背诵版 民法考前必背考点

民法通则必背一 概述

一、民事法律事实

1．民事法律事实的概念与类型

①状态（近亲属关系、未成年、善意、恶意等）

绝对事件

②事件

相对事件

民事法律事实法律行为

表示行为意思通知

准法律行为 观念通知

③行为情感表示

非表示行为：事实行为

2．下列事实不属于民事法律事实。(★★★)

（1）好意施惠关系：①搭乘便车；②乘客叫醒另一乘客到站下车；③顺路代为投递信件（或者替人购买物品）；④约定请人吃饭，相约参加宴会、舞会、旅游、看电影；⑤为人指路；⑥为倒车的人打手势。

（2）法外空间。①日出、日落、刮风、下雨等自然现象（假设未构成不可抗力）；散步、读报、起床、睡觉等不具有法律意义的行为均不能引起民事法律关系变动，不属于法律事实。

②引发宗教关系、同乡关系、师生关系、同学关系、同事关系、恋爱关系、友谊关系的客观情况，亦不属于法律事实。

（3）婚约不具有法律效力，婚约不是合同。

（4）合同界域之外的约定。

二、支配权、请求权、抗辩权、形成权（区分标准：权利的作用）

（一）支配权

1．定义。支配权指权利人直接支配权利客体，享有特定利益，并排斥他人干涉的权利。

2．范围：物权、人格权、身份权、知识产权。

①支配权不适用诉讼时效。抵押权是一个例外（《物权法》第 202 条）。②人格权、身份权、所有权的无存续期间的限制。建筑物区分所有权是一个例外（其存续期间为 70 年或者 50 年不等。《物权法》第 149 条规定，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期）。③用益物权、知识产权均有存续期间的限制。④地役权、担保物权均具有消灭上的从属性。

（二）请求权

1．定义。请求权，指特定人请求特定人为特定行为（作为或者不作为）的权利。

2．范围：支配权请求权、占有保护请求权、债权请求权、继承权回复请求权。

3.支配权请求权≠支配权受侵害后产生的损害赔偿请求权。

（1）支配权请求权。支配权请求权的功能在于，通过请求特定人为特定行为（作为或不作为），使支配权回复到不受侵害的圆满状态。有四种：

①物权请求权（《物权法》第 34、35 条）

②人格权请求权：请求停止侵害、消除影响、恢复名誉（《侵权责任法》第 15 条）

③身份权请求权：如配偶间的同居请求权、忠实请求权（根据理论学说）

④知识产权请求权：请求停止侵害、销毁侵权物品、删除盗版软件复制件等（如《专利法》第 60 条；《商标纠纷解释》第 18 条）

支配权遭受侵害后产生的损害赔偿请求权。属于债权。其功能在于填补支配权人或（法律规定的）特定人遭受的财产损失，或者抚慰其遭受的精神痛苦。

（三）抗辩权

1．概念。抗辩权，针对请求权人的请求，得拒绝给付的权利。

2．类型。两类（六种）。

（二）精神损害赔偿（★★★★）

1、精神损害赔偿的适用范围（采法定主义）

以下侵害人格利益和身份利益或相关物品情形，情节严重，造成他人严重精神损害的，可以主张精神损害赔偿：

（1）一般人格权（仅自然人享有）；

（2）具体人格权（生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权）；

（3）三种身份权：荣誉权、亲权、配偶权；

（4）死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨等人格利益；（侵害方式的限制：违反社会公共利益、社会公德的方式）

（5）具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，所有人因此遭受严重精神损害的。

2、精神损害赔偿排除情形：

（1）法人、其他组织的人格权受到侵害的；

（2）因侵权致人精神损害，但未造成严重精神损害的；

（3）在侵权之诉中未提出精神损害赔偿，诉讼终结后基于同一事实另行起诉请求精神损害赔偿的。

3、精神损害赔偿的其他问题

（1）侵害死者人格利益情形，有权主张精神损害赔偿的近亲属顺序限制：①第一顺序为配偶、父母、子女（可以作为共同原告）；②第二顺序为其他近亲属。仅在没有第一顺序的近亲属时，第二顺序的近亲属才可以主张精神损害赔偿。（注意：如果不是主张精神损害赔偿，所有近亲属都可以主张。）

（2）精神损害赔偿具有专属性，原则上不得让与或继承。以下两种情况，精神损害赔偿请求权可以转让或继承：①赔偿义务人已经以书面形式承诺给予金钱赔偿；②赔偿权利人已经向人民法院起诉的（《人身损害赔偿解释》第18条）（★★★★）热点

