裁判依据：传统型与现代型司法之比较——以刑事诉讼为中心(上)

裁判依据：传统型与现代型司法之比较——以刑事诉讼为中心（上）

编者提按：裁判依据，是既决定诉讼当事人利益也关涉司法正当性的一个重大问题。在传统社会，处理案件的依据主要不是法律，而是超自然力、权力意志、宗教规范、道德规范和习惯等；在现代社会，“依法审判”是司法的基本特征，但它在英美法系和大陆法系有不同的表现形式。作为裁判依据的法律，在传统社会和现代社会也有诸多差异，如普适性不同、平等性不同、制定主体不同、规范的体系也不同和自由裁量权不同等。理性化，是现代社会裁判依据不同于传统社会的主要标志之一。本文从类型学的角度尝试了对这两种不同的司法类型展开分析，并阐释了其形成的依据。

一、裁判依据的种类之比较

在传统社会中，国家或其他公共权威组织处理刑事案件的依据是多样化的。

（一）超自然力量

这是一种企图以超自然力量来鉴别和判定人间刑事案件是非真伪的纠纷处理方式。超自然裁判特别流行于传统社会的早期。其特点在于，当看来无法依靠人类本身的智慧和力量解决纠纷时，便转而求助人们认定存在的超自然的神秘力量，通过将在今天看来极端残酷、危险乃至致命的方法加诸当事人之身，评判是非，作出处理，凡能经受住严厉考验者，便以为是有神灵之圣的庇护，表明清白无辜，反之被认为存在过错，得遭受神灵的惩罚。这种超自然力量是否作出、作出何种外在显示征兆以表明裁判，完全是由今天看来纯粹客观的种种自然因素所决定的，如某人烫伤后在一定期间恢复的快慢等等。孟德斯鸠在讨论法兰克人的萨利克法时，注意到的开水立证、以火立证都是此类方式。[i]E·A·霍贝尔认为，每个初民社会都无一例外地设定神灵和超自然力的存在，这种设定是普遍的，其影响也可被普遍地感觉到，其在法律领域内影响所导致的结果，便是有关超自然的基本前提也作为司法的前提原理出现。[ii]所以，在霍贝尔考察过的诸多初民社会，诸如爱斯基摩人、特罗布里恩岛人、切因依纳人、基奥瓦人、阿散蒂人的社会中，它的作用是直接而强有力的。按照马克斯·韦伯的观点，这种裁判所依据的规范不是一种行为规范，而只是一种裁判规范，虽然它对所有的人都一致适用，但却不能为当事人提供稳定的行为预期，因此它属于形式非理性的司法方式。[iii]

需要指出，超自然裁判究其实质是与（涂尔干意义上的）宗教信仰分不开的，

但它与成熟形态的宗教包括运用宗教来处理纠纷的制度有重大差别。成熟形态的宗教如中世纪的基督教由成体系的教会法院与法典化的教会法来处理纠纷。而超自然裁判仅仅在于相信存在超自然的力量昭示与决定人间是非从而在广泛意义上带有宗教色彩。两者的区别是明显的，E·A·霍贝尔指出的巫术和宗教的根本区别：后者所祀奉的神灵本身能够按巫师的意志决定是否显灵，同样也只是包括巫术在内的超自然裁判与宗教的区分点。

（二）权力意志

这是有权作出司法裁决的法官不依照规则，而仅以自己在处理刑事案件时的主观意志，不受任何制约与限制来裁判的方式。以权力意志来裁判，表明客观性规则的缺乏或约束力不够，显示出司法者权力的广泛性与自由度。这种意志尽管往往是建立在裁判者的司法经验和对社会规则、观念的认同之上，但毕竟带有司法者独具特性的个人经历、情感观念等因素的烙印，因而既可能是千人千判，也可能此一时彼一时，甚至还可能是心血来潮之判。以权力意志为裁判依据，虽然不是传统社会最为普遍的方式（因为稳定社会的需求不允许此类情况的存在），但毕竟是不鲜见的方式。在马克斯·韦伯所提出的统治类型中，魅力型统治和传统型统治都存在着以权力意志为司法根据的普遍情况。例如，他指出，在魅力型统治中，“没有规章，没有抽象的法律原则，没有以法律原则为取向的寻找合理的律例，没有以传统的先例为取向的司法判例和司法判决，而是在形式上根据具体案例，现时地创造法律，……在实质上，对于一切先天魅力型统治，这个原则是适用的：‘已有明文规定，-但是我告诉你们’”。[iv]而在传统型统治中，存在着实质上受传统约束的统治者的行为的王国与实质上不受传统约束的统治者行为的王国。在后一个王国的范围内，统治者可以随心所欲，全凭个人的好恶和纯粹个人专横行事。所以，韦伯在分析德国历史上的司法时指出，统治者在位时，一切司法权都暂停生效。[v]同样，孟德斯鸠在探讨所谓专制国家时也指出，“专制国家是无所谓法律的。法官本身就是法律”。[vi]他认为，“一个政体越接近共和政体，裁判的方式也就越确定；在拉栖柯代孟共和国，民选法官审判是武断的，没有任何法律作依据，这是一个弊端”。[vii]所以，各级司法官员特别是掌握绝对权力的最高统治者的权力意志直接行使或参与司法，构成整个传统社会贯穿始终的格局。

