正义与法益规制下的刑法解释_读张明楷教授_刑法分则的解释原理_

第21卷第5期长春大学学报Vol．21No．5

2011年5月JOURNAL OF CHANGCHUN UNIVERSITY May 2011

收稿日期：2011－04－10

作者简介：毛舒逸（1987－），女，江西抚州人，硕士研究生，主要从事中国刑法研究。

正义与法益规制下的刑法解释

———读张明楷教授《刑法分则的解释原理》

毛舒逸

（中国政法大学刑事司法学院，北京100088）

摘

要：作为联结刑事立法和刑法适用桥梁的刑法解释，是实现正义和刑法目的的重要途径。发挥宏观指引作用

的正义理念与起中观规制作用的法益的契合点是罪刑法定原则和罪刑均衡原则。刑法解释者应当心怀正义，围绕法益这一核心概念，

在罪刑法定与罪刑均衡两大原则的制约下，目光往返于生活事实和刑法规范之间，充分运用各种刑法解释方法，从定罪与量刑方面对刑法条文做出最合理而圆满的解释，从而保护法益，促成刑法正义的实现。关键词：正义；法益；刑法解释中图分类号：D924

文献标志码：A

文章编号：1009－3907（2011）05－0095－04

张明楷教授将其基本理念运用于中国刑法分则的演绎和论证，

推出了《刑法分则的解释原理》。该书一改传统刑法分则著作对刑法条文逐条逐款解释

的体例，从整体着眼，综合分析，其中的理论分析和实例论证，相互交织，娓娓道来，犹如一股清新的春风迎面吹来，令人耳目一新而深感惬意，字里行间都充满了作者对法律匠心独运的解释和对人权的深深维护。

全书共十三章，论述了刑法分则解释中的十三个问题。本文对全书的内容大致做如下逻辑把握：第一章和第二章主要说明了刑法解释的基本理念及宏观上的总体把握；第五章论述了法益对解释构成要件的重要指导意义，而第六、七、八章实质上都是

法益与要件的关系问题上的展开与延伸；第三、四、九、十、十一、十二和十三章则为正义与法益对刑法

解释进行规制的具体问题。三个部分宏观把握、中观切入、微观阐述，三者相对独立又彼此联系，相得益彰。由此，不难发现，正义与法益是作者解释刑法分则的理念与原则。从宏观上说，正义可谓是永驻心间的神圣信仰，而法益则是从中观角度对分则条文进行解释的有力指导武器。

1正义理念对刑法解释的宏观规制

正义，是人类不断追求的价值观。由于中外各

民族文化传统不同，对“正义”的具体理解也会存在

差异。正如博登海默所说

：“正义有着一张普罗透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状，并具有极

大不同的面貌。”［1］

尽管如此，正义仍存在一个共同

的基础，即“人们应当像自然界中‘正、端、直、平’的

事物一样，

以一种不偏不倚的态度来面对人文世界”。［2］

而正义又永远与自然法相连，可看作是自然

法的本源。制定法以自然法为价值指导，自然要在设计法律条文时体现正义，以在应用时实现正义。张明楷在开篇便强调“作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间。惟此，

才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。”所以，解释法律时，应当以正义理念为指导，运用合理

的解释方法得出正义的解释结论。倘若法律条文确实有歧义，则应当根据个案情况合理解释条文之后，通过合法正当的程序提出意见，而不是在解释法律的时候一味抨击立法。

1.1罪刑法定原则下的解释方法

作为刑法生命的罪刑法定原则，发展到现代，其思想基础是民主主义与尊重人权主义。民主要求刑法必须是人民意志的体现，保护人民的利益和自由，这也是现代法治的基础。尊重人权即保障国民的预测可能性，在解释法律的时候不能超出国民的预测可能性范围。在纷繁复杂的今天，价值取向与利益追求越来越多元化，解释者要最后得出正义的结论，就必须平衡好限制自由与保护自由之间的关系，在不同情形中学会运用不同的解释方法。

罪刑法定原则下，对刑法条文进行文义解释是首要的。“就法律之本文，依其章句，绎其文理，以

求其涵义所在”

。［3］但这种解释方法不是万能的，语言文字的含混性与模糊性衍生了其他解释方法：扩

大解释、限制解释、补正解释、当然解释、反对解释、体系解释、历史解释、比较解释和目的解释等，而且解释起根本制约作用。

目的解释是解释不明确的法律条文时最常用到也是最难把握的解释方法。刑法的目的在于保护法益，而它既包括保护可能受个人侵害的法益也包括可能受国家刑罚权侵害的法益。这也是罪刑法定原则的实质要求。而我们在解释具体罪名的时候，常常忽视后者的法益，损害了行为人的自由。同时，张明楷在解释目的解释时对“有利于被告的解释是否就是符合刑法目的的解释”持否定回答。文中从刑法的法益保护与自由保障两大机能的平衡与“存疑时有利于被告”是事实认定之原则而不适用于法律之解释两方面进行了论述。