民法通则必背二法律行为

一、意思表示理论

（一）意思表示的要素（★★★★）

法律行为以意思表示为要素，无意思表示则无法律行为。

意思表示的要素有二：第一，内心意思；第二，表示行为。

内心意思的要素有三：①行为意思（受意志控制之实施行为的意识）、②表示意思（意识到自己的行为具有民法上的意义）、③效果意思（行为所追求的特定法律效果之意识）。

表示行为的方式有二：①明示②默示：（a）推定、（b）沉默。

①行为意思（出现错误时：无意思表示）

内心意思②表示意思（出现错误时：意思表示，但可撤销）

③效果意思（出现错误时：意思表示，但可撤销）

意思表示的要素

明示方式

表示行为推定方式

默示方式

单纯沉默（仅限于约定或法定）1．行为意思，指表意人自觉地控制其身体动静的意思。无行为意思，则无意思表示。

如说梦话表示赠与，就不具有行为意思。

2．表示意思，指表意人知道其表示具有民法上的意义，将产生一定民法上的效果。

3．效果意思，指表意人通过意思表示追求的，发生特定法律效果的民事权利、义务内容。

4．表示行为的类型。表示行为，指将意思表示于外的行为，系意思表示的外部要素。

表示行为的载体（方式）包括两类三种：。

（1）明示。即以语言、文字或当事人了解其意义的符号（如旗语）直接作出表示意思。

（2）默示。即以明示以外的其他方式，间接作出意思表示。默示包括两种：

①推定。即从行为人作出的特定积极行为推知其意思表示内容。例如：公共汽车到站，为以推定方式作出订立客运合同的要约；乘客上车，为以推定方式作出承诺。

②沉默。即从行为人的单纯沉默（消极不作为）中推知其意思表示内容。单纯的沉默，

单纯沉默视为意思表示的重要立法例

（1）无相对人的意思表示，指无需向他人作出的意思表示。例如：遗嘱、捐助行为、抛弃所有权、悬赏广告。

（2有相对人的意思表示，指需要向他人作出的意思表示。例如：要约、承诺、解除合同、抵销、免除债务、抛弃抵押权、抛弃质权等。

（三）意思表示的生效

1．无相对人意思表示的生效。

（1）无相对人的意思表示（如捐助、抛弃所有权），一经作成即生效力。

（2）但有一个例外：遗嘱为死因行为，遗嘱经按法定方式作成（不需要作出）即告成立，但遗嘱须于被继承人死亡时才生效。

2．有相对人意思表示的生效。有相对人的意思表示，须经作出，意思表示才有生效的可能性。未经作出，有相对人的意思表示无生效的可能性。所谓“作出”，指表意人应当使意思表示向受领人方向运动，并且能够预期在正常情况下意思表示将到达受领人处。

二、法律行为的成立与生效（★★★★）

1．法律行为的成立。指法律行为在客观上已经存在。

（1）法律行为的一般成立要件有三：①当事人；②标的；③意思表示

（2）法律行为的特殊成立要件。①遗嘱。遗嘱须依照《继承法》第17条作成法定形

①撤销前，合同已经成立并生效；

②撤销后，合同自始无效。

3．撤销权的行使

①只能以起诉或者申请仲裁的方式行使；

②适用1年的除斥期间，自知道或者应当知道撤销事由之日开始计算。

③撤销权可明示或者默示放弃。

（二）重大误解

1．重大误解的构成要件有三（《民通意见》第71条）

（1）表意人对合同内容发生重大误解。下列错误属于较大的错误，可以构成重大误解：

①对法律行为性质的错误（将买卖的要约当作赠与的要约予以承诺）；②对人的特征的错误（一般仅限于人的特征在交易认为重要的赠与、雇佣、委托合同，如将不懂法的人聘为法律顾问）。③对标的物的性质（如品种、质量、规格）和标的物数量的错误（如将出售10万卷卫生纸的要约当作1千卷而为承诺）；④误传、误写、误说。

（2）因为误解，致使表意人表示出来的意思与其内心真意不一致。

（3）表意人因误解遭受较大损失。

2．是否成立重大误解的判断规则：“解释先行于错误”规则。

（1）“解释先行于错误规则”包含三层含义：①虽有表面上的错误，但经由解释，双方未达成合意的，合同不成立，无重大误解问题；②虽有表面上的错误，但经由解释，表意人表达出来的意思与其内心真意一致的，不成立重大误解；③当事人对合同有争议，经由解释，表意人表达出来的意思与其内心真意不一致，且错误重大，符合构成要件的，成立重大误解。

3.典型的非重大误解

（1）“误载不害真意”。虽然在意思表示过程中用错了词、说错了话、打错了字、算错了数字，但是，若按照意思表示解释规则，可确定当事人就意思表示已经达成一致，文字错误经由解释得以消除，则不成立重大误解，按照其一致的意思表示确定法律行为的内容和效力。“误载不害真意”系“解释先行于错误”规则的延伸。

（2）“狭义的动机错误”不属于重大误解。重大误解，须为对法律行为内容的错误。换言之，重大误解须为对法律行为所形成之法律关系要素的错误（即对法律关系的主体、内容与客体发生错误）。动机不属于法律行为的内容，如果意思表示的内容并无错误，仅仅是作出意思表示的内心起因（动机）发生错误，属于狭义的动机错误，不构成重大误解。

