关于串标行为的法律风险

关于串标行为的法律风险
关于串标行为的法律风险

关于串标行为的法律风险

一、对于串标行为行政处罚的相关规定:

《中华人民共和国反不正当竞争法》

第十五条投标者不得串通投标,抬高标价或者压低标价。

投标者和招标者不得相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争。

第二十七条投标者串通投标,抬高标价或者压低标价;投标者和招标者相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争的,其中标无效。监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》(国家工商局制定)第三条投标者不得违反《反不正当竞争法》第十五条第一款的规定,实施下列串通投标行为:

(一)投标者之间相互约定,一致抬高或者压低投标报价;

(二)投标者之间相互约定,在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标;

(三)投标者之间先进行内部竞价,内定中标人,然后再参加投标;

(四)投标者之间其他串通投标行为。

第四条投标者和招标者不得违反《反不正当竞争法》第十五条第二款的规定,进行相互勾结,实施下列排挤竞争对手的公平竞争的行为:

(一)招标者在公开开标前,开启标书,并将投标情况告知其他投标者,或者协助投标者撤换标书,更改报价;

(二)招标者向投标者泄露标底;

(三)投标者与招标者商定,在招标投标时压低者或者抬高标价,中标后再给投标者或者招标者额外补偿;

(四)招标者预先内定中标者,在确定中标者时以此决定取舍;

(五)招标者和投标者之间其他串通招标投标行为。

第五条违反本规定第三条、第四条的规定,进行串通招标投标的,其中标无效。工商行政管理机关可以依照《反不正当竞争法》第

二十七条的规定,根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。

第六条串通招标投标行为是共同违法行为,对参与串通招标投标的各个违法行为人,应当根据情节,分别按照本规定第五条规定的幅度予以行政处罚。

《中华人民共和国招标投标法》

第五十三条投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效,处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。

二、关于串标行为的追诉时效

同时上述规定的处罚性质属于行政处罚的处罚时效规定,适用《行政处罚法》第29条的规定:

“《行政处罚法》第二十九条违法行为在两年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。

前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。”

备注:对于行政处罚的追诉时效目前只有两个特殊规定,分别是《治安管理处罚法》第22条以及《税收征收管理法》第86条,这两个特殊规定并不适用于串标行为。

为此,即使贵司的当年串标行为事实得到确认,由于贵司实质上没有中标,因此串标的违法行为没有持续,期限从中标通知书送达中标人之日起计算(即贵司行为终了之日)两年。超出期限,前述行政处罚规定不能适用。

三、关于串标行为的刑事责任:

前述是对于串标行为的相关规定中所述的刑事责任,是指《刑法》第223条的规定:

《中华人民共和国刑法》

第二百二十三条投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的,依照前款的规定处罚。

另外刑事责任的诉讼时效可见《刑法》第八十七条:

第八十七条犯罪经过下列期限不再追诉:

(一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的,经过五年;

(二)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的,经过十年;

(三)法定最高刑为十年以上有期徒刑的,经过十五年;

(四)法定最高刑为无期徒刑、死刑的,经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的,须报请最高人民检察院核准。