由此联系曾轰动一时的北科大学生抢银行案。该案此前以涉嫌抢劫罪被批捕，后检方又以绑架罪提起公诉，理由是犯罪嫌疑人有挟持人质的行为［4］，后来海淀法院以抢劫罪判被告人十年有期徒刑［5］。根据刑法规定，从量刑轻重角度来说，定绑架罪对被告人来说更有利。但在本案中，被告人的挟持行为与之前的抢劫行为，是连续发生的行为，出于同一故意———劫取财物，且是在同一时间、同一地点，具有“当场性”，而绑架罪一般不具备“当场性”。故不能说因为绑架罪判的刑罚可能更轻，说忽视被告人行为之间的联系和性质，不注意绑架罪和抢劫罪的区别。

1.2正义对生活事实的指引

刑法解释方法是解释刑法条文的工具，而正义的落脚点最终要回到刑法规范与生活事实的目光往返中。“刑法的解释就是正义理念、刑法规范与生活事实的相互对应”。如何把握正义？作者给出了一些基本规则，可将之概括为以下几点：①基本的正义原则与价值经验（不会产生明显分歧）；②相同犯罪得到相同处理；③凭良心以立法者的立场解释刑法。

科技发展迅速，人们的社会生活也发生了翻天覆地的变化，许多行为的手段、对象与过去相比存在较大差异。哪些生活事实需要纳入刑法调整与规制的范围？怎样纳入？哪些随着社会的发展又无需再由刑法进行规制？这些都是我们需要解决的问题。而成文法的修改废止程序十分严格，司法过程中往往是来不及由立法机关做出规定的，此时就需要发挥解释的智慧，而正义在其中发挥重要的宏观指引作用。

从生活事实到法律事实，首先需要经过司法工作人员重重价值判断。一种事实，只有当他是非正义的，才有可能纳入刑法视野中。非正义，既包括违反了人类普遍追求的诸如平等、理性、和谐等基本价值，也包括了与其类似行为作为犯罪处理的情形。全文诸多章节中，对问题归纳解决办法或评析争议条文时多次强调了正义的作用。

如在第十章中，对特别法条内容不周全时作者总结了三种情形及处理方法，在因立法疏漏导致特别法条内容不周全时，对特别法条没有规定的行为应该按普通法条处理。这在理念上也是基于正义的考量。如前所述，凭良心以立法者的立场解释刑法是把握正义应有之义。立法者将一些特殊要素单独提取作为特殊法条加以规定（并非是为了限制处罚范围），就可以清楚这些特殊要素是刑法要打击的重点。而与该特殊要素地位、作用相当的情形由于立法疏漏没有纳入特殊法条中，站在立法者的立场思考，便知这其实也是刑法所要规制的。如果不作为犯罪处理，则侵害了法益，也违背刑法正义的要求。而将之按普通法条处理，既打击了犯罪，又没有超出国民的预测可能性范围，是从另一角度实现了正义。

2法益对刑法解释的中观规制

经过正义的宏观指引，从大量生活事实中提取出需要刑法调整的法律事实，并运用刑法解释方法进行刑法规范与生活事实的对应（目光往返），从而正确地解释并适用刑法。但是，正义毕竟是个笼统概念，在依法治国的今天，显然不能只依靠理念或原则来规范、调整社会生活。因此，法益，作为区分类罪和罪与罪之间的标准，其重要性便不言而喻。

2.1法益的涵义

要明确法益的概念，首先要讨论犯罪的本质。张明楷教授在《法益初论》中有深入论述。在本书，他简要介绍了权利侵害说、法益侵害说、规范违反说、义务违反说和折中说，并赞成我国刑法理论采纳法益侵害说代替原来的社会关系说。这种观点也得到了越来越多学者的支持。

刑法上的法益，是指由刑法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。它通俗易懂，直接具体，“在反映犯罪的社会危害性的内容上，侵害法益是直接、全面而完整的；被侵害的社会关系则是抽象的，是通过侵害法益而体现出来的，因而它是间接的，也是不完整的”。［6］同时，一切犯罪都可以说侵犯了法益，但不一定侵害了社会关系，例如对自然资源和自然环境的破坏。