（3）保证人对债务人信用状况（给付能力）的错误认识，系保证人应当承担的典型风险，虽属对“当事人特征的重大错误”，作为例外，不构成重大误解。

（4）第三个交代：计算错误一般不构成重大误解。

表意人利用使者传递意思表示的，若使者因过失传达错误，可构成重大误解；

反之，若使者故意传达错误，该意思表示不能生效。

（三）欺诈

1．欺诈的构成要件（《民通意见》第68条）

①一方故意（双重故意！）告知虚假事实或者隐瞒真实事实；

②对方因此陷入错误认识（欺诈与错误具有因果关系）；

③对方因错误作出不真实的意思表示（有因果关系）；

④欺诈具有不正当性。

（四）胁迫

1．胁迫的构成要件（《民通意见》第69条）

①故意（双重故意！）预告实施危害；

②对方因此陷入恐惧（胁迫与恐惧具有因果关系）；

③对方因恐惧作出意思表示（恐惧与意思表示的作出具有因果关系）；

④胁迫具有不正当性（目的不正当、手段不正当、目的与手段结合的不正当）。

（五）乘人之危

1．乘人之危的构成要件（《民通意见》第70条）

①一方乘对方处于危难之际或有某种急迫需要；

②逼迫对方作出不真实的意思表示；

③严重损害对方利益。

（六）显失公平

1．显失公平的构成要件（《民通意见》第72条）

①双务合同当事人的权利义务明显不对等，违反公平、等价有偿原则；

②显失公平的事实发生在“合同成立之时”；

③显示公平的原因系因一方当事人利用自己的优势或者利用对方的穷困、急迫、轻率、无经验、缺乏判断力、意志力薄弱等不利境地（主观要件）。

四、效力待定的合同（★★★★★）3分

（一）概念与类型

①限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同（《合同法》第47条）

②因无权代理（但不构成表见代理）订立的合同（《合同法》第48条）

③因无权处分订立的合同（《合同法》第51条）

1

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2

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（1）第一个例外：《买卖合同解释》第3条。

①因无权处分订立买卖合同，无权处分不影响买卖合同的效力。

②《买卖合同解释》第3条还可准用于互易、出资、债权转让等其他有偿合同。

（2）第二个例外：《合同法》第228条。

①擅自出租他人之物的租赁合同，系广义的因无权处分订立的合同（我国通说观点）。

②原则上，擅自出租他人之物订立的租赁合同有效。

③房屋租赁合同的非法转租合同虽属于擅自出租他人之物的租赁合同，但是，根据《城镇房屋租赁合同解释》第16条，房屋租赁合同的非法转租合同无效。

五、无效的合同（★★★★★）

（一）《合同法》第52条规定的合同无效的五种情形

1．因欺诈、胁迫订立且损害国家利益的合同，无效。国家利益，指国家的经济利益、政治利益、安全利益、军事利益。国有企业的利益不等于国家利益。

2．恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同，无效。

3．以合法形式掩盖非法目的的合同：①掩盖行为属于双方虚假行为，无效。②被掩盖的行为，属于隐藏行为，若违反了法律的强制性规定，亦无效。

4．损害社会公共利益的合同，无效。

5．违反法律、行政法规的强制性规定的合同，无效。

（三）《合同法》第53条规定的合同无效的两种情形

根据《合同法》第53条，预先免除两类责任的免责条款无效：①免除给对方造成人身伤害的责任的；②免除因故意或者重大过失给对方造成财产损害的责任的。

②被代理人的继承人均予承认的；

③被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；

④在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了其继承人的利益继续完成的。

3、代理权滥用

（1）自己代理（2）双方代理（3）代理人与相对人恶意串通，损害被代理人的利益，可以认为因违反法律的强制性规定而无效。

（六）狭义无权代理

1、无权代理，指行为人不具有代理权，而以他人名义实施法律行为，且不构成表见代理的情形。无权代理具有以下三个特征：

（1）行为人欠缺代理权（表现形态：不曾享有代理权、超越代理权、代理权已终止）。

（2）除欠缺代理权外，无权代理人的行为符合代理行为的其他特征（涉及三方当事人，形成三方结构）。须注意：“冒名行为”（冒用他人名义实施的法律行为）未形成三方结构，不属于无权代理。

（3）除欠缺代理权外，该法律行为无其他效力瑕疵。须注意：无权代理人与相对人实施的违反法律强制性规定或者危害公共利益的代理行为属于“无效代理”，而非“无权代理”。

2、无权代理实施法律行为的效力。

（1）因无权代理实施的单方法律行为无效，而非效力待定。

（2

（七）表见代理（

的，有权向无权代理人主张损害赔偿。

（2）对相对人的效力。相对人享有选择权，相对人既可以主张有权代理的效果，亦可行使撤销权，撤销与本人之间合同。如果相对人行使撤销权，只能请求无权代理人承担缔约过失责任。相对人须在合理期限内行使撤销权，合理期限经过，撤销权消灭。

七、诉讼时效

（一）诉讼时效的客体（适用对象）（★★★）

1、诉讼时效仅适用于请求权，不适用于形成权（适用除斥期间）、抗辩权、支配权（例外：根据《物权法》第202条，抵押权适用诉讼时效）。

2、不适用诉讼时效的请求权（★★★）

（1）《诉讼时效规定》第1条规定，下列三种债权请求权不适用诉讼时效：①支付存

款本金及利息请求权；②兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；③基于投资关系产生的缴付出资请求权。

（2）《公司法解释（三）》第20条规定，下列三种债权请求权不适用诉讼时效：①公司请求瑕疵出资股东缴付出资的债权；②公司的债权人请求公司的瑕疵出资股东（在未出资本息范围内）对公司债务承担补充责任的债权；③公司的债权人请求抽逃出资的公司股东（在抽逃出资本息范围内）对公司债务承担补充责任的债权。