备注:对于第八十七条所规定的刑事责任追诉时效,无任何其他特殊规定。

综上,对于贵司所担忧事实,且不论对方或者相关部门的证明难度比较大,可以确认的是无论是行政处罚时效以及刑事责任追诉时效皆已超过。无须担忧相关的法律风险。

浅析法律行为的成立与生效

浅析法律行为的成立与生效 摘要:近年来,就我国的法学研究而言,尽管通说已经认可了法律行为成立与生效的划分,并以此为基础研究成立要件和生效要件,但仍然很少有教材或著作对法律行为的成立与生效进行分析。因此,在理论是否将成立同生效区分是一回事,能否将其区分贯彻在整个法学体系中是另一回事,而究其根源,还是在于对法律行为成立与生效的区分缺乏足够的认识。从目前的情况来看,成立与生效究竟在什么方面不同,相关研究还很少,至于二者区分的原则是什么、区分的理念何在,则几乎无人问及。本文通过对法律行为成立与生效划分的历史考察为基垫,对现如今比较盛行的两种划分学说进行考量,试图通过对法律行为成立与生之间的关系进行研究,廓清法律行为成立与生效之间暖昧不明的关系状态,使得法律行为成立与生效之间的差别径渭分明。笔者不揣浅陋,亦试图对此问题进行一点探讨。 关键词:法律行为成立生效关系 引言 长期以来,无论是在我国法学理论研究中还是在实践中并未明确区分法律行为的成立与生效,在学说中多以法律行为的有效成立概括法律行为的形成和生效过程,在实践中则多以法律行为有效成立要件概括法律行为的成立规则和生效规则。而我国的《民法通则》也只是简单的规定:“民事法律行为从成立时起具有法律约束力”,但实际上两者并不相同。 一、法律行为成立与生效区分的历史考量与价值取向 (一)法律行为成立与生效区分的历史考量 1.罗马法上的考量 在罗马法早期的各种交易形式当中,当事人的合意是无足轻重的,起决定作用的是特定的形式套语或程式。1因此,古罗马法上的交易实行严格的形式主义,契约的合意与履行该合意的物权转移行为是直接结合在一起的,在观念上进行区分。对此,梅因曾有过精彩的概“古代法中着重于附着在仪式上的言语和动作。如果有一个形式被遗漏了或用错了,则誓约就不能强行,但是另一方面,如果所有形式经表明已完全正确进行,则纵使以允约是在威胁或欺骗之下作出辩解,也属徒然。”2在这种情况下区分法律行为的成立与生效是十分困难的。至此,王伯琦先生在对罗马法进行了一番考察之后认为,观之上述罗马法制度,法律行为……并无成立或不成立之问题纵使其在观念上可认为成立或不成立,但在法律上并无特殊之意义,成立即为有效。不成立即为无效……故在罗马法,只有法律行为之无效,别无所谓不成立之概 1 【意】彼德罗·彭梵得《罗马法教科书》,黄风译,北京中国政法大学出版社,1992年版,第212页。 2【英】梅因《古代法》,沈景一译,北京商务印书馆,1959年版,第177页。

导游资格考试《政策与法律法规》知识归纳

2.旅行社:从事招徕、组织、接待等活动,提供相关旅游服务,开展出入境,境内或边境等业务的企业法人 3.旅行社提供的相关旅游服务:食住行+导游观光咨询 4.旅行社的经营范围:出入境,境内或边境+其他(咨询、设计等)(1)边境旅游 (2)境内旅游:在我国除了港澳台之外的地区的旅游 (3)出境:在内地的外国人、无国籍人、港澳台前往其他国家地区

(4)入境:港澳来内地,台湾来大陆;在中国长期居住的外国人、无国籍、港澳台在境内的旅游 5.旅行社的经营原则:平等自愿、公平诚信 6.旅行社的设立条件 设立条件 旅行社人物、地点、设备、资金、其他 分社地点、设备、名称(设立社+分社所在地+“分社”/“分公司”) 服务网点设立社名称、服务网点所在地地名,不得误导消费者 人物:经管人员+导游。导游不得低于20%且不少于3名。 设备:2部以上固定电话;传真复印计算机 资本:境内或入境的,30W 7.设立登记与许可 ·旅行社 营业执照业务经营许可证(20个工作日内) ·分社 (营业执照、经理的履历表和身份证明

增存质量保证金的证明文件) ·服务网点(营业执照、经理的履历表和身份证明) 注意: (1)申请出境旅游业务的规定:经营满两年且无侵害权益的承诺书;变更经营范围后的营业执照 (2)变更或注销登记后,在10天之内去备案 (3)分社经营范围不得超过设立社,不得设立服务网点 (4)服务网点的经营范围:招徕、咨询 8.外商投资旅行社 -中外合资:股权式,税后分配,董事会负责制,有限责任 -中外合作:契约式。(国内目前没有) -外资独资:有限责任 (1)设立:国民待遇。申请许可(30天) (2)经营范围:境内或者入境,不得参与港澳台。 9.旅游服务质量保证金:由旅行社在指定银行缴存或由银行担保提供的一定数额用于旅游服务质量赔偿支付和团队旅游者人身安全有危险时紧急救助费用垫付的资金。 (1)交纳取得经营许可证的3天内

