论我国刑事辩护制度的不足与完善

西安培华学院文法论丛

2009年3月，第二辑，Mar．2009，No．2

论我国刑事辩护制度的不足与完善

赵洁*

（西安培华学院文法学院法学系，陕西西安710125）

摘要：刑事辩护制度是现代国家司法制度的重要组成部分，刑事辩护制度的不断健全和完善，是刑事诉讼程序科学化和民主化的重要标志。我国刑事辩护制度自1996年《刑事诉讼法》修订以后在很大程度上得到了发展，在保障人权方面也迈出了可喜的一大步，如提前了律师介入刑事诉讼的时间，强化了犯罪嫌疑人在刑事诉讼中的辩护权；确定了控辩双方的平等地位，加大控、辩双方的抗辩力度；改变了法官的“先定后审”、“上定下审”，轻视辩护职能的不正确做法，等。然而司法实践证明，现行的辩护制度不管从立法方面还是实际操作中都存在许多不足，比如还存在会见难、调查取证难、阅卷难等问题。因此，有必要对我国刑事辩护制度进行完善，以确保犯罪嫌疑人、被告人的辩护权得到充分的保障。

关键词：刑事辩护会见权阅卷权调查取证权刑事辩护豁免权

刑事辩护制度源起西方社会，是现代国家司法制度的重要组成部分，是犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护这一宪法原则在刑事诉讼中的体现与保障。我国《宪法》第125条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。” 《刑事诉讼法》第11条规定：“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。” 这些都是我国现行法律对辩护原则的明确规定。刑事辩护是指刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉方的指控，提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的事实理由，以证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者应当减轻、免除处罚，维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的一项诉讼活动。随着我国法制的进步，刑事辩护已经成为我国刑事司法中的一个重要的法律制度。然而，在司法实践中，现行的辩护制度不管从立法方面还是实际操作中都存在许多不足，如存在会见难、调查取证难、阅卷难、采纳正确辩护意见难等问题。因此，有必要对我国刑事辩护制度进行完善，以确保犯罪嫌疑人、被告人的辩护权得到充分的保障。笔者在本文中，对如何解决上述几个“难”的问题，作些法律对策方面的探讨。

一、“会见难”及解决对策

会见权是辩护人享有的一项基本权利。修订后的《刑事诉讼法》把辩护律师介入诉讼的时间由原来庭审前七日，提前到了侦查阶段，即律师在侦查阶段可以会见犯罪嫌疑人。但在司法实践中，律师的会见权却遇到重重困难和阻力，如有关部门不接待律师、不安排会见、限制会见时间、限制会见次数等等，使得律师难以有效地开展工作。新《律师法》第33条对此作出新的规定，“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”根据这一规定，律师会见在押犯罪嫌疑人，只凭“三证”即可，无需侦查机关批准，并且在会见时，侦查机关不

* 作者简介：赵洁（1977—），女，山东青岛人，西安培华学院文法学院院长助理，法学学士，讲师。

得以任何方式监听。显然这一规定是对《刑事诉讼法》的突破，但对《律师法》第33条侦辩双方却存在着不同的理解，因而导致“33条”的规定难以完全实现。如律师认为会见时侦查机关不应派员在场，而侦查机关则认为侦查人员可以采取看得见听不见的方式在场。再如对于涉及国家秘密的案件，《刑事诉讼法》第96条规定，涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准，对此《律师法》则未作规定。这些都影响了法律的实施，因此需要在修改《刑事诉讼法》时加以完善。笔者认为应当通过完善《刑事诉讼法》的方式，实现《刑事诉讼法》与《律师法》的紧密衔接，互相配合，克服会见难的问题。具体来讲，在《刑事诉讼法》中应明确具体规定以下问题：第一，明确犯罪嫌疑人在第一次被讯问或采取强制措施之日起，受聘律师凭“三证”有权与在押的犯罪嫌疑人会见；第二，涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人应当经侦查机关批准；第三，律师会见犯罪嫌疑人不受监听，但侦查机关可以采取一定的保障措施，如在会见场所设立一面玻璃墙，侦查人员以听不见的形式在场；第四，律师有权与在押的犯罪嫌疑人通信，对重大刑事案件、涉及国家秘密的案件经县级以上侦查机关负责人批准，可以对信件进行检查。