（3）《环境侵权解释》第17条规定的三种请求权：请求污染者停止侵害、排除妨碍、消除危险。

（4）根据学理不适用诉讼时效的请求权

①物权请求权

（三）诉讼时效期间经过的法律效果（★★★★★）

1、对债权人的效力

（1）债权虽未消灭，但债权的效力减损，成为一种自然权利。具体而言：

①请求权能减损，（债务人提出抗辩的）不能获得强制执行；

②抵销权能消灭（不能作为主动债权主张抵销；但可作为被动债权被抵销）；

③代位权能和撤销权能消灭（债权人不再享有代位权和债权人撤销权）；

④处分权利依然存在（债权人仍可转让、质押或者抛弃该债权）；

⑤受领权能依然存在。

（2）从权利消灭或者从权利之义务人获得抗辩权。

①抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

②主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。

③一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。

（3）受领权依然存在。

义务人（无论其是否知道诉讼时效期间经过）自愿履行的，不构成不当得利。

（4）起诉权依然存在。

时效期间的约定无效；②当事人约定缩短诉讼时效期间的约定无效。

（3）债务人不得预先处分时效利益。①诉讼时效期间经过后，债务人获得时效利益（诉讼时效抗辩权），此时，债务人可明示放弃时效利益或者默示放弃时效利益。②诉讼时效期间经过之前，债务人预先放弃时效利益的行为无效。

（五）诉讼时效中断

1、时效中断，指普通或者特殊诉讼时效期间内，因发生法定事由，时效期间于中断事由消除后重新起算的制度。

2、范围：①最长诉讼时效期间不发生中断。②仅普通和特殊诉讼时效期间发生中断。在最长诉讼时效期间内，普通与特殊诉讼时效可以多次中断，没有次数限制。

3、诉讼时效中断的法定事由：①债权人提起诉讼、在诉讼之外对债务人主张权利；②债务人同意履行义务

须注意：提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回的，不发生时效中断的效力。理由：视为未起诉或者未申请仲裁。

（六）诉讼时效的中止

1、诉讼时效的中止，指在普通或者特殊诉讼时效期间的最后6个月内，因发生了债权人不能主张债权的法定事由，停止计算诉讼时效期间，待中止事由消除后，继续计算剩余的诉讼时效期间。最长时效期间不发生中止，仅普通和特殊时效期间发生中止。

2、诉讼时效中止的法定事由

这是对“无权占有”的再分类，有权占有不能进行善意与恶意区分。

1．善意占有。即善意的无权占有，指占有人不知道也不应当知道自己没有占有的权利，而相信自己享有占有的权利。例如：小偷甲将偷来的手表出卖给“不知情”的乙，乙的占有为善意占有。

2．恶意占有。即恶意的无权占有，指占有人明知无占有的权利，或者虽非明知但仍有所怀疑所形成的占有。例如：小偷甲将偷来的手表出卖给“知情”的乙，乙的占有为恶意占有。

（三）直接占有与间接占有（★★★）

1．直接占有。指占有人直接对物进行事实上的管领和控制。

2．间接占有。指虽未直接占有某物，但依据一定的法律关系（占有媒介关系）而对于

直接占有人享有返还占有请求权，从而间接管领和控制该物。例如：出质人为间接占有人间接占有的构成要件有二：①具有占有媒介关系。包括两类：（a）意定占有媒介关系，如出租、借用、保管、质押、买卖；（b）法定占有媒介关系，如基于返还原物请求权留置等成立的占有媒介关系。②对直接占有人享有返还请求权。

注意，此处间接占有的新理论认为只要原占有人依然享有返还请求权的，就依然成立间接占有。但此处的间接占有新理论，只在间接占有的定义中适用，在其他以间接占有为基础的制度中，不能随意扩展新理论。

（四）自主占有与他主占有（★★★）

1．自主占有。指以据为己有的意思而占有。自主占有不以享有所有权为前提。

2．他主占有。指不以据为已有的意思而占有。基于意定占有媒介关系占有“他人”之物者，如承租人、保管人、质权人、留置权人的占有均为他主占有。

（五）自己占有与辅助占有（★★★）

1．自己占有。指占有人自己对物进行管领和控制。辅助占有之外的占有均为自己占有。

2．辅助占有。指基于雇佣、学徒等类似从属关系，受雇主的“指示”而事实上管领控制某物。辅助占有的构成要件有二：①基于从属关系管领控制某物；②占有辅助人听从主人的指示。辅助占有不是占有，以雇主（或主人）为占有人。