法律法规与政策模拟试题及答案1

一、单项选择 题(共70题,每题1分。每题的备选项中,只有1个最符合题意) 1.在招标投标法律体系中,()是由全国人大及其常委会制定,并通常以国家主席令的形式向社会公布。 A.法律 B.法规 C.规章 D.行政规范性文件 2.招标投标领域的基本法律是(),其他有关行政法规、国务院决定、部门规章以及地方性法规和规章等都不得与其相抵触。A.《招标投标法实施条例》 B.《工程建设项目勘察设计招标投标办法》C.《招标投标法》 D.《建筑法》 3.在规范政府采购活动的相关法律法规中,()主要规定对政府采购活动的质疑、投诉、监督检查和法律责任等内容。 A.《政府采购货物和服务招标投标管理办法》B.《政府采购法》 C.《政府采购信息公告管理办法》 D.《政府采购供应商投诉处理办法》 4.下列选项中属于招标投标行政法规的是()。 A.《招标投标法》 B.《招标投标法实施条例》 C.《北京市工程建设项目招标范围和规模标准的规定》 D.《建设工程招标投标监督管理规定》 5.依据《招标投标法》的规定,招标投标活动应当遵循公开、()的原则。 A.独立、自主和诚实信用 B.独立、公正和维护公共利益 C.公平、公正和诚实信用 D.公平、公正和维护公共利益 6.《招标投标法》规定,招标投标基本程序中的()环节既是竞争结果的确定环节,也是发生异议、投诉、举报的环节。 A.投标 B.招标 C.评标 D.中标7.下列关于投标人的说法中,正确的是()。 A.国家对不同行业的投标人的资格条件是相同的 B.投标人包括法人、其他组织和自然人C.投标人可以不响应招标和参与投标竞争D.法人或其他组织对特定的招标项目有兴趣,愿意参加竞争并按合法途径获取招标文件就是投标人 8.《招标投标法》最直接的立法目的是()。A.规范招标投标活动 B.提高经济效益,保证项目质量 C.保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益 D.促进廉政建设 9.按照《工程建设项目勘察设计招标投标办法》和《工程建设项目施工招标投标办法》的规定,招际文件自发出之日起至停止发出之日止,最短不得少于()个工作日。A.3 B.5 C.7 D.10 10.根据《工程建设项目施工招标投标办法》的规定,下列选项中不属于招标代理机构的职责是()。 A.审查投标人资格 B.编制标底 C.组织开标、评标以及确定中标人 D.组织投标人踏勘现场 11.《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》规定,负责从事各类工程建设项目招标代理机构资格认定工作的部门是()。A.商务部 B.国家发展和改革委员会 C.住房和城乡建设部 D.财政部 12.根据《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的规定,中央投资项目招标代理机构资格对注册资本金的要求:其中甲级不少于()万元人民币。 A.300 B.500

企业规章制度的一些法律风险及防范对策

最近经常有企业提出,希望做一些关于企业如何规避用工风险的专题,那么接下来的几期,我会和大家一起讨论这个话题。 一、规章制度的重要性 俗话说没有规矩不成方圆,规章制度,就是企业内部制定的“规矩”,用来保障企业有序发展的。 规章制度,不仅可以规范员工在职期间的行为,在企业解聘员工时,对于企业的风险防控也发挥着重要的作用。 企业在运作过程中,难免会遇到需要和员工解除劳动关系的问题。 而我们都知道,劳动法等相关法律,立法宗旨是优先保护劳动者的利益,也就是员工的利益。 员工相对来说属于弱势群体嘛。 依据劳动合同法的相关规定,企业如果想主动解聘员工,大部分情况下都是要支付经济补偿金的,比如: 企业与员工协商一致解除,要支付经济补偿金; 劳动合同自然到期不想续签了,也有可能要支付经济补偿金; 员工不胜任工作,经过培训或者调岗,仍然不能胜任工作,单位要解聘他,依然要支付经济补偿金。 而如果企业解除劳动关系的原因违法,或者解除的过程中程序违法,还有可能被认定为违法解除,要支付赔偿金,赔偿金的数额相当于经济补偿金的两倍。 这样的话,企业与员工解约的成本就比较高了。立法的目的,也是以增加解聘成本的方式,让企业在主动解聘员工的时候“三思而后行”。