二、“阅卷难”及解决对策

根据《刑事诉讼法》第36条规定，律师在审查起诉阶段只能查阅、摘抄、复制诉讼文书和技术性鉴定材料，在审判阶段可以获得本案所指控犯罪事实的全部材料，具体而言为“证据目录、证人名单和主要证据的复印件”等。由于我国尚未建立证据开示制度，因此公诉机关在法庭上出示的大量证据辩护律师在庭审前难以掌握，从而导致不能有效辩护，故此有了阅卷难之说。虽然新《律师法》第34条对此做了重要修改，规定“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料”，从而扩大了阅卷的范围，但是由于对“所有材料”的理解分歧，依然会影响到阅卷权的行使，就此，应当在法律中作出明确界定。笔者认为这里所说的“所有材料”应当包括有利于和不利于犯罪嫌疑人、被告人的材料。当然涉及国家高度机密的材料应除外。为此，在《刑事诉讼法》中应对律师有权查阅、摘少、复制的案件材料作出明确、具体的界定，这样才有利于辩护律师全面了解案件情况，为辩护做好充分的准备。另外，为了确保辩护律师能够在审判中有效地帮助被告人行使辩护权，有必要尽早建立证据开示制度，使辩护方能够在审前充分了解控诉方掌握的证据，从而有针对性地做好辩护准备。

三、“调查取证难”及解决对策

《刑事诉讼法》第37条规定“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”新《律师法》第35条也规定“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”显然，法律明确规定律师有调查取证权，而且新《律师法》还取消了《刑事诉讼法》第37条关于辩护律师调查取证要经过检察院、法院“许可”，被害人、证人“同意”的规定。但是无论是《刑事诉讼法》还是《律师法》都没有解决律师在侦查阶段的调查取证问题，也就是说法律赋予辩护律师的调查取证权只能在审查起诉和审判阶段行使。而且在行使权利的过程中由于下列原因，导致辩护律师调查取证难：（1）由于控辩双方的对立，人民检察院作为未来的公诉人，常常追求法庭上指控的成功，怀疑律师串供，干扰办案工作，有时出现了人民检察院阻碍辩护律师取证的现象。（2）我国公民的法律意识普遍较为淡薄，而完备的证人保障制度尚未建立，公民不愿作证的现象十分普遍，使辩护律师的取证工作上难上加难。（3）相对于控方，辩护律师

不享有收集证据的强制性权力，而侦控机关在取证的时间、空间、条件、权力、强制性及法律保障等诸多方面均优于辩护方，辩护律师没有平等的调查取证权。基于上述原因，笔者认为在《刑事诉讼法》中应对律师的调查去证作出更具体、更有效的规定：第一，强调辩护律师在依法调查取证时，有关单位和个人有配合的义务，对无故拒不提供证据的单位和个人，辩护律师有权申请司法机关对其采取强制措施迫使其提供证据。第二，强化辩护律师的调查证据请求权，即辩护律师申请人民检察院、人民法院以国家权力，收集、保全有利于已方的证据时，司法机关如无正当理由，不得拒绝。如遇拒绝，辩护律师有权申请复议。以上两点对解决当前我国辩护律师调查取证难现象，具有重要的现实意义。

