建设工程施工合同订立过程中

建设工程施工合同订立过程中，通常要经过招标、投标、定标这几个过程，形成招标文件、投标文件、中标通知书三个主要文件。中标通知书对招标人和中标人均具有法律效力。依据《中华人民共和国招投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。由此，我们可以看出，从合同法角度分析，招标文件是要约邀请、投标文件是要约、中标通知书是承诺，所以，依据合同法，中标通知书的发出就表示合同成立。但考虑我国传统观念，或招标文件中有“以签订正式合同书为合同成立”的约定，所以要十分注意建设工程施工合同的签订工作，维护自身权益，防范合同风险。

目前，发包人和承包人多采用由建设部与国家工商行政管理局共同制定的《建设工程施工合同（范本）》（GF-1999-0201）签订施工合同，下面笔者拟从协议书、通用条款、专用条款三部分浅谈合同签订的注意事项。

第一部分协议书

《建设工程施工合同（范本）》（以下简称《施工合同》）由四部分组成，即协议书、通用条款、专用条款、附件。协议书作为《施工合同》第一部分，在整个合同中具有最高法律效力，签订其应注意以下几个方面：

一、合同主体

协议书中发包人、承包人应与中标通知书上所确认的招标人、中标人相吻合，更应注意其主体资格和履约能力。合同签字、盖章的主体应与发包人、承包人主体相一致。

二、合同工期

合同工期应与投标文件、中标通知书所确定的工期相同，并应在“开工日期”这一栏明确“以书面开工通知为准”的条款，以避免因发包人自身原因，致使承包人不能如期进场施工的被动局面和纠纷。

三、工程质量标准

工程质量标准应达到国家标准规定的合格标准，但发包人亦有在招标文件中提出更高要求，在签订此条款时，可以约定“合格，力争获奖”，以降低风险。

四、合同价款

此条款应是被发包人经招标程序确认的承包人投标报价，若合同为可调价格合同，在此处可注明“暂定”字样。

五、组成合同的文件

《施工合同》以列举方式表述合同组成文件，包括本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书，以及双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件。这里要强调的是，协议书中这一条款与通用条款第2.1条以及专用条款第2条相呼应，更是这两个条款的基础。发包人在一些特殊情况下，还要求将招标文件纳入合同组成文件，在这种情形下，要结合工程实际情况，决定合同组成文件以及排列顺序，排列顺序也非常重要，其关系到合同产生歧义的优先解释顺序。在这里还应注意一个问题，即“双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分”，这里要注意洽商、变更文件的效力和送达问题，洽商、变更应采取书面形式，经双方授权的代表人员签字，并加盖发包人、承包人公章。特别应注意合同一方当事人单方面发出的信函或文件的送达问题，一般双方可以在专用条款中明确约定“联系电话、传真、邮寄地址，以及通讯地址及方式若发生变更，则应以书面方式通知对方，不通知则视为送达地址”，应采取特快专递的形式邮寄，在邮寄详单中注明所寄物品的名称及内容，并妥善保管此详单。

第二部分通用条款

《施工合同》中第二部分通用条款，是明确发包方与承包方权利义务的纲领性文件，从词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与检验、安全施工、合同价款与支付等十一个方面阐述双方权利义务，多采用固定格式和内容，此处不再赘述。

第三部分专用条款

专用条款是在协议书、通用条款的基础上，充分尊重合同双方的意思自治，将协商的权利交给双方的体现，其以协议书、通用条款为基础，又是一种升华。因此，重点阐述其注意事项：

一、工程师条款

在《施工合同》中，通用条款1.8条，明确了工程师在合同中是指“本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表，其具体身份和职权由发包人承包人在专用条款中约定”，在专用条款中则将工程师分为监理单位委派的工程师和发包人派驻的工程师两类，在签订该条款时，应注意明确工程师的职权范围，监理工程师的职权可以约定“依据发包人与监理单位签订的《工程监理合同》履行职责，将《工程监理合同》作为本合同的附件”。而约定发包人派驻工程师的职权时，则应注意避免与监理工程师职权相交叉，对于工程师的人员，可要求发包人向承包人出具《法人授权委托书》，载明受托人姓名，职权，并约定如果工程师人员变更，则发包人应另行出具《法人授权委托书》。