（三）宗教性规范

即以宗教信仰和宗教戒律为依据来裁判刑事案件。在传统社会中，可能除极少数国家如中国外，宗教都是非常普遍和重要的社会现象，宗教对社会生活和公共机构组织的影响举足轻重，从伊斯兰社会、基督教社会到印度教国家莫不如此。梅因在《古代法》中写道：“这些东方的和西方的法典的遗迹，也都明显地证明

不管它们的主要性质是如何的不同，他们中间都混杂着宗教的、民事的以及仅仅是道德的各种命令，而这是和我们从其他来源所知道的古代思想是完全一致的。”[viii]梅因的论断不仅适用于早期人类社会，也适用于传统社会的中后期。高鸿钧在《伊斯兰法：传统与现代化》一书中指出，伊斯兰法与伊斯兰教同时产生，且法律产生之初只是作为伊斯兰教的一部分，并无独立性，《古兰经》既是宗教圣典，又是得到正式确认的法律渊源。因此，立法与司法均受伊斯兰教的影响。[ix]同样，传统印度社会中，为人们所认定为世界上最古老的法律体系是印度教法，在约公元前两千年形成的宗教经典《吠陀》中即依稀可见人类行为规则的最早条文。以后很长时间，印度教法都长存不衰，深刻影响着古代印度的立法与司法。甚至在英国殖民统治时候，在处理民事案件时，精通印度“法论”的土著法学专家还列席法庭，为英国法官提供建议。[x]当然，上述情况也毫无例外地发生于欧洲社会。正如伯尔曼在《法律与宗教》一书所发现的，西方的法律传统浸渍了基督教的影响，旨在使人性升华的法律改革原则，不同法律制度并存的原则，法律与道德体系保持一致的原则，财产神圣和基于个人意志的契约权利原则，良心自由原则，统治者权力受到法律限制的原则，立法机关对公共舆论负责的原则，都与西方历史上基督教的发展有密切关系，有时甚至是由基督教原则经验和教义中直接引申出来的。[xi]在尔后完成的《法律与革命》一书中，伯尔曼进一步指出，从教会建立的早期便有一种法律秩序开始形成，在1050年至1200年之间的一个半世纪里，教会法体系第一次被创造出来或者说走向体系化。依据基督教义发展出来的教会法包括婚姻法、继承法、财产法、契约法和诉讼程序等方面内容。教会法可谓第一个西方近代法律体系，教会也可谓独立、自主之国家。[xii]

（四）道德规范

作为指导、规范人们相互关系的社会价值规范，道德贯穿于人类社会的发展进程之中。尽管道德与法律存在诸多差异，如德国学者拉德布鲁赫用法律的外在性与道德的内在性来界定两者区别，[xiii]但也有相似与相通之处。按照哈特的观点，从历史上看，任何法律制度都会受到一定社会集团道德观念的深刻影响，哈特提出、论证的最低限度之自然法内容就包含关注一定方面的道德标准，如有限的利他主义导向。[xiv]在传统社会中，这种道德规范，同样在特定情况下成为裁判依据。这既可能是直接以道德来衡量评判一个人的行为并作出处理，也可能是用道德来影响法律的建构。就世界来看，以道德规范作为裁判依据在宗教色彩相对较多的国家更为常见，如日本历史上就提倡适用道德规范来处理纠纷包括刑事案件，运用“调停”方式，等等。