四、保障辩护权其他法律措施

（一）关于刑事辩护豁免权

辩护人的主要职责是提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的意见和材料，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。如果因为辩护方与控方对案件事实的认识上存在对立，或者说仅因律师的为辩护的言论与被认定的事实不符，就可以追究其法律责任，必然导致辩护的危机。实践中，有些司法机关把辩护律师正当的调查取证或会见行为认定是制造伪证，故而拘留或逮捕辩护律师，使得律师在接受委托时常常因“刑事辩护危险”的顾虑而不愿接受委托，在一定程度上限制了犯罪嫌疑人、被告人辩护权的充分行使。因此，在要求律师依法进行辩护的同时，应当赋予其刑事辩护豁免权，这样才能更好地实现对律师人身权利和作为独立主体的诉讼权利的保障，才能促进辩护制度的健康发展。律师刑事辩护豁免权，是指律师在法庭上为维护被告人合法权益而发表的辩护言论，不受法律追究①联合国《关于律师作用的基本原则》第2条明确规定：“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或者其他法律或行政当局之前发表的有关言论，应当享有民事和刑事豁免权”。目前，世界上不少国家通过立法均不同程度地赋予律师这一权利，我国新《律师法》也在第37条规定了律师的豁免权，即“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。律师在参与诉讼活动中因涉嫌犯罪被依法拘留、逮捕的，拘留、逮捕机关应当在拘留、逮捕实施后的二十四小时内通知该律师的家属、所在的律师事务所以及所属的律师协会。”虽然我国法律已有关于刑事豁免权的规定，但依然有所欠缺，需要进一步完善，具体建议如下：第一，应当扩大豁免权的范围。目前豁免的范围仅限于律师在法庭上发表的代理和辩护意见，应将其扩大到庭外发表的与代理、辩护有关的其他意见以及向法庭提交的书面意见。第二，扩大豁免权的适用阶段。从现行法律的规定来看，排除了律师在侦查阶段、审查起诉阶段的责任豁免，而律师在这两个阶段也是要发表辩护意见的，所以也应当纳入豁免的范围。第三，对律师职业豁免的例外情形应做严格解释。新《律师法》第37条规定了律师职业豁免权的例外情形，即“发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外”，然而，这些除外情形的标准非常难以确定，其判断标准仍掌握在法官手中，因此不排除出现乱用该例外情形规定的可能性。这可能会成为除《刑法》第306条之外的又一把制裁律师的“尚方宝剑”。第四，废除《刑法》第306条。《刑法》第305条和第307条已经对一般主体的伪证罪和妨害作证罪做了规定，而在306条中又特别针对刑事诉讼的辩护律师作出类似的规定，这对律师是有歧视性的，从根本上体现了传统法律文化中对律师的不信任态度。如果不废除《刑法》第306条的规定，那么律师职业豁免权的规定就会有名存实亡的危险。

（二）赋予律师在侦查阶段辩护人的诉讼地位

我国现行的《刑事诉讼法》第33条规定：“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”第96条规定，“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告”。从以上规定可以看出，在我国刑事诉讼中，犯罪嫌疑人在检察院审查起诉阶段才可以委托辩护人，但在侦查阶段，犯罪嫌疑人又可以聘请律师提前介入，由此引发了律师

①张军、郝银钟主编：《刑事诉讼庭审程序专题研究》，中国人民大学出版社2005年8月版，第185页。

在侦查阶段处于何种诉讼地位的争论。由于法律没有明确提前介入的律师辩护人的身份和职能，使得律师的这种提前介入往往有名无实，既无法操作也没有相应的措施保障。律师无法提出辩护意见，更何况法律也没有规定侦查机关要听取律师的意见。为了充分保障辩护权的行使，有必要在修订《刑事诉讼法》时明确律师在侦查阶段辩护人的诉讼地位，并保障律师能够充分第为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告，同时规定侦查机关在移送审查起诉时应当听取律师的意见。

（三）赋予律师讯问时的在场权

虽然《刑事诉讼法》严禁刑讯逼供，《刑法》中也明确规定有刑讯逼供罪，但长期以来，刑讯逼供现象却屡禁不止。究其原因，主要是我国现有法律规定对讯问缺少必要监督。而律师在讯问时在场，一方面可以为犯罪嫌疑人提供法律上的帮助，同时也可以对讯问活动实施有效的监督，防止犯罪嫌疑人的人身权利受到侵害。因此，应当在法律中赋予律师在讯问时到场的权利。

