第三章法律推定

第三章法律推定

15.事实推定

注：既是法律要件事实推定

I、法律的事实推定的概念

1、迄今为止人们还不能成功地阐明推定的概念。人们将《民法典》及其的解释规则和民事诉讼法的证明责任规则，均视为推定。今天仍有人主张，无论存在还是不存在推定，所有的证明责任分配均有其根据。如果由原告承担证明责任，则推定有利于被告；如果由被告承担证明责任，则推定有利于原告。因此，常提出事实推定，因为要否认这一事实就会产生证明问题。例如，《民法典》第831条、第832条、第833条、第834条和第836条１规定了过失推定，因为损

１第８３１条【执行助手的责任】

（１）雇佣他人执行事务的人，对受雇人在执行事务时违法施加于第三人的损害，负赔偿义务。雇佣人对于在任命受雇人时，并在其应提供设备和工具器械或者应当监督事务的执行时，对装备和监督已尽必要注意，或者即使已尽必要注意仍难免发生损害的，不发生赔偿义务。

（２）根据合同承担为本人照管本条第１款第２句所列举事务的人，负有相同的责任。

第８３２条【监督义务人的责任】

（１）根据法律对未成年人或者因精神或者身体状态而需要监督的人负有监督义务的人，对受监督人非法施加于第三人的损害，负有赔偿义务。如果监督人已尽监督义务，或者即使尽到必要注意仍难免发生损害的，不负赔偿义务。

（２）根据合同承担实施监督的人，负有相同的责任。

第８３３条【动物饲养人的责任】

因动物致人死亡或者伤害人的身体健康，或者损坏财物时，动物饲养人对受害人因此产生的损害负有赔偿义务。如果损害系由于维持动物饲养人的职业、营业或者生计的家畜所造成的，而动物饲养人已尽必要注意，或者即使已尽必要注意仍难免发生损害的，不发生赔偿义务。

第８３４条【动物看管人的责任】

根据合同承担替动物饲养人看管动物的人，对动物以第８３３条规定的方式施加于第三人的损害，负有赔偿义务。如果看管人在实施看管时已尽必要注意，

害赔偿义务人必须证明自己无过失，它将解释规则、拟制和其他的法律规范称为推定。不要求当事人对其主张加以证明，不是因为推定对方必须加以证明，而是因为一方当事人（根据其他的规定）必须对其主张加以证明，人们将之称为不赞同此等主张的推定。

现在，法律推定的概念仍不清楚。黑德曼（唯一一部关于推定的内容广泛的专著的作者）也没有对之作出清楚的说明。从任意性规定、解释规则和拟制中，他对推定作了如下界定:“前者是实体上的立法技术，后者是程序上的立法技术”。关于证明规则只是界定为:证明规则属于证明评价的范畴，而推定属于证明责任的范畴；关于证明责任规则只是界定为:推定是对一般证明责任原则的例外，尽管会出现这样的情况，即一个被视为“推定”的条款规定了根据一般原则就已经产生的证明责任分配，或者一个“证明责任规

则”例外地与原则上的分配体系不相一致。黑德曼得出的唯

或者即使已尽必要注意仍难免发生损害的，不发生赔偿义务。

第８３５条（已废除）

第８３６条【建筑物倒塌时的责任】

（１）因建筑物或者与土地相连的工作物倒塌，或者因为建筑物或者工作物的一部分剥落致人死亡，或者损害人的身体健康，或者损坏财物时，土地的占有人对受害人因此而产生的损害，负有赔偿义务。如果倒塌或者剥落系因建筑物有瑕疵，或者保养不足而致，且占有人为防止危险已尽必要注意的，不发生赔偿义务。

（２）如果倒塌或者剥落系在土地的前占有人终止占有关系后一年内发生的，土地的前占有人仍对损害负有责任，但前占有人在其占有期间已尽必要注意的，或者后占有人如果尽到必要注意即可以防止此种危险发生的除外。

（３）本条规定意义上的占有人指自主占有人。

一结论是，《民法典》中的推定只是所有那些写上“推定”一词的规定，“推定”包括动词和名词，它主要是立法说明中的固定的术语。因为这样的有意识的语言使用在附属法中并没有得到证明，“没有明确地表示有独立的证明责任规则之处，总是要提及推定”。

普洛斯将推定解释为要件的一种法律规定的形式；他认为除原本的理想的要件外，立法者还将另一个实践上的要件规定为法律后果。对实践中的要件的证明相对容易一些，立法者选择实践中的要件，因为他认为此等要件是可能的，即他推定，实践中的要件通常与理想的要件是相同的。这是这样一种类型的推定，其特点是:立法者指出推定表明了立法者的动机。但普洛斯的“论点”——法律推定能够以“要件规则的形式”，尤其是以规则和例外的形式表达——被证明是站不住脚的。