（五）习惯规范

这是指那些涉及人们之间利害关系、防止人们之间发生利害冲突，在社会生活中自然形成并为周围人士或者社会所普遍认可的行为准则。毫无疑义，习惯是传统社会特别是早期与中期之常见之裁判刑事案件的依据，当然更是维持特定社会与社会秩序的关键因素，按照马克斯·韦伯的观点，惯例没有专门为了强制而设定的人与班子，但违反惯例往往可能受到极为有效与敏感的社会抵制。因此，在国家法未普及的情况下，它可以成为司法官员处理纠纷的准则。在昂格尔的理论模式中，习惯法甚至成为一种独立的与官僚法和法律秩序相并列的法律模式。而在国家法发挥重要作用的现实条件下，习惯依然发挥着作用。其中，英国的事例最为典型。在1066年，威廉一世统治英国之后，王室法院在各地处理纠纷时，往往都尊重并适用各地习惯，尔后才逐渐在此基础上发展与形成了普通法体系。

（六）法律规范

这里的法律主要是国家法，即由传统国家所制定并颁布的明确法律规则。我们或可称之为官僚法或规则性法律。其特点是实在性与国家性。实在性表明它得到明确表达，且往往以逻辑清楚的公式化条文为形式，它能够为适用者所了解与掌握。国家性显示法律是由国家制定的，国家性的逻辑后果是重现法律的公布，因为只有公布法律，才可能为社会大众所知晓，起到立法者预期的观念引导与行为整合作用。以法律为裁判依据，是传统社会演进与发展的结果。它的前提是已经提及的国家与社会的分离，在国家与社会没有分离的地方，不可能形成国家法，只有二者开始分离，国家才可能组织并形成法律体系。当然，这里的国家不等于现代民主国家。孟德斯鸠认为，专制的国家既没有任何基本法律，也没有法律的捍卫机构，有的是宗教与习惯。[xv]他认为，在君主国中和共和政体下才可能有法律，且政体越接近共和政体，裁判的方式也就越确定。[xvi]美国学者D·布迪等也指出：“西方国家的法官依据制定法审判案件，已经持续了很长时间。但是，直到19世纪现代意义上的立法活动产生之前，制定法在司法审判中作用并不太大。” [xvii]

不同于传统社会，现代型法院制度的刑事案件裁判依据非常有限。可以说，法律是现代型法院审判制度的根本依据，依法审判为现代型法院制度之基本特征，而传统社会所常用的诸种裁判依据均难有立足之地。这种依法审判的纯粹形态是马克斯·韦伯提出的达到方法论和逻辑最高合理性（形式合理性）的理想型依法审判，它具有以下特征：

（1）任何具体的法律制度都是把一条抽象的法律原则“应用”到一个具体的事实上；

（2）对于任何具体的事实，都必须采用法律逻辑的手段，从适用的抽象的法的原则中得出判决；

（3）适用的、客观的法是法的原则的一种“完美无缺”的体系，或者本身潜在地包含着这样一种体系，或者它本身被看做是为了应用法所设计的这样一种体系；

（4）法学上不能现性的“构想”的东西在法律上也是无关紧要的了；

（5）人的共同体行为必须完全作为“应用”或者“实行”法原则来解释，或者反之，作为“违反”法的原则来解释。[xviii]

毫无疑义，马克斯·韦伯的描述有理想的成分，但大致上还是对现代司法的真实写照。正如劳伦斯·M·弗里德曼所说，马克斯·韦伯的见解适用于最能代表19世纪末欧洲法律特征的法律推理，并且采纳了法德法律的日本、土耳其等在西方势力范围外的国家。[xix]