二、无权占有人与权利人间的权利义务关系（★★★）

（一）无权占有人与权利人间的权利义务关系（★★★★★）常考

1．《物权法》第242条：因使用导致占有物损害的责任。无权占有人对占有物不享有使用的权利。因无权占有人使用导致占有物损害的：

①恶意占有人应当承担赔偿责任；

②善意自主占有人不承担赔偿责任；

③善意的他主占有人因超越权限导致损坏的，应承担赔偿责任，否则不承担赔偿责任。

2．《物权法》第243条：无权占有人的返还责任：

①善意占有人与恶意占有人均向权利人应返还原物及孳息（天然孳息与法定孳息）。

②善意占有人有权请求权利人偿付自己支出的必要费用，而恶意占有人无此权利。

3．《物权法》第244条：占有物毁损、灭失后的返还责任与赔偿责任：

（1）无权占有人（无论善意还是恶意）应返还残存物、保险金、赔偿金或者补偿金（请求权基础为不当得利返还请求权）。即：应返还现存利益。

（2）无保险金、赔偿金或者补偿金，或者保险金、赔偿金或者补偿金不足以弥补权利人因此遭受的损失的，对损失的赔偿规则是：

①恶意占有人，无论是否具有过错，均应承担损害赔偿责任（绝对严格责任）。

②善意的自主占有人，无论是否具有过错，均不承担赔偿责任。

③善意的他主占有人，因超越权限之行为造成占有物毁损、灭失的，应承担赔偿责任；因未超越假想的占有权限之行为造成占有物毁损、灭失的，不承担赔偿责任。

三、占有保护请求权（★★★）

占有（无论有权占有或无权占有；也无论直接占有或间接占有），均受保护，仅保护程度不同而已。

1．占有返还请求权。其构成要件有四：

（1）占有被侵夺。“无侵夺，则无占有返还请求权”。

（2）请求权人须为占有被侵夺的占有人（无论其为有权占有人还是无权占有人；亦无论其为直接占有人还是间接占有人）。

（3）须自侵夺之日起1年内行使（1年期间期满未行使的，占有返还请求权消灭）。

（4）被请求人为占有的侵夺人及侵夺人的占有继受人。占有返还请求权的对象有两类，其中几个问题值得特别注意，分两方面言之：

①对“侵夺人”。须主张占有返还请求权之时，侵夺人仍为占有人（直接占有与间接占有均可）。否则，对侵夺人不再享有占有返还请求权。

②对“侵夺人的占有继受人”。分概括继受人与特定继受人而异，其主观要件：

（a）对侵夺人的概括继受人（基于继承、企业合并从侵夺人处继受占有），无论其为善意还是恶意，均可对其主张占有返还请求权。

（b）对于侵夺人的特定继受人（基于买卖、赠与、出租等原因从侵夺人处继受占有），若其为善意（受让时不知侵夺人的占有有瑕疵），不得对其行使；若其为恶意可对其行使。

2．占有妨害排除请求权。构成要件有四：①占有被妨害②请求人为占有被妨碍者③妨害具有不当性或超越正常容忍限度④提出请求时，妨害仍在持续。

3．占有妨害停止请求权。构成要件有四：①对占有的不法妨害虽未实际发生，但具有妨害的现实危险②请求人为占有人③相对人须为对危险的除去具有支配力的人④为请求之时，妨害危险依然存在。

第二讲物权与物

一、物与物的分类

（一）主物与从物（★★）

1．区分标准。

从物的特征有四：①独立于主物，不是主物的成分②在功能上协助主物发挥经济效益。如：手表链之于手表；③与主物有场所上之结合关系。④从物与主物归同一人所有。

2．从物与主物同其法律命运。具体而言：

（1）除非另有约定或法律另有规定，主物的所有权（因买卖、赠与、继承、企业合并等原因）发生移转，应认定从物的所有权随同移转。

（2）主物上成立抵押权、质权或留置权的，其效力有条件地及于从物，具体言之：

①主物上设立抵押权的，在抵押权设立“之前”，抵押人已经取得所有权的抵押物之从物，为抵押权的客体（抵押权的效力及于抵押物的从物）；抵押权设立“之后”，抵押人才取得所有权的抵押物之从物，不属于抵押权的客体。

②主物上成立质权的，若从物已经交付质权人占有，该从物亦为质权的客体；否则，若从物未交付质权人占有，该从物并非质权的客体。

③若债权人同时留置主物与从物，则债权人对从物享有留置权；反之，若债权人仅留置主物而未留置从物的，债权人对从物不享有留置权。

（二）原物与孳息（★★★）

1．孳息分为天然孳息与法定孳息：

（1）天然孳息。两个特征：①须与原物分离，是独立的物。②系原物按照自然规律或者用法所产生的出产物。收取天然孳息后，不对原物构成根本性破坏。

（2）法定孳息，指原物依据法律关系所产生的收益。如租金、利息、彩票中奖所获奖金或奖品（射幸孳息）。须注意：购买股票取得的股息，不属于法定孳息。

2．孳息所有权的归属（《物权法》第116条）。（★★★★）

（1）天然孳息的所有权归属：①按照当事人的约定。②没有约定的，由所有权人取得；既有所有权人，又有用益物权人的，由用益物权人取得。

《合同法》第163条规定：“标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。”——关于买卖合同中天然孳息的归属，适用该

条规定，特别法优于一般法。

（2）法定孳息的所有权：①按照当事人的约定。②没有约定的，按照交易习惯确定。

《婚姻法解释（三）》第5条规定：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。”

二、物权对物权的优先效力（★★★★★）常考

1．处理物权对物权优先效力的规则。同一标的物上并存数个彼此矛盾的物权时，确定物权对物权的优先效力适用下列规则：

（1）原则：适用“先来后到”规则（“时间在先，权利在先”），先成立的物权优先于后成立的物权得到实现，先成立的物权压制后成立的物权。

（2）法律另有规定的除外。比如：《物权法》第199、239条。再比如：他物权优先于所有权。

2．抵押权的顺位。（★★★★★）必须记住！！！

（1）同一不动产上并存数个抵押权的，其抵押权的顺位是：

①先登记的优先于后登记的。

②同一天登记（比如一个上午登记，一个下午登记），顺位相同，按照债权比例清偿。

（2）同一动产上并存数个抵押权的，其抵押权的顺位是：

①登记过的优先于未登记的。

②登记过的有两个以上的，先登记的优先于后登记的，同一天登记的顺位相同。

③没有登记的有两个以上的，顺位相同（均为最后顺位），按照债权比例清偿。

3．动产担保物权竞合规则。同一动产上并存抵押权、质权、留置权时，常考

（1）第一个层次：留置权与质权、抵押权之间。

①先设立质权或者抵押权，后成立留置权。则留置权优先于质权、抵押权。

②先成立留置权，后设立质权或者抵押权。（a）留置权成立后，若动产的所有人以自己的名义再设立的质权、抵押权，则先成立的留置权优先于后设立的质权、抵押权。（b）留置权成立后，若留置权人以自己的名义设立质权、抵押权，则后设立的质权、抵押权优先于先成立的留置权。