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2.2法益对刑法解释的作用

2.2.1法益对犯罪构成要件的解释具有指导作用

犯罪构成是认定犯罪的法律标准，因此对犯罪构成要件的解释是刑法解释的重要内容。刑法的目的是保护法益，刑法规定犯罪构成显然是为了实现刑法目的，所以，对犯罪构成的解释自然要以法益为指导。“刑法分则所规定之条款，均有特定法益为其保护客体。因之，法益可谓所有客观之构成要件要素与主观之构成要件要素所描述之中心概念。准此，法益也就成为刑法解释之重要工具。”［7］解释者面对刑法条文，须先分析该条文的目的是为了保护或优先保护何种法益，进而根据确定的法益内容来解释构成要件的主观要素与客观要素。这样可以明确界定罪名和适用相应幅度的法定刑，避免罪名混淆。需要注意的是，立法对罪名在章节体例上的修改也暗示了犯罪所针对的法益发生变化。这样，在构成要件的解释上也要根据调整后的刑法的目的作相应变化。

但还存在另一个问题：主观上，能否将解释论上的某种目的、内心倾向确定为犯罪构成的主观要件内容；客观上，制约刑罚权发动的，犯罪事实之外刑法所规定的其他外部事由或者客观条件能否作为犯罪构成的客观要件内容？对此，前者属于“主观的超过要素”而对于后者，论者提出了“客观的超过要素”概念，认为应根据行为对法益的侵犯及其程度来确定。如果它们发挥着使犯罪构成总体上所反映的社会危害性必须达到应受刑罚处罚的程度，即区分罪与非罪或使具体犯罪构成相区别即区分此罪与彼罪的作用，那么就应当认为属于犯罪构成要件。而“主观的超过要素”与“客观的超过要素”概念又说明了它们并不一定在主观上或客观上存在与之完全相对应的事实。

以法益作为确定犯罪构成要件的标准，笔者完全赞同，但对于“客观的超过要素”这一概念仍有疑惑。虽然张明楷教授强调他是从解释论上而非立法论上提出此概念，但不免给人以偏概全之感。为什么说双重危害结果中只要有一个层次的危害结果具有认识与放任或希望态度就能表明故意仍然是认识因素与意志因素的统一，另一个层次的危害结果即使不具备认识因素与意志因素也属于构成要件？全书较多是从使适用刑法条文符合刑法理论角度解释其必要性，对于其正当性的论证可能稍显单薄。论者以丢失枪支不报罪为例论证“客观的超过要素”的合理性，认为“造成严重后果”便是超出故意内容的客观要素。论者张明楷教授认为“造成严重后果”虽是构成要件，但不需要行为人对严重后果具有认识与希望或放任态度。但是，这点也恰恰说明了行为人对严重后果既可能持希望或放任态度，也可能持希望它不发生的态度，前者是故意的意志因素，后者是过失（过于自信的过失）的意志因素。在两种罪过形式都可能存在的情况下，单一个“客观的超过要素”恐怕无法圆满解决此类困境。当然，论者也是在我国目前犯罪体系之下，为了不动摇我国现行犯罪理论而提出这个概念，属于“体制内的改革”。若要想真正解决这些问题，恐怕治本之策在于重构我国的犯罪论体系。而不管是借鉴大陆法系还是英美法系的犯罪体系，关键在于要有立体递进性、层次性，存在出罪的出口。此问题性质复杂，由于篇幅有限，此处不做展开。

2.2.2法益对法定刑适用的解释作用

此处所说的法定刑适用，是指在同一分则条文下不同档法定刑的适用。行为已经确定符合某一犯罪构成，但刑法很多条文对同一罪名设立了不同的法定刑。而“情节严重”往往就是法定刑升格的依据或从重处罚的情节。本书探讨了作为构成要件的“情节严重”与作为升格条件的“情节严重”。

违法行为与犯罪行为的根本区别在于前者对法律所保护的利益侵害程度较轻，由刑法之外的部门法就可以调整；而后者对法益的侵害严重，只能由刑法规制。但是两者有时在行为特征上有很大的重合性，以至于会出现符合罪状所描述的情形但是社会危害性并不严重的行为可能会被纳入刑事司法领域，作为犯罪行为处理。所以，立法者在描述了行为特征后，以“情节严重”来把握出入罪，即要求对法益的侵犯必须达到严重的程度才能治罪。而在行为符合某一犯罪构成后，因一行为可能造成不同严重程度的结果或者侵犯法益在性质上存在差异，故需要设定不同档次的法定刑，以维护罪刑均衡。因此，在确定是否符合“情节严重”时，应根据侵犯法益的性质、程度来综合考虑。法益可分为国家法益、社会法益、个人法益，一般来说，侵犯前者重于后者（当然并不绝对），而生命权高于财产权和其他权利。所以，在判断时，应仔细分析法益，正确适用法定刑。3宏观与中观规制的契合点———罪刑法定与罪刑均衡原则