当然，现代“依法审判”的表现形式是多样的，韦伯的描述仅仅是其中最典型的一种，英美法系国家的“遵循先例”原则则是另一类典型之体现。与欧洲大陆法系国家成文法的性质不同，普通法中的“法律规则”（Legal rule）基本上只能从法院判决的判决理由（ratio decidendi）中发掘出来。一般说来，遵循先例原则涵涉两层意思：一方面，奉行先例应当是规则，而不应是例外。一个先前的判决对随后根据它确立的规范产生的任何问题都有约束力。正如科特威尔所说，英美普通法是由司法判决而得的判例而逐渐形成，普通法的法律概念的建立就像珊瑚的生长那样，是由几世纪的审判记录的缓慢沉积和判例的演化而成。法律的理性力量并不来自任何系统化的整体结构，而是法官智慧的积聚，即蕴含在“珊瑚王国”里成千上万的判例中的智慧的汇集。[xx]另一方面，如果情势需要，也可以修改或放弃先例。情势需要是指某一先例被认为已经过时了，或者该先例是一个水平较差的法官作出的，因此，需要按照现代价值判断进行权衡的方法来公平对待两个人或两起情形的“空间上的公平”，使裁决与正义相一致。当然，为了法律之稳定性和可预测性，法官不能轻率地修改或放弃先例，法院在行使推翻先例之权力时应当首先作出判断，“废弃一个早期规则所导致的损害是否比保留它所导致的损害要小，即使该规则可能是一个有问题的规则。在涉及业已确定的先例的每一个案件中，必须慎重地将法律制度稳定性与连续性的利益同改革与完善的利益加以平衡。”[xxi]

同时需要指出的是，英美国家奉行判例法主义，并不意味着这些国家不存在制定法。

反观大陆法系国家，在贯彻成文法主义的同时，也有判例的存在空间。根据梅利曼的考察，大陆法系传统观念与理论中均不承认“遵循先例”的原则，任何法院都可以不受其他法院甚或上级法院判决的影响，但是，“在事实上大陆法系法院在审判实践中对于判例的态度同美国的法院没有多大区别”。[xxii]这种说

法虽然有些夸张，但是，倘若考虑到大陆法系国家法官出于升迁考虑而害怕自己所作的判决被上诉审判法院撤销等因素的影响，应该说，在大陆法系国家出现上述现象亦属于常理之中。而大陆法系国家的法官之所以不像英美法官那样敢做敢当，反而极力否认判例法的法源性质，乃是由于主流意识形态对法官的特有定位，即“在典型、正统的大陆法系国家中，法官被视为一个由法学家和立法者所设计、建造的法律机器的操作者，扮演着次要的或无足轻重的角色”。[xxiii]当然，与英美国家不同的是，大陆法系国家的判例较为散乱，不成体系。

显然，确立这样一种“依法审判”原则的体系绝非偶然。主要在很大程度上取决于现代社会对社会控制方法以及权力性质与关系的普遍看法。一方面，现代社会的一个基本理念是视法律为社会控制尤其是控制犯罪之主要方式，以法律为规制社会交往、国家管理，倡导并推行“法律社会”。作为后果，法律当然充斥社会生活的各个领域。布莱克在考察法制史后发现若干世纪以来，在世界各地法律均持续增长。他指出，随着从部落到现代生活、从身份到契约、社会从机械性一体化到有机一体化、从亲属社会到城市社会的演化，法律不断增长，法律之外的社会控制则呈萎缩与减少态势。[xxiv]在这种背景之下，法院理当依法审判。另一方面，现代社会普遍认同不同国家职能相互分工并彼此制约的观念，依照这种观念，依法审判如同依法行政、依宪立法一样，是约束权力，防止权力滥用的重要方式。而在立法机关制定法律、法院依法审判的背景下，它还是权力机关相互制约的有效方式。若非如此，必然会出现孟德斯鸠所指出的那种情况：司法权与立法权合而为一而导致法官成为立法者，公民的生命与自由因专断施行而严重受害。

再次，法院严格依法审判是审判独立的必要条件，也是确保司法活动之正统性的基本措施。套用诺内特等学者的说法，就是“这里达成了一种历史交易：法律机构以实体服从换得程序自治。”[xxv]法律规则划定了司法所涉及的可能范围，法官严格依法办案就意味着只是把公认的法律运用于现实的案件而已，其权力在表面上看来是有限的，其正当性也就比较容易证明，对决策者的威胁亦得以减轻，一副法律规则之驯服工具的角色形象更有助于确证法院活动的正统性，而且，往往以此遮掩了法官于疑难案件中静悄悄地展开的创造性活动。从这种意义上说，依法审判看似对法院的约束，实则也是为法院的自我保护提供的一道坚实屏障，法官借此可成功地排除其他国家机构、社会组织等法外因素的不当干扰，有效地消解公众对法院裁判的不满和无端指责。

最后，但并非最不重要的是，依法审判能为社会民众的生活和工作提供必要的安定预期，使其能够正确地预测别人的行为以及政府的行动，并依据共同预期进行生活规划和工作，以免遭别人的意外干涉或政府的非法侵犯。对此，劳伦