2.我们试图发展《民法典》第1253条第2款２的推定概念，该条款是一个纯粹的推定条款。《民法典》第1253条第1款将质权的消灭与质权人将质物返还给出质人或所有人联系在一起；如果质物为出质人或所有人所占有，该条第2款则推定已经返还。

２第１２５３条【因返还而消灭】

（１）质权人将质物返还于出质人或者所有权人时，质权消灭。保留质权存续的为无效。

（２）出质人或者所有权人占有质物时，应推定，质权人已向其返还质物。在质权成立后，从质权人或者所有权人处取得质物的占有的第三人占有此质物时，上述推定也同样适用。

返还质物发生质权消灭的后果。受领人(所有人或出质人)现在还没有占有质物，同样可产生返还质物的问题。提

出质权消灭的人在这样的情况下必须主张质权人将质物返

还给出质人或所有人，在发生争议的情况下还必须对此加以

证明。但是，如果质物已经为出质人或所有人占有，法律“推定”已经返还。占有人只须证明由出质人或所有人占有即可，

这样法官即可认定质权消灭的条件已经产生，质权已消灭。

但这并不是说，质权的消灭不与《民法典》第1253条第2

款的返还质物相联系，而与质物的占有相联系。因为对方必

须证明，(尽管占有质物)质物没有或没有向出质人(所有人)，或没有被质权人返还(《民事诉讼法》第292条);在所

有人或出质人不再是质物的占有人的情况下，主张质权消灭

的当事人必须对返还加以证明。尽管有推定，但返还质物仍

然是质权消灭的唯一原因。据此，如果人们将该规定按照大

家所熟知的《民法典》的表述来理解的话，即“如果质物由

出质人或所有人占有，则质权消灭，但质权人未返还质物的

不在此限”，将可能对第1253条的意义作出不恰当的理解。

因为，如果出质人或者所有人不再占有质物，将不会像第1253条第1款规定的那样，返还将会导致质权消灭的后果: 也就是说，返还是法定要素。但是，从这个对质权消灭而言

并非重要的质物占有中可推导出具备返还要件特征。推论的

本质很明显地就在于此。

对事实的法律推定是这样的一些法律规范，它们从非要件的情况中，推断出存在作为法效果的要件特征所必需的事实。推定的前提条件(所谓推定的基础)必须是有疑问的法效果的要件以外的情况。但推定的效果是存在一个这样的要件特征的结论。

3、如此，也就清楚地说明了，为什么习惯上的证明责任规则（无论是法律中明确规定的还是通过理解后所阐明的）作为推定是错误的。但是，对这两种证明责任规范的区别进行进一步的探讨还是有裨益的。

《民法典》第937条３规定:“自主占有动产者，取得该动产的所有权(取得时效)。如果取得人在取得自主占有时非为善意，或其在嗣后知悉自己不享有所有权的，排除取得时效”。

从这一措辞中可得出这样的结论:不是由主张所有权者，而是必须由对方当事人证明取得人的恶意。《奥地利普通民法典》第1460条对“取得时效”则“要求”，“其占有是合法的、诚实的和真实的”，但在第328条第2句又提出了“对占有的诚实性的推定”。《瑞士民法典》第728条也规定，善意地以所有人的名义不间断地、无争议地占有他人的

３第９３７条【条件】

（１）自主占有动产经过十年的人，取得其所有权（取得时效）。

（２）取得人在取得自主占有时非出于善意或者在以后知悉所有权不属于自己的，因时效而取得的所有权消灭。

动产5年者，因取得时效而成为该动产的所有人；但该法第3条对善意的存在作出了完全一般性的推定。也就是说，必须加以证明的不是凭时效取得所有权的人的善意，而是其恶意。如同奥地利法和瑞士法所明确规定的那样，以及我国的许多作者所主张的那样，这是一个有利于善意的推定吗?很容易证实，这不是推定。因为《奥地利普通民法典》第328条和《瑞士民法典》第3条中对善意的“推定”，是不取决于任何先决条件的，而是应当直接认定是善意。由此可以认为，尽管《奥地利普通民法典》第1460条和《瑞士民法典》第728条有不同规定，但是，它们均规定，善意并不是取得时效的先决条件，而恶意则是取得时效的障碍事由，如同《德国民法典》第937条第2款和《匈牙利民法典》第463条第3款所正确表述的那样。决不会出现那种情况，在这种情况下根据奥地利法和瑞士法，取得时效取决于对取得人的善意的认定，而我们将消灭质权的情况是返还质物(第1253条第1款)，视为《德国民法典》第153条第2款的真正的推定，在不能主张或不能证明所有人或出质人占有质物时，就依返还质物而定。

《德国民法典》也有此等“推定”，这些推定是以推定的形式作为通常的证明责任规范出现的。拿第1591条为例:“如果该女子在婚前或婚姻关系存续期间受孕，且该男子在该女子怀孕期间与之同居，婚后出生的子女是婚生子女”；