五、结语

由于刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利受到诸多主客观条件的限制，处于劣势地位，不足以与侦查机关、控方力量的权力相抗衡，所以现代各国无不通过保障强化犯罪嫌疑人、被告人的辩护权利来抵制司法的专横。我国的刑事辩护制度发展到今天，已经取得了很大进步，但从保障人权、加快刑事司法民主化进程，建立社会主义法治国家的角度来看，仍有必要对我国刑事辩护制度进行深刻的剖析并不断地进行完善，这样才能真正地发挥辩护律师的作用，切实地保障人权，实现刑事司法公正。

参考文献：

[1] 程荣斌主编：《刑事诉讼法（第二版）》，中国人民大学出版社2005年9月版。

[2] 陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年9月版。

[3] 张军、郝银钟主编：《刑事诉讼庭审程序专题研究》，中国人民大学出版社2005年8月版。

[4] 李贵方：“《律师法》的改进与辩护权的完善与保障”，载《法学》2008年第7期。

[5] 孙长永：“侦查阶段律师辩护制度立法的三大疑难问题管见”，载《法学》2008年第7期。

[6] 阎建国：“律师的刑事豁免权之我见”，载《中国律师》2008年第7期。

出师表

两汉：诸葛亮

先帝创业未半而中道崩殂，今天下三分，益州疲弊，此诚危急存亡之秋也。然侍卫之臣不懈于内，忠志之士忘身于外者，盖追先帝之殊遇，欲报之于陛下也。诚宜开张圣听，以光先帝遗德，恢弘志士之气，不宜妄自菲薄，引喻失义，以塞忠谏之路也。

宫中府中，俱为一体；陟罚臧否，不宜异同。若有作奸犯科及为忠善者，宜付有司论其刑赏，以昭陛下平明之理；不宜偏私，使内外异法也。

侍中、侍郎郭攸之、费祎、董允等，此皆良实，志虑忠纯，是以先帝简拔以遗陛下：愚以为宫中之事，事无大小，悉以咨之，然后施行，必能裨补阙漏，有所广益。

将军向宠，性行淑均，晓畅军事，试用于昔日，先帝称之曰“能”，是以众议举宠为督：愚以为营中之事，悉以咨之，必能使行阵和睦，优劣得所。

亲贤臣，远小人，此先汉所以兴隆也；亲小人，远贤臣，此后汉所以倾颓也。先帝在时，每与臣论此事，未尝不叹息痛恨于桓、灵也。侍中、尚书、长史、参军，此悉贞良死节之臣，愿陛下亲之、信之，则汉室之隆，可计日而待也。

臣本布衣，躬耕于南阳，苟全性命于乱世，不求闻达于诸侯。先帝不以臣卑鄙，猥自枉屈，三顾臣于草庐之中，咨臣以当世之事，由是感激，遂许先帝以驱驰。后值倾覆，受任于败军之际，奉命于危难之间，尔来二十有一年矣。

先帝知臣谨慎，故临崩寄臣以大事也。受命以来，夙夜忧叹，恐托付不效，以伤先帝之明；故五月渡泸，深入不毛。今南方已定，兵甲已足，当奖率三军，北定中原，庶竭驽钝，攘除奸凶，兴复汉室，还于旧都。此臣所以报先帝而忠陛下之职分也。至于斟酌损益，进尽忠言，则攸之、祎、允之任也。

愿陛下托臣以讨贼兴复之效，不效，则治臣之罪，以告先帝之灵。若无兴德之言，则责攸之、祎、允等之慢，以彰其咎；陛下亦宜自谋，以咨诹善道，察纳雅言，深追先帝遗诏。臣不胜受恩感激。

今当远离，临表涕零，不知所言。