二、施工组织设计和工期

发包人、承包人双方应约定承包人提供施工组织设计和进度计划的时间，同时约定工程师的确认时间，并明确工程师在约定时间内未予认可，且未提出修改意见，视为认可。

三、合同价款与支付

依据建设部107号令《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》，可将合同价分为固定价、可调价、成本加酬金三种模式。

（一）固定价格合同，依据《施工合同》通用条款第23.2条，是指双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。依照财建[2004]369号《建设工程价款结算暂行办法》第八条，将固定价格合同分为固定总价与固定单价，固定总价是以设计图纸、工程量及规范等为依据，双方协商认可一个固定总价，除因设计和工程范围发生变更的情况，施工单价和施工量都不可调整，承包方要承担工程量、工程单价变化的风险。固定单价则是指以工程量清单和工程单价表为基础和依据来计算合同价格，工程量是暂估的，即工程量可以根据实际工程量予以调整的。而依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。这一司法解释的意义在于，双方约定为固定总价合同，则无法申请司法鉴定，权利人丧失司法鉴定的途径，如果约定为固定单价合同，则可请求法院对工程的工程量进行司法鉴定。所以在签订合同时，应明确是固定总价还是固定单价，注明风险调整的因素和方法，要特别注意专用条款第25条，工程量确认的约定，注意施工中的签证。

（二）可调价格合同

可调价合同是指合同总价或合同单价，在合同实施期内根据合同约定的办法调整，即在合同实施过程中可以按照约定，进行调整。

（三）成本加酬金合同

成本加酬金合同是将工程项目时将投资划分成直接成本费与承包方完成工作后应得酬

金两部分。

（四）工程款（进度款）的支付

在施工中，大量存在承包人垫资行为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条明确了对垫资行为的法律意见，第六条共分三款，表述了三层含义，其一，发包人、承包人对垫资和垫资利息有约定的，承包人有权请求按照约定返还垫资及其利息，但法律不保护超出中国人民银行发布的同期贷款利率部分的利息约定；其二，发包人、承包人对垫资没有约定的，按工程欠款处理，则如当事人如对前款利息有约定，

则依照约定，如没有约定，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。其三，当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持。所以对于垫资行为，应在施工合同中予以明确，因施工垫资行为在我国是被法律禁止的，所以可在合同进度即支付节点上约定进度款支付比例，如果发包人支付工程进度款低于行政主管部门要求支付的比例，则可认定为承包方垫资行为，并在合同中约定欠款利息计算标准，则使垫资行为能够得到法律保护，维护承包人自身权利。

（五）工程分包

依据建设部令第124号《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条、第五条规定，所称施工分包，是指施工总承包企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动，分为专业工程分包和劳务作业分包。在这个管理办法中，专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。但现建设单位多将专业工程分包直接发包给相应的施工企业，且不赋予总承包企业管理权，而要求施工总承包企业与专业工程承包人签订分包施工合同，并承担连带责任。这种行为实际是违反了该办法第七条，“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预”之规定，针对这种行为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第（三）款规定了建设单位有直接指定分包人分包专业工程，造成建设工程质量缺陷，应承担过错责任。所以，在签订分包合同时，可以采用建设单位、总包方、分包方三方签订协议，在施工过程中注意建设单位直接指定分包的证据，以保护总包方自身权益。

综上所述，《施工合同》是目前建筑行业通用的建设工程施工合同蓝本，其以通用条款使发包人、承包人双方权利、义务趋于平衡，又以专用条款充分尊重双方的意思自治。在签订施工合同时，应注意以《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招投标法》、《中华人民共和国建筑法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律、法规为依据，结合工程实际情况，维护自身合法权益，防范合同风险。