那么就没有企业解聘员工不用支付经济补偿金的情形了吗? 也有的。 在企业无需支付经济补偿金就可以合法解除的几种情形中,员工“严重违反企业的规章制度”这种情形,是使用频率最高的一种了,而且一般情况下,企业想解聘员工,也确实是因为其违反了企业的规章制度。 既然说依据规章制度解聘员工,那么前提肯定是要有规章制度了。 二、规章制度如何发挥作用 现在大部分企业都有自己的规章制度,有一些企业刚成立,还没有来得及制定规章制度,或者有些企业规章制度内容不那么完善。 如何进行规范等,说起来比较复杂,由于文章篇幅关系就先不赘述了。 但是,一旦有了规章制度,是不是就可以高枕无忧了呢? 不是的。 首先规章制度应当公示,或者告知员工,否则企业不能以违反规章制度为由解聘员工。 其次,法律规定,企业做出的开除、除名、辞退、解除劳动关系等决定发生的争议,由企业负举证责任。那么也就提醒我们,公示或者告知员工的这个行为,企业应当留有证据。 举个栗子: 某个员工严重违反了员工手册里的某项规定,企业想合法开除他,但是之前没有留取发放员工手册给个人的证据,在对薄公堂的时候,员工肯定不承认知晓员工手册内容。

借名买房的法律风险与解析

借名买房中的法律风险与解析 冷长剑律师 近年来,各地政府为遏制房价的攀升以及解决低收入家庭的居住问题,实施了限购政策以及推出了经济适用房等政策性保障住房,这些措施必定使得希望能够买房的部分人丧失购房资格。于是,就大量出现了借用他人名义购房的行为,导致房屋实际权利人与登记权利人不一致,致使房屋权属纠纷亦日益增多。 一、借名买房的原因 1、规避法律、政策的限制性规定 近些年,房产是人们热点关注问题。政府为遏制房价过快上涨政府出台了一系列限购政策;政府为解决中低收入家庭的居住问题,推出了经济适用房、廉租房等政策性保障住房。限购政策以及政策性保障住房设置了购房门槛,很多丧失购房资格的人为了获得购房资格,采取了借名买房的方式,规避法律、政策的限制性规定。 2、转移财产、逃避债务 部分债务人为逃避债务,以其他人名义购房,从而使得其并无可强制执行财产之假象,从而采用借名买房方式。 3、其他原因 部分房地产公司为获得更多的流动资金,并解决员工住房问题,公司低于市场价出售于本公司员工的福利房产;只针对本单位员工出售的单位集资建房等。借名人为了获得上述优惠而采取了借名买房行为。 二、借名买房的效力 民法奉行意思自治原则,当事人双方只要是在意思表示真实,且不违反法律、行政法规强制性规定的情况下达成的合意则应当合法有效。 根据购买房屋的性质,可以将借名购房合同分为两大类,一类是借名购买保障性住房,包括经适房、两限房等保障中低收入家庭住房困难的房屋,国家对该类房屋的取得及上市交易有特殊的规定和限制,借名购买经济适用住房,则违背了经济适用住房政策保障中

低收入家庭住房的本旨。最终导致低收入家庭失去购买机会,明显 损害了社会公共利益,因此借名购房合同应当认定为无效。 另一类是借名购买普通商品房,多数是为规避限购、信贷政策, 但规避限购、信贷政策并没有侵犯公共利益。如果规避限购政策, 借名购房的行为并没有使购房数量超出国家调控的总量,没有侵犯 社会公共利益。如规避信贷政策,借名购房办贷款,规避的首付款 的支付比例和利率水平,而银行并不代表国家或者社会公共利益。 另外,合同限购政策既非法律亦非行政法规,且根据《合同法司法 解释一》第4条之规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为 依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”因此,借名购买商品 房的合同并未侵犯社会公共利益,也未违反法律的强制性规定,在 符合一般合同成立、生效要件的情况下,借名购买商品房的合同应 当认定为有效。 三、借名买房的认定 认定借名购房的最大困难在于,当事人往往在具体的交易过程中 并未形成书面明确的借名购房合同,根据《最高院关于民事诉讼证 据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中,主张合同关系 成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任” 的规定,根据借名购房关系要求房屋过户的一方当事人,承担着证 明双方之间存在借名购房合同的举证责任,而事后发生纠纷后显然 举证极为困难,在无法举证及推定的情况下,即使能够证明实际出资,也仅能让法院确信借贷关系而非借名购房关系。 对此,《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件 适用法律若干问题的指导意见(试行)》第五条作出了细致规定。 根据该条,法院在处理此类纠纷的过程中,主要从以下三方面的证 据来认定是否存在借名购房的法律关系。第一,借名人与登记人之 间存在的借名登记约定,如双方签订的书面合同。第二,借名人对 房屋购买确实存在出资关系,如银行转账凭证,或者是被借名买房 人出具的收款凭证等;第三,借名人实际享有房屋权益,如借名人