（2）第二个层次：质权与抵押权之间。

①先设立抵押权，后设立质权。所以：（a）若抵押权已经登记，则抵押权优先于质权；（b）若抵押权未登记，且后来的质权人为善意，则质权优先于未登记的抵押权。

②先设立质权，后设立抵押权。无论后设立的抵押权是否登记，质权均优先于后设立的抵押权。

分析的顺序：先考虑留置权，然后再质权，最后抵押权！！

三、物权请求权（★★★★★）

（一）返还原物请求权（《物权法》第34条）

1．构成要件有二：

（1）请求人为物权人。（须注意：须为包含占有权能的物权，如所有权、用益物权、质权、留置权。抵押权人不享有返还原物请求权）。

（2）被请求权人为现时的无权占有人。

2．返还原物请求权的效力：被请求人应返还原物及孳息。

返还原物请求权与占有返还请求权的区别（★★★★）区别项返还原物请求权（第34条）占有返还请求权（第245条）

请求权人物权人占有人

构成要件无权占有占有被侵夺

请求的对象现时的无权占有人侵夺人及其继受人（善意特定继受人除外）期限无时效或期间限制自被侵夺之日起1年内

四、物权法定原则（★★★）

（一）物权法定原则的内容

1．种类法定。指哪些权利属于物权，只能由《物权法》或其他法律作出规定。违反物权法定创设的所谓“物权”，不属于物权。

2．内容法定。包括两方面的含义：①物权的内容（客体、权能内容）由法律确定，当事人不得约定与物权的法定内容不相符合的权能内容。②当事人的约定不得违反物权法关于物权内容的强行性规定。

3．效力法定。包括两方面的内容：①当事人必须按照法律规定的效力来确定物权的效力。②当事人不得改变法律关于物权效力的规定。

4．公示方法法定。指物权的享有和物权变动的公示方法只能由法律作出规定。

（二）让与担保与物权法定

让与担保违反了物权法定，且具有流质契约的特征。其法律效果是：

①不发生物权效力。②可发生合同效力。若无其他效力瑕疵，处分动产、不动产的合同仍属有效。

但是这个买卖合同具有以下性质：①从属性。若借贷合同的出借人诉请借款人履行买卖合同义务，法院不予支持，法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求；出借人拒不变更诉讼请求的，裁定驳回起诉。②强制清算主义。按照借贷合同审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

第三讲物权变动

善意取得（《物权法》第106条）

生效法律文书（《物权法》第28条）

继承（《物权法》第29条）

非基于法律行为的物权变动合法建造房屋、拆除房屋（《物权法》第30条）

征收、没收、强制执行（《物权法》第28条）物权无主动产的先占

变动添附（加工、附合、混合）

取得孳息（《物权法》第116条）

单方行为（抛弃物权、捐助）

基于法律行为的物权变动双方行为（买卖、赠与、抵押、质押、承包合同等）

多方行为（合伙协议、设立公司的协议）

一、基于法律行为物权变动的区分原则

1．区分原则的含义：①法律行为是否生效，债权效果是否发生，应依照法律行为制度确定。②物权变动效果是否发生，应依照物权变动的规则确定。③因欠缺公示手段导致不能发生物权变动效果的，法律行为的效力不因此而受影响。

意义：合同有效无效与物权是否移转是分开来的，区分原则是二者进行区分的依据！！

二、基于法律行为的不动产物权变动

（一）原则

1．基于法律行为的不动产物权变动，其公式是：生效的法律行为＋处分权＋登记=物权变动。

（二）例外（★★★★★）

1．土地承包经营权的设立与转让。

（1）土地承包经营权的设立。

其公式是：生效的法律行为＋处分权=土地承包经营权设立。

即使未登记，也可对抗本集体经济组织的其他成员。

（2）土地承包经营权的转让。

其公式是：生效的法律行为＋处分权=土地承包经营权转让

若未办理移转登记，受让人取得的土地承包经营权不能对抗善意第三人。

2．地役权的设立与转让。

（1）地役权的设立和转让

其公式是：生效的法律行为＋处分权=地役权的设立/转让

未经登记，不能对抗取得供役地不动产权利的善意受让人。

三、基于法律行为的动产物权变动

（一）基于法律行为的动产物权变动规则

1．原则。

（1）基于法律行为的动产物权变动，其公式为：生效的法律行为＋处分权＋交付（或放弃占有）=物权变动。

2．第一种例外：以登记为物权变动的生效要件。其物权变动的公式为：生效的法律行为＋让与人具有相应的处分权＋登记＝动产物权变动。包括四种情形：（★★★★★）常考（1）以没有权利凭证的有价证券（例如国库券、电子提单、电子仓单）出质的，质权自在有关部门办理出质登记时设立（《物权法》第224条）。