“推定该男子在该女子怀孕期间与后者同居”。

第1720条第2款同样包含了同居推定;这是一个真正的推定，因为它是要件以外的情况的结果，即丈夫在子女出生后于文件中承认父子关系。第1591条第2款中的“推定”则是无先决条件的，它表明，在婚姻关系存续期间，不需要认定怀孕期间与该女子的同居问题。因为这里的同居应该毫无顾忌地总是被“推定”的，事实上同居不属于构成婚姻关系的要件，而欠缺同居则是阻碍婚姻关系的事实情况。按照《民法典》的通常的表述方式，第1591条应当作如下表述: “如果该女子是在婚前或在婚姻关系存续期间受孕的，婚后出生的子女是婚生子女。

如果该男子在该女子怀孕期间未与之同居，不适用该规定。

如果孕期全部或部分在婚前，且该男子对婚姻关系提出异议，只有当该男子在女子怀孕期间与之同居的，该子女才是婚生子女。”

旧版本《民法典》第2255条a提供了另一个例子:

以下列方式可撤销遗嘱：立遗嘱人以撤销遗嘱为目的销毁遗嘱文书，或者修改遗嘱文书，以此表达废除书面的意思表示的意志。

如果立遗嘱人销毁遗嘱文书或者以上述方式进行变更的，可推定他是故意废除遗嘱。

在此，第2款同样表明，废除目的并非撤销遗嘱的先决条件，因为这一目的并没有推定出其他的先决条件——欠缺这一目的不能撤销遗嘱。我们认为，与《民法典》的其他表述方式一样，与其使用许多文字来表述，倒不如作如下的表述:“以下列方式可撤销遗嘱：立遗嘱人销毁遗嘱文书或对之进行修改，以此表达废除书面的意思表示的意志，但不是故意废除遗嘱的除外。”

《民法典》第484条４:“担保性瑕疵在担保期间内暴露的，推定此瑕疵在危险转移至买受人时就已经存在。”这不是推定。因为瑕疵在担保期间内暴露，已构成出卖人责任的先决条件(第482条５)，由于第484条并没有提出新的先决条件，所以，瑕疵在担保期间暴露会直接产生这样的结果，即对在危险转移时(第459条６)就已经存在的此等瑕疵不需要加以认定。因此，第482条、第484条应当作如下正确的表述:“出卖人只对在特定期限内(担保期间)出现的特定缺

４第４８４条【瑕疵的推定】

在担保期限内发现主要瑕疵的，推定在风险责任移转于买受人时瑕疵就已存在。

５第４８２条【主要瑕疵和担保期限】

（１）出卖人仅对在一定期限（担保期限）内发现的一定瑕疵（主要瑕疵）负其责任。

（２）主要瑕疵及其担保期限根据联邦参议院同意后公布的皇帝敕令加以规定。此规定可按同一方法加以补充或者变更。

６第４５９条【物的瑕疵的责任】

（１）物的出卖人应向买受人担保其物在风险责任移转于买受人时，无灭失或者减少其价值，或者其通常效用或者合同预定的效用的瑕疵。价值或者效用的减少程度无足轻重的，不视为瑕疵。

（２）出卖人也应担保，物在风险责任转移时，具有其所保证的品质。

陷(担保性瑕疵)承担责任。如果瑕疵在危险转移至买受人时不存在，出卖人不承担责任。”

4、如果普洛斯将表见推定视为法律要件规定的方式，且他相信能够通过对要件的不同理解，如通过规则——例外方式，表达表见推定，那么，仅就在上文3中所探讨的表见推定而言，普洛斯的观点是正确的。他的错误在于，他将真正的推定与表见推定等而视之，将为后者寻找的结果张冠李戴地放到前者身上。当然，他被迄今为止的研究状况所宽恕。翁格尔将表见推定称作暂时状态的事实，因为借助于表见推定，无其他先决条件地彻底改变了证明间题和证明责任，也就是说当事人完全不需要证明，证明责任将会被转嫁到其对手身上。翁格尔将表见推定与真正推定进行区别，真正推定只允许当事人用证明其他的事实来代替本来需要加以证明的事实，法官依据法律规定从其他的事实中推断出本来需要加以证明的事实的存在，即真正推定使当事人举证变容易。翁格尔的提法并不妥当，但通过罗马法渊源和奥地利立法的用语倒是可以解释的;事实上，翁格尔几乎正确地认识到自己的问题，但他认为，相反的观点并非是完全无可指责的。革新者们则完全忽视了两者的区别，将暂时状态的事实和真正的推定混为一谈，普洛斯在一定程度上一也犯了这样的错误。