论民事法律行为的成立与生效

论民事法律行为的成立与生效 [内容提要]民事法律行为成立与生效要件的规定实质上反映了私权和公权之间的关系,或曰市民社会与政治国家之间的关系。除为了公共利益之维护,国家应尽可能减少对市民社会的主动性干预,而着重以为市民社会提供被动性救济途径并以此实现个人之间、个人与社会之间的利益平衡。在这种理念支配下,作者对传统法律行为的成立和生效要件论说了一个新的认识。 [关键字]法律行为成立与生效,私法自治,市民社会,政治国家 某一社会关系一旦被纳入法律调整的范围,就不得不接受法律的意志。民事法律行为的成立和生效规则便是这种关系的外在表现。这些规则的设定,实质上反映了各方利益的平衡或曰市民社会与政治国家关系的调和。然而,由于法律理念的不能保持一致或曰贯彻到底,有关的理论及立法在实践中带来了诸多矛盾和困惑,枚举数例如下: 《民法通则》规定合法性为民事法律行为(即法律行为)的构成要件,(民法通则对法律行为的定义为:“民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”)因此又不得不独创了“无效的民事行为”、“可撤销的民事行为”来解决“无效的民事法律行为”、“可撤销的民事法律行为”所带来的逻辑上的混乱,并且把“民事行为”作为它们共同的上位概念。然而这些技术上的处理,却难以解决其内部的逻辑矛盾。(详见高在敏,陈涛。对民事法律行为本质合法说的质疑[J].法律科学(西安),1998. 5.作者指出,以意思表示作为“民事行为”不可缺少的构成要素是对这一概念应有内涵的一种变异和任意强加,因为民事行为应指有民事法律意义的,在人的意识支配下的人身体的动静;而且这种处理缩小了该概念应有的外延;同时还会在变异了的民事行为概念与原本攘括着一切民事行为事实的民事行为概念之间造出无法解决的矛盾、冲突。) 据最高院司法解释-“自民政部新的婚姻登记管理条例实施之日起,没有配偶的男女未办理登记手续即以夫妻名义同居生活,按非法同居关系对待。”-可以得出,现行婚姻法不再承认事实婚,然而事实婚却可以构成重婚罪,同时非婚生子女的地位同婚生子女。既然事实婚不是婚姻,上述制度的理论根据便显得难以琢磨? 在日常生活中,人们可以将某些行为当作法律行为来实践,但是却没有设权的意思表示,例如邀请朋友吃饭的口头承诺。这类行为法律该如何定性和对待?

政策与法规心得

学前教育幼教政策法律法规学习心得体会 及园所学习发展情况 在学习学前教育幼教政策,与各项法律法规文件的过程中,让我感触颇深。当今社会,既是“以人为 本”的和谐社会,又是人们法制观念和法律意识逐渐 加强的法制社会。这是社会进步的体现。这个进步的 过程既让我们看到了黎明的曙光,又给幼儿园教学活 动带来了困扰。通过学习,如云开雾日,豁然开朗。 又一次让自己的思想和心灵得到提升,幼教政策及法律法规的制定为我们从教者指明了前进的方向,提出了努力实现的目标,在学习中认真对照,自我反思;在寻找差距与不足中正视自己。 我通过学习后,体会颇多,身为一名幼儿教师,我深深地懂得,教师对孩子的爱,不能局限于个别的对象,而是面向全体孩子。教师所肩负的是对一代人的教育使命,并非对个别人的教育任务。这种责任和爱能超越一切,汇聚成一股无可阻挡的力量,我用我的爱心感化着学习困难的孩子。当然,教师对孩子的爱,不是无原则的,而是始终与对孩子的严格要求相结合的。要爱中有严,严中有爱,爱而不宠,严而有格,严慈相济,平等对待每一个孩子,尊重孩子的人格。尤其新时代的二十一世纪要求青少年要有广阔的胸怀,知天下事,有较高的道德标准。就幼儿园而言,德育教育已不再