（2）以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构（上海证券交易所或者深圳证券交易所）办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立（《物权法》第226条）。

（3）以著作财产权出质的，质权自在国家版权局办理出质登记时设立；以专利权出质的，质权自在国家知识产权局办理出质登记时设立；以商标权出质的，质权自在国家商标局办理出质登记时设立（《物权法》第227条）。

（4）以应收账款设立权利质权的，质权自在信贷征信机构办理出质登记时质权设立。

3．第二种例外：合同生效即发生物权变动，不以交付或者登记作为物权变动的生效要件，但未经登记，不得对抗善意第三人。公式为：生效的法律行为＋让与人具有的处分权＝动产物权变动。包括两种情形：①动产抵押的设立。②动产浮动抵押权的设立。

（二）交付的概念

交付，即占有的移转。交付的要件有二：①移转占有。②具有交付的合意。

（三）交付的类型（★★★★）

交付分为两类四种：（1）现实交付（《物权法》第23条）；（2）观念交付，指交付在观念中发生。观念交付分为三种：①简易交付；②指示交付；③占有改定。

1．现实交付。指事实管领力的移转。

2．简易交付。简易交付是一种观念交付，在让与人与受让人就移转动产所有权或设立动产质权的合同生效时，即视为已经完成交付。受让人非法占有动产的，亦可简易交付。

3．指示交付。

4．占有改定。指动产所有权的让与人与受让人通过达成两个合意的方式完成交付：①受让人取得动产所有权的合意；②让与人和受让人成立借用、保管、租赁、委托、承揽等债权合同的合意，依照该债权合同（即意定占有媒介关系）使受让人取得间接占有。

占有改定在适用范围上有两个限制。（1）第一个限制。设立动产质权、（部分）权利质权时，若采用占有改定方式交付，质权（或权利质权）未设立。（2）第二个限制。让与人实施无权处分，且以占有改定方式完成交付的，不发生善意取得的效果。

（四）动产多重买卖中的所有权移转规则（★★★★★）

多重买卖须三个要素：（a）出卖人为同一个人（甲）；（b）出卖人就同一动产（某车）与两个以上的买受人分别订立买卖合同；（c）甲在订立每一个合同时，对该车均享有处分权。

1.特殊动产多重买卖：指机动车、船舶和航空器的多重买卖。

物权变动的规则：生效的法律行为＋处分权＋交付（或放弃占有）=物权变动

但特殊动产物权变动，不登记不得对抗善意第三人。

多重买卖处理规则：先看交付——登记——合同成立先后

2．普通动产多重买卖中的所有权变动

多重买卖处理规则：先看交付——付款——合同成立先后

四、非基于法律行为的物权变动（★★★★）

善意取得（《物权法》第106条）

生效法律文书（《物权法》第28条）

继承（《物权法》第29条）

非基于法律行为的物权变动合法建造房屋、拆除房屋（《物权法》第30条）

征收、没收、强制执行（《物权法》第28条）

无主动产的先占

取得孳息（《物权法》第116条）（一）生效的法律文书

1．仅限于（行使形成权所产生的胜诉）形成判决、裁决，不包括给付判决和确认判决。

2．在司法考试中，属于形成判决主要包括：

（1）行使离婚请求权所形成的分割财产的生效判决、调解书；

（2）行使共有物分割请求权所形成的生效判决书，裁决书、调解书；

（3）人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书；

（4）行使可撤销合同中的撤销权所产生的生效判决。

（5）行使债权人撤销权所形成的生效判决。

（二）合法建造、拆除房屋、继承

1．合法建造、拆除房屋：（1）合法建造房屋的，自事实行为成就（房屋封顶之时）时，取得房屋所有权。（2）拆除房屋的，将每一层的屋顶掀开时，该层所有权消灭。

2．继承：（1）被继承人死亡（生理死亡或者宣告死亡）时，法定继承人、遗嘱继承人、受遗赠人即取得遗产上的所有权或他物权。（2）若有两个以上的法定继承人，被继承人死亡后到遗产分割前这段时间内，法定继承人对遗产形成共同共有。

（三）非基于法律行为的物权变动的特点（★★★★★）

①取得不动产物权的，无须公示，无须登记，即可发生不动产物权变动之效果。

②未办理宣示登记（如移转登记、初始登记）的，该不动产物权欠缺处分权，权利人处分该不动产的，不发生物权变动；但合同的效力（如买卖、赠与、出资）不因此受影响。

③已经取得不动产物权，未办理宣示登记，致使不动产权利归属发生登记错误的，该错误登记具有公信力，登记名义人实施无权处分且受让人符合善意取得条件的，真实权利人须承担善意取得的不利后果，但有权请求无权处分人赔偿损害。

五、异议登记、预告登记（★★★★★）

（一）异议登记（《物权法》第19条）

1．异议登记的效力：

①减损错误登记的公信力，阻碍善意取得的发生。异议登记仅具此效力。

②申请人在异议登记之日起15日内未起诉亦未申请仲裁的，异议登记自动失去效力。

③若登记名义人为真正的物权人，真正物权人之处分行为在法律上不受异议登记的影响。登记名义人处分该不动产的，仍可申请办理移转登记或者设立登记。

2．预告登记的效力：

①为买卖等旨在移转不动产所有权的合同办理预告登记后，让与人对不动产的权利“欠缺处分权”，未经预告登记权利人的同意，向预告登记权人之外的第三人转移不动产所有权，或设定建设用地使用权、抵押权等其他物权的，不发生物权效力；但合同的效力不受影响。