通过前文论述，我们知道正义理念和法益对刑法解释的规制，是宏观与中观共同作用、相互联系。首先由正义发挥信仰的力量，让解释者心存正义，并

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相信立法者也是正义的，对刑法条文做出正义的解释。但很多情况下，单有正义的宏观指引仍无法对刑法条文做出圆满解释，准确适用，需要借助法益的力量，分析条文保护的是何种法益，这样才能对犯罪构成要件的主观要素与客观要素做出合理解释，从而正确定罪量刑。

需要说明的是，正义与法益，作为对刑法解释的宏观与中观规制，是共同相互作用的，不能将二者割裂。两者的契合点就在于刑法的两大原则———罪刑法定原则和罪刑均衡原则。

罪刑法定原则对刑法解释的要求表现为两方面：

第一，解释法律时须以法律条文为限。解释者不能脱离法律文本解释法律，否则罪刑法定便形同虚设。但是，罪刑法定并不是说要死守条文严格解释，否则刑法解释方法就没有存在的必要。正如之前所述，刑法解释方法中，目的论解释起最终的决定作用。刑法的目的在于保护法益，所以，在正义理念制约的罪刑法定原则下，我们紧紧抓住刑法解释的核心概念———法益，运用各种解释方法来解释刑法。

第二，解释法律时要注意人权保障与秩序利益两大关系的平衡。现阶段，我们更应注重发挥刑法的人权保障机能。公正是刑法解释的基本前提，法律面前人人平等；谦抑是刑法解释的应有品性；尊重人权更是刑法解释必须具备的精神意蕴。当刑法拥有正义的理念，以保护法益为价值目标，其也不再是冰冷的条文，而是充满温情、饱含人性关怀的“保护伞”，“法律乃公平善良之树”。［8］刑法解释的尊重人权包括对被害人权利的保障和对被害人（社会成员）权益的关怀。

罪刑均衡的观念，最早可以追溯到原始社会的同态复仇和奴隶社会的等量报复，以眼还眼，以牙还牙，那是最原始的正义的体现。自确立罪刑法定主义后，刑罚的公正性受到法律的制约，只有在法定的范围内才能实现罪刑均衡。在这种情况下，罪刑均衡被视为是罪刑法定主义的原则之一，它必须合乎罪刑法定主义。因此，不能把罪刑法定与罪刑均衡两个概念并列起来，罪刑均衡原则从属于罪刑法定主义，罪刑法定是罪刑均衡的上位概念［9］。虽然如此，由于我国刑法将罪刑均衡规定为刑法基本原则之一，加之罪刑法定主义主要是从定罪方面予以规制，而罪刑均衡侧重于刑罚，故在这里，仍将罪刑均衡作为一方面予以讨论。

我国刑法关于罪刑均衡原则的规定，体现在刑法第5条的规定上：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”在法定刑的适用上，在条文对于适用情形已经做了明文规定的情况下，刑法解释的空间不大。但是，有些看似清楚，实则在适用时仍会有疑惑，需要刑法解释。

我国对于法定刑适用条件，主要是从“数额”和“情节”两方面规定。而在认定数额的多少和情节是严重还是较轻时，都需要正义的宏观指引和法益的中观把握。确定了行为是非正义的，再看它侵犯的是何种法益，侵犯了几种法益，符合哪些犯罪构成，将侵犯该种法益的数额、情节对号入座，不能混淆。张明楷教授在本书第十一章谈到一个犯罪几种行为类型并列情况下定罪标准的计算问题时，提出应根据法益保护目的、法定的构成要件以及举轻以明重的解释方法进行认定和处理。其实，这种解释方法也同样适用于量刑标准的计算上，以实现重罪重刑、轻罪轻刑、罪刑均衡的要求。

4结语

正义与法益犹如两大推力，共同推动刑法解释向罪刑法定与罪刑均衡要求的方向迈进，最终实现确定而又实质的正义。虽然本书在体系性与逻辑关联性上有欠缺，但瑕不掩瑜，“其对刑法分则开拓性的探索、其观察问题的角度和层次以及丰富的研究成果，让人感到其沉甸甸的学术份量，必将推进我国刑法学界在刑法分则领域内的深入研究，是一部对中国刑法学界具有里程碑意义的著作。”