是单纯地对幼儿进行爱祖国、爱家乡、爱集体、爱科学、爱劳动,培养幼儿诚实、勇敢、不怕困难等良好品质,而应该进一步帮助孩子学会共处、学会同情、学会关心、学会合作、学会分清是非、正确处理各种矛盾,形成互相协作、严守纪律,具有集体主义精神的良好行为品德,只有这样才能适应当今新时代的发展。 例如:某市第一幼儿园是公立幼儿园,场地非常宽阔。为了追求经济利益搞创收,园领导经研究决定把操场西边的一块近3000平方米的空地租给一个化工厂使用。一天,幼儿园大二班正在操场上体育课。突然“轰”的一声巨响,化工厂的一间仓库发生爆炸,当场炸伤3名小朋友。经查,造成此事事故的原因是化工厂仓管员违规堆放易燃燃料。可幼儿园的租赁行为有无过错、是否要为受伤的小朋友承担责任呢?本案中化工厂违规操作,引发爆炸事故,对3名小朋友的受伤负有不可推卸的赔偿责任。但幼儿园在此案中也负有责任。《中小学幼儿园安全管理办法》三十四条规定:“幼儿园不得将场地出租给他人从事易燃、易爆、有毒、有害等危险品的生产、经营活动。”《幼儿园管理条例》第二十五条规定:“任何单位和个人,不得侵占和破坏幼儿园园舍和设施,不得在幼儿园周围设置有危险、有污染或影响幼儿园采光的建筑和设施,不得干扰幼儿园正常的工作秩序。”可见,幼儿园将园内操场边的空地租给属高危险行业、产品多属易燃易爆的化工厂,无疑给幼儿园的校舍、场地带来了明显的不安全因素,给幼儿园的小朋友们带来了潜在的危害。其租赁行为有过错,违反了法律

招标师考试招标法律法规与政策真题及答案

招标师考试招标法律法规与政策真题及答案 2017招标师考试招标法律法规与政策真题及答案 一、单项选择题(共70题,每题1分。每题的备选项中,只有1 个最符合题意) 1.下列法律规范中对施工项目招标程序规定不一致的,应当适用()的规定。 A.《合同法》 B.《招标投标法》 C.《招标投标法实施条例》 D.《工程建设项目施工招标投标办法》 【答案】B参见教材P2 2.按照法律规范的渊源划分,《机电产品国际招标投标实施办法》属于()。 A.部门规章 B.行政法规 C.地方性法规 D.行政规范性文件 【答案】A参见教材P2 3.根据《招标投标法》,一个完整的招标投标程序必须包括的基本环节是()。 A.发布招标公告、编制招标文件、开标、评标、定标和签订合同

B.招标、投标、开标、评标、中标和签订合同 C.发布招标公告、编制招标文件、澄清和答疑、投标、开标、评标和中标 D.招标、投标、开标、评标、澄清和说明、签订合同 【答案】B参见教材P20 4.地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为适用部门规章的,应 当()。 A.提请全国人大常委会裁决 B.决定在该地区适用部门规章 C.要求该地方人大常委会修改地方性法规 D.要求部门规章的制定机关监督部门规章在该地区执行 【答案】A参见教材P4 5.分两阶段进行招标的无法精确拟定技术规格的项目,其投标保证金应在()提交。 A.第一阶段 B.第二阶段 C.第一阶段和第二阶段分别 D.第一阶段或第二阶段 【答案】B参见教材P57 6.评标过程中,评标专家甲因健康原因无法继续从事评审工作,重新补充抽取了评标专家乙组成评标委员会,以下做法正确的是()。 A.甲作出的评审结论无效,由乙重新进行评审

企业规章制度和员工手册的制定及相关法律风险防范

企业规章制度和员工手册的制订及相关法律风险防范 主讲人:苏雪石

第一节企业规章制度概述 一、引言 【案例】吴某于2005年1月21日入职科技公司,从事软件和数码产品的开发工作,双方签订了劳动合同,劳动合同期限至2007年1月1日止。2006年6月13日,吴某在科技公司内部网络发布了题为“大家来评一评啊! 公司这样做事有没有天理!”的帖子,主要内容说科技公司没有为吴某办理2005年5月的社会保险,找公司补办,公司人力资源部都推托不管。2006年6月14日,吴某将其私人电脑(台式机)带进公司放在前台修理,修理好后带入了办公室。2006年6月16日,科技公司辞退吴某,其理由就是:吴某在公司内部交流系统散布不利于公司的言论,并带私人电脑进入公司办公区域。