②预告登记“产生冻结不动产登记簿的效力”。“预告登记生效期间，未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产权利申请登记的，不动产登记机构应当不予办理。”。预告登记不同于异议登记。

③此外：（a）抵押权的预告登记具有抵押权顺位保障作用；（b）债务人破产时，预告登记对预告登记权利人具有破产保护作用。

3．预告登记的失效。具有下列三种情形，预告登记自动失去效力，即使没有涂销预告登记，预告登记亦不再具有前述效力：

①自能够进行不动产本登记之日起3个月内未申请本登记

②预告登记的权利人放弃预告登记的

③预告登记保障的债权已经消灭的。包括：（a）预告登记保障实现的物权已经完成不动产登记；（b）预告登记的权利人放弃其依照合同享有的债权；（c）买卖房屋或者其他不动产物权的协议无效、被撤销或者解除。

第四讲共有

一、共有的类型（★★★★★）

1．按份共有。

（1）概念。指二人以上按照各自确定的份额对共有物享有权利和承担义务的共有关系。

（2）特征：①按份共有中的份额是抽象的，是所有权的份额，而不是共有物的份额。

②共有人的应有份额抽象地及于共有物的整体以及共有物的每一部分，而非具体地及于共有物的部分。③按份共有人对其份额享有独立的所有权，有权转让、抵押自己共有的份额（无须其他共有人同意）。

（3）按份共有的拟制，共有人共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。

2．共同共有。

（1）概念。共同共有，对共有物不分份额地共同享有权利并承担义务的共有关系。特点有二：①须有家庭、夫妻等共同关系；②共有人不分份额地对共有物分享一个所有权。

（2）类型：①夫妻共同共有；②家庭共同共有；③遗产分割前，继承人对遗产的共同共有；④被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理，但有证据证明为当事人一方所有的除外⑤合伙人对合伙财产的共有。

二、共有物的管理与处分（★★★★★）

1．共有物的处分。包括事实上的处分（如加盖房屋、装修房屋，拆除房屋重建；宰杀

共有的牛）与法律上的处分（转让、抵押、质押、设立用益物权；赠与共有的羊）。

（1）《物权法》第97条：（1）有约定的按约定；（2）没有约定时，按份共有采绝对多数决原则，须经占份额2/3以上的按份共有人同意（只讲份额不讲人数。“以上”包括本数，刚刚达到2/3，也属于“2/3以上”）；共同共有采一致决原则，须经全体共同共有人同意。

因日常生活需要而处理夫妻共同财产，任何一方有权独立决定，无须他方同意。但越出日常生活需要之外，则一致同意才可以处分。

部分共有人擅自对共有物进行法律处分（出卖、抵押等），构成无权处分。

2．共有物的使用与收益。对共有物的使用与收益，共有人有约定的，按照约定。没有约定的，分别情况处理：（1）按份共有人按其份额，对共有物的整体进行占有、使用和收益。但是，按份共有人超出其份额对共有物占有、使用、收益，对其他共有人构成不当得利。（2）共同共有人共同占有、使用、收益。

三、因共有物所生之债的对内、对外效力（★★★）

1．对外效力。共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。

2．对内效力。除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。

四、共有物的分割（★★★★）

1．分割请求权的行使。共有物分割请求权，属于形成权。

（1）约定在一定期限内不得分割共有物的，各共有人均不得行使分割请求权。例外：共有人有“重大理由”需要分割的，仍有权请求分割：①共有人破产；②法院对共有财产采取强制执行措施；③对共有物的处分持不同意见的“少数派共有人”；④家人病重急需用钱，共有人除共有财产外别无其他财产。

（2）未约定在一定期限内不得分割共有物的，则：①按份共有人可以随时请求分割。

②共同共有人在共有的基础丧失（如离婚、撤销婚姻、分家）或者有重大理由（如夫妻约定财产分别所有）需要分割时可以请求分割。③另外《婚姻法解释（三）》第4条规定：“婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为的；（二）一方负有法定扶养义务的人患有重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。”

五、按份共有人的优先购买权（《物权法》第101条）（★★★★★）

1．按份共有人优先购买权成立的条件有三

（1）下列两种情形，按份共有人不享有优先购买权：

①按份共有人之间转让共有份额（但按份共有人之间另有约定的除外！）。

②共有份额的权利主体因继承、遗赠等原因发生变化时（但按份共有人另有约定除外！）。

（2）须以第三人受让该份额的“同等条件”主张优先购买权。①所谓“同等条件”，应当综合共有份额的转让价格、价款履行方式及期限等因素确定。②虽主张优先购买，但提出减少转让价款、增加转让人负担等实质性变更要求，不享有优先购买权。

（3）须在除斥期间内行使。按份共有人的优先购买权系形成权，适用除斥期间，除斥期间经过未行使的，优先购买权消灭。该除斥期间的长度：①按份共有人之间有约定的，按照约定。②没有约定或者约定不明的，按照下列情形确定：（a）转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件内容的通知中载明行使期间的，以该期间为准；（b）通知中未载明行使期