参考文献：

［1］E·博登海默．法理学：法律哲学与法律方法［M］．邓正来，译．北京：中国政法文学出版社，1999：252．

［2］郑成良．法律正义———一个关于司法公正的法律实证主义解读［M］．北京：法律出版社，2002：14．

［3］韩忠谟．刑法原理［M］．北京：中国政法大学出版社，2002：46．［4］刘泽宁．“北科大学生抢银行案”公诉换罪名［EB/OL］．［2010－08－13］．http：//new．bjnews．com．cn/2009/1222/56030．sht-

ml．

［5］中国广播网．北科大学生抢银行案一审宣判黎加抢劫罪判10年［EB/OL］．［2010－08－13］．http：//China．cnr．cn/gdgg/

201008/t20100804_506840818．html．

［6］杨春洗，苗春明．论刑法法益［J］．北京大学学报，1996（6）：17．［7］林心田．刑法特论［M］．台北：三民书局，1978：6．

［8］徐岱．刑法关怀与刑法解释［J］．当代法学，2004（1）：92．［9］陈兴良．罪刑均衡的司法体认［J］．国家检察官学院学报，1997（2）：2．

［10］张曙光．从立场到观点再到体系———浅评张明楷的《刑法分则的解释原理》及其学术之路［J］．法学论坛，2005（2）：144．

责任编辑：沈宏梅

（下转第102页）

过，耶林曾说“刑罚犹如双刃之剑，用之不当，则国家与个人两受其害”。可以这么说，“使用强制性制裁的需要愈少，法律就愈能更好的实现其巩固社会与和平的目的。”［11］国家、社会对预防犯罪都应该担负起自己的责任，而不能出现贝克提到的那种“组织化的不负责任”。只有社会各种力量联合参与，才能解决好社会上出现的问题与矛盾，而刑法只是其中不得不为之的一种手段而已。

参考文献：

［1］乌尔里希·贝克．风险社会［M］．何博闻，译．南京：译林出版社，2004．

［2］安东尼·吉登斯．现代性的后果［M］．田禾，译．南京：译林出版社，2000．

［3］赵书鸿．风险社会的刑法保护［J］．人民检察，2008（1）．

［4］瞭望新闻周刊读者．维护社会稳定要消融“失意群体”［J］．瞭

望新闻周刊，2010（32）．

［5］李行健．现代汉语规范词典［M］．北京：外语教学与研究出版社，2004：1350．

［6］高铭暄，马克昌．刑法学：上编［M］．北京：中国法制出版社，1999：73．

［7］李东海．刑法学入门－犯罪论基础［M］．北京：法律出版社，1998：15．

［8］张明楷．刑法格言的展开［M］．北京：法律出版社，1999：289．［9］张明楷．外国刑法纲要：第二版［M］．北京：清华大学出版社，2007：8．

［10］菲利．犯罪社会学［M］．郭建安，译，北京：中国人民公安大学出版社1990：79．

［11］博登海默．法理学———法哲学及其方法［M］．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，1998：336．

责任编辑：沈宏梅

Criminal law should respond rationally to“risk society”

PENG Shao-jie

（School of Criminal Justice，Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan430074，China）

Abstract：When discussing the countermeasures of criminal law to a“risk society”，to a certain extent，our circle of criminal law have deviated from the category of Baker＇s“risk society”and have expanded the scope of“risk”．For the above social problems，the claim that criminal law should strengthen crime，expand the scope of perilous criminals and increase administrative criminals is not appropri-ate．Criminal law should keep its own austerity and should not arbitrarily expand the scope of adjustment．Instead，we should give full play to the regulating function of other social norms，which，along with criminal law together，safeguards the good operation of social or-der．

Keywords：risk；risk society；restrained principle of criminal law

（上接第98页）

On the interpretation of criminal law under the restriction of justice and legal interests

———The explanation of Special Provisions of Criminal Law by Zhang Ming-kai

MAO Shu-yi

（Criminal Justice College，China University of Political Science and Law，Beijing100088，China）

Abstract：The interpretation of criminal law，as a connection between legislation and application of criminal law，is an essential way to achieve justice and purposes of criminal law．The integrating point of justice concept with macro roles and legal interests with regula-tions effects is the principle of legality and crime equaling penalty．Centering on legal interests，people who interpret criminal law should pay attention to facts and criminal rules，use all kinds of interpretations under the restriction of the two principles to give reason-able and successful explanations from conviction and sentencing so as to protect legal interests and promote the achievement of justice．Keywords：justice；legal interest；interpretation of criminal law