斯·M·弗里德曼说得好：“我们必须能够知道规则是什么，知道我脚下的地面不会来回移动；我必须能够信赖规则，而且能够信赖机构和程序；我必须信任法院的运作方式，信任他们的诚实，也信任他们的能力。”[xxvi]大陆法系的制定法模式在这方面的功效毋庸置疑，我们并不陌生；英美遵循先例原则也能较好地发挥同样的功能。美国哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院首席法官海利·爱德华兹等人就认为，遵循先例原则促进了判决的稳定性和前后一致性，允许人们根据被接受的判例计划自己的事情；另外，遵循先例也促进了人们对法治的信任，因为它确保了法官的判决不是（也不应当被认为是）他们个人的政策偏好的反映。[xxvii]

需要指出，在肯定法律成为现代法院之主要裁判依据的同时，不能不提及在法律（以上与以下的法律均包括制定法和判例法）没有或不能解决问题时所运用的辅助性审判依据。这些依据可能以不同方式表现于不同国家与不同时期，且可能适用机会不多，但其实际价值不容否认。这种辅助性法律依据表现形式之一便是习惯，尽管它在现代社会中已没有多大实践意义，但仍存在于每种法的传统之中。辅助依据之二是学说，即法学家的见解。这主要适用于大陆法系国家，在大陆法系学说容易受到关注，有时甚至可能引发司法见解之改变。当然，辅助依据之其他内容可以包括德沃金所说的“原则”[xxviii]以及哈耶克所提及的“一般性原则”。[xxix]

注释：

[i] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（下），商务印书馆1982年版，第231—234页。

[ii]［美］E·A·霍贝尔：《初民的法律-法的动态比较研究》，中国社会科学出版社1993年版，第293页。

[iii]［德］马克斯·韦伯：《经济与社会》（下），商务印书馆1997年版，第17页。

[iv]［德］马克斯·韦伯：《经济与社会》（上），商务印书馆1997年版，第271页。

[v] 同前注④，第252页。

[vi]［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上），商务印书馆1982年版，第76页。

[vii] 同前引注⑥，第76页。

[viii]［英］梅因：《古代法》，商务印书馆1996年版，第9—10页。

[ix] 高鸿钧：《伊斯兰法：传统与现代化》，社会科学文献出版社1996年版，第98—101页。

[x]［德］K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第656—662页。

[xi] 伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，生活·读书·新知三联书店1991年版，第63—93页。

[xii] 同前引注，第331页。

[xiii]［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第4页。

[xiv]［英］哈特：《法律的概念》，张文显译，中国大百科全书出版社1996年版，第189—195页。

[xv] 同前引注⑥，第17—18页。

[xvi] 同前引注⑥，第76—77页。

[xvii]［美］D·布迪等：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社1995年版，第6页。

[xviii] 同前引注③，第18页。

[xix] 劳伦斯·M·弗里德曼：“法治、现代化和司法制度”，载《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版。

[xx]［英］罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第19页。

[xxi]［美］博登海默：《法理学、法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第527页。丹宁法官则通过一个比喻形象地揭示了遵循先例与推翻先例之间的关系，而把遵循先例比作穿过丛林中的一条小路，而将对个别不适当判例的修正比作修剪枝杈，他说，为了到达目的地，你当然必须沿着它走，但你决不能让路上的荆棘横生，你必须砍去枯枝，修剪枝杈，否则就会在乱木丛中迷失方向。参见［英］丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百揆等译，群众出版社1985年版，第276页。

[xxii]［美］梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，知识出版社1984年版，第53页。

[xxiii] 同注。

[xxiv] 布莱克：《法律的运作行为》，唐越等译，中国政法大学出版社1994年版，第153—155页。

[xxv]［美］诺内特等：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第63页。

[xxvi] 宋冰编：《程序·正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第118页。

[xxvii] 同注，第245页。

[xxviii]［美］德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第41页。

[xxix] 哈耶克认为，法院的行动应当符合先行存在的规则，但有些“规则”即作为裁判结论之大前提的“一般性原则”，只是隐含于明确阐明的法律体系之中，不可能被赋予明确形式，且必须由法院去发现。参见［英］哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，三联书店1997年版，第265页。

左卫民