迹或历史建筑主体或文物保护单位的保护，忽视甚至放弃文物周边环境和历史城区周围历史风貌的保护问题上，导致任意破坏的事件不断发生，特别是“建设性破坏”日趋严重。文物保护法经修改后强化了对文物环境保护的一些规定，核心内容是“划定保护范围”、“划定建设控制地带”，并针对在保护范围内若干毁坏文物周边环境和的行为明确了法律责任，对破坏历史风貌的行为也有了一些规定。但由于对文物环境、历史风貌的认定及标准在法律上仍不清楚，在认识上也出现了一些争议和混乱。这种缺陷严重影响了法律执行的效果。

4、文化遗产保护与开发利用的关系问题。这一问题主要集中在两个方面：一是文化遗产地过度过滥的旅游开发问题。目前这个问题愈来愈突出，文化遗产地给当地带来了巨大的经济效益，但无度的旅游开发对遗产地或遗产本身造成了相当损坏，旅游开发的收益并未有效运用于遗产保护。如何根据文化遗产的特性合理开发旅游，保持其良性运转，并使遗产保护资金与旅游收益挂钩，对此需要研究解决。二是文物流通和馆藏文物的合理利用问题。民间文物流通是合理利用文化遗产的一个重要渠道，也是发展文化产业的一个重要方式。如何处理好文物的所有权问题，进一步明确文物的交流渠道，充分合理利用馆藏文物，采取多种形式发展博物馆事业，都是立法和实践中所需要解决的。

5、非物质文化遗产的认定标准、传承弘扬问题。非物质文化遗产内容丰富众多，表现形式多姿多彩，尤其是我国这样一个有着五千年文明史的多民族大国，更是如此。其一，如何确立抢救保护的认定标准，是一个现实和重要的问题。对非物质文化遗产的许多种类而言，由于其特殊的民族性、群体性或区域性、尤其是“活态”性和内容纷纭复杂的特点，其价值标准往往受到特定社会、环境、审美的影响。在理论和实践上，这个标准的确立的确具有一定的复杂性和难度。如何根据我国的国情，从非物质文化遗产的基本特点和性质出发，参照国际公约及有关国家的规定，通过法律建立起我国有特色的认定标准，这是保护工作的基础和前提。其二，由于“传承”是保护非物质文化遗产的一种主要方式或途径，如何采取措施，有效保障或实现其传承，是我们保护工作具体实践和立法中都需要解决的一个重要问题。特别是由于非物质文化遗产是特定民族、群体的“活”文化，且内容繁杂宽泛，不可避免地存在良莠交错现象，涉及到封建迷信、民族宗教等一些复杂问题。如何摒弃糟粕，继承弘扬中华民族优秀文化传统，是立法和实践中需要深入探讨的重要课题。

6、民族民间传统文化的知识产权及其民事保护问题。除了在立法上解决传统文化的行政保护问题外，还应在立法上努力解决民事保护的问题。这是保障非物质文化遗产权利者之权益，使非物质文化遗产与现代社会相结合，实现有效传承和发展的重要手段。从国际知识产权领域看，重视对传统文化知识产权问题的研究并推动立法，这已成为当代知识产权法律制度发展的一个重要内容。世界知识产权组织一直积极推动对传统文化知识产权的保护，鼓励各国制定相关的民事保护法律。该组织1982年推出《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范法条》（简称《示范法条》）。由于这一问题仍相当复

杂，其权利的范畴、归属、保护期等仍需要理论和实践经验的积累和总结，对此法学界仍有不少争论。虽然目前尚未纳入现行著作权法或其他知识产权法律的保护范围。但需要积极研究和探索，要通过进一步制定和完善有关知识产权保护法律制度来予以保障。应当积极推动相关立法，努力建立起传统文化的知识产权保护制度，以与所确立的行政法律保护制度相呼应。

（作者为全国人大教科文卫委员会文化室主任）

中国人大网 2005年11月10日责任编辑苏大城