但事实上，立法者有两个完全不同的立法技术，或采取

真正的法律推定，或从原则规定中剔除某些因素并以相反形式使之成为例外规定的先决条件。迄今，这一点只为耶林所认识。

正确解决证明问题是立法者的任务。如果此任务得不到很好解决，已产生的权利将变得毫无保障。如果涉及很难证明且极少欠缺的要素，则立法者不将其作为权利形成要件（立法者将其从“理想要件”中剔除，使权利产生成为不包括该要素“现实要件”的后果）；例外地，立法者将权利产生受阻与欠缺此要素相联系（在例外情况下，如果该要素欠缺，那么将阻止权利产生），此要素欠缺的证明责任由对方承担。例如，根据第937条７的规定，取得时效不要求10年(a）的自主占有(b)和善意(c)，易言之，不是a+b+c的结果，而是a+b的结果，但没有c(恶意)，将排除取得时效(第937条第2款)。

法律事实推定是立法者开辟的另一个立法技术的途径。此时，法律效果取决于全部“理想要件”的存在，但如另一个对法律效果不是必需的因素存在，且该因素（一般来说或者至少经常)能推定出某个要件事实的存在，法律则推定存在该要件事实。

７第９３７条【条件】

（１）自主占有动产经过十年的人，取得其所有权（取得时效）。

（２）取得人在取得自主占有时非出于善意或者在以后知悉所有权不属于自己的，因时效而取得的所有权消灭。

例如，根据《德国民法典》第1253条８第1款的规定，质权的消灭是通过质权人(c)将质物返还(a)给出质人或者所有人(b）的结果，也就是a十b十c；但如存在一个要件事实以外的因素(x)，即所有人或出质人占有质物，则第1253条第2款推定存在全部理想要件（a+b+c）；但在不能主张或证明存在因素（x）的情况下，要认定质权消灭，则必须证明“理想要件”(a+b+c)都已存在，即“理想要件”都须具备。而在该条第1款情况下，法律事实要件被划分为权利形成要素和权利妨碍要素，法律效果产生取决于构成规则规范先决条件的事实(a+ b）的存在，欠缺权利妨碍的事实(-c)不是权利产生的先决条件。这一解释证明，以推定的形式描述通常的证明责任规则是错误的——尤其是对欠缺所谓的权利妨碍事实进行推定。

5，上述认识有助于划定法律事实推定、经验规则、解释规则和拟制的界限。

将经验规则称为事实推定或生活推定，并因此向权利推定靠拢，是一个深受欢迎的想法。它们两者均应当“作为标志的评价”提出来，源于法律的法律事实推定，有直接约束

８第１２５３条【因返还而消灭】

（１）质权人将质物返还于出质人或者所有权人时，质权消灭。保留质权存续的为无效。

（２）出质人或者所有权人占有质物时，应推定，质权人已向其返还质物。在质权成立后，从质权人或者所有权人处取得质物的占有的第三人占有此质物时，上述推定也同样适用。

力，作为经验表述的经验规则，则影响法官心证的形成，但只要举出不同于推定的证据，均可以反驳两者。因此，人们又将法律事实推定叫做“经验规则的法律规定”或“法定的经验规则”。但它也只证明了对法律事实推定的本质的错误判断。因为生活经验最好成为立法者进行法律推定的动机，而不是成为法律推定的内容，且生活经验常常不是经验规则，相反，实用的考虑或其他考虑，对提出法律事实推定具有决定性作用。经验规则和法律事实推定的区别尤其表现在它们的效果上。根据一个经验规则，法官以自由的证明评价方法，从确定的案件事实中推出有争议的主张的真相，也就是说，他将这一主张视为已经得到证明；其结果是，给另一方当事人保留进行反证的机会，但这里不得运用讯问对方当事人的方法。法官的这一行为被视为对事实的确认，对上告法院都有约束力。正如下文II所表明的那样，无须证明，法官即将推定的事实作为判决根据；不是法官从推定的先决条件中得出推定的事实，而是法律对此作出了规定。因此，通过反面的证明来对法律中的推定予以反驳不是反证，而是本证，且可以申请讯问当事人(《民事诉讼法》第292条第2句)。法官在裁判时根据法律推定所为的行为，是法适用，因此，可对之提起上告。简言之，经验规则与法律事实推定毫不相干。

解释规则不是法律推定。首先，那个对有疑问的法律效

果不重要的情况缺少法律推定的要件，法律从这些不重要的情况中，推断出重要情况的存在；更确切地讲，解释规则有意思表示，这是它唯一的先决条件，意思表示的内容也由它来确定。但问题主要是应当推定什么?是意思?但是一个决定内容的意思，不是意思表示的效力和效果的前提条件，而欠缺的意思或在一定情况下意思的欠缺，是意思表示的效力的障碍事由;③易言之，推定针对一个一点儿也不重要的情况。或者被推定的仅是重要的