科技公司提供了《保密制度》、《员工保密合同》证明吴某违反了其相关规定。《保密制度》规定:未经允许不得携带私人的电脑、MP3播放器、……等具有存储能力的设备到公司;对违反保密制度的,视情节轻重,给予一定罚款处分,造成公司严重损失的,将追究法律责任。《员工保密合同》规定:吴某如违反保密合同的规定,造成科技公司一定经济损失的,科技公司视情节轻重处理吴某3-10万元罚款,无论违约金给付与否,科技公司均有权不经预告立即解除与吴某的聘用关系;《员工保密合同》中没有关于禁止带电脑等设备进入公司办公区域的规定。另,科技公司没有为吴某缴交2005年5月的社会保险。2006年6月22日,吴某不服科技公司的辞退决定向仲裁委申请仲裁,要求科技公司支付经济补偿金。

建立健全企业规章制度的作用 1、是企业现代化建设的需要; 2、能明确指引员工行为,有利于调动员工的积极性; 3、可以保障企业合法、有序、高效运作; 4、是抵御劳动争议风险的有力手段。

“借名买房”若干问题法律分析报告

【概念】 “借名买房”房屋的实际出资人借用他人名义购房,并以他人名义登记房屋所有权的行为。房屋的实际出资人为事实购房人或者真正购房人、借名人,被借名之人为名义购房人或出名人。 【原因】 规避法律政策,贪图便宜方便。如:为规避国家房贷、税收、登记等相关法规政策;借用他人资格享受某种购房优惠;转移财产以逃避债务。 【风险】 虽然借名买房一般都发生在熟人甚至亲人之间,但现实生活中还是存在诸多风险,对于实际购房人来说: 1、名义购房人反悔,不承认借名买房之事,要际购房人腾房; 2、房屋被名义购房人擅自处分,实际购房人无法对抗善意第三人; 3、因名义购房人对外债务,房屋被债权人申请法院强制执行; 4、名义购房人意外死亡,房屋因为继承关系被其他人继承; 5、将来办理转移登记时需要承担过户税费。

另外,对名义购房人来讲也同样需要承担一定风险,以自己名义购房或者按揭贷款,留下相关的购房记录和贷款记录。势必影响到将来自己买房能否享受到的一些优惠政策,若出资人按揭还款不及时,损害诚信度,可能导致今后贷款受阻。 【借名买房之若干法律问题】 一、借名人与被借名人之间的“借名买房”合同效力 我国奉行合同自由原则,在没有违反法律、行政法规强制性规定及社会公共利益的前提下,应当允许当事人订立任何容的合同。对于普通商品房,除了违反《合同法》第52条之外,实际购买人如能证明双方有借名买房合意并已实际出资,借名买房合同应属有效。但借名买房多数情况下以违反、规避国家相关经济政策为前提,结合实践中法院相关审判观点,对几种特殊性质住房予以分析: 1、违反国家政策规定借名购买经济适用房等政策性保障住房。 借名人违反政策性保障住房政策,借名购买经济适用房。经济适用房是指“政府提供政策优惠,限定套型面积和销售价格,按照合理标准建设,面向城市低收入住房困难家庭供应,具有保障性质的政策性住房。”根据《经济适用住房管理办法》(建住房[2007]258号)第43条规定,不得借名购买经适房。

司考民法钟秀勇讲义:法律行为的成立与生效

司考民法钟秀勇讲义:法律行为的成立与生效 司考民法钟秀勇讲义:法律行为的成立与生效。为了让大家更好地迎接2014年司法考试,法律教育网的小编为大家编辑整理了以下内容,希望对大家的复习有所帮助,正所谓“良好的开端是成功的一半”,大家必须重视基础阶段的复习,务必夯实好基础知识点。 精彩链接: 司考民法钟秀勇讲义:法律行为的分类 司考民法钟秀勇讲义:法人的民事能力 司考民法钟秀勇讲义:精神损害赔偿 司考民法钟秀勇讲义:紧急避险 1.法律行为的成立 法律行为的成立,指法律行为在客观上已经存在。(1)法律行为的一般成立要件有三:①当事人;②标的;③意思表示(单方法律行为仅须一个意思表示;合同须要约与承诺合致)。法律有特殊要求时,法律行为的成立需要特殊成立要件:①实践行为(要物行为)须交付标的物。例如:定金合同、保管合同、借用合同、自然人之间的借款合同都是实践合同,自标的物交付时成立。②要式法律行为须作成法定形式。例如:遗嘱必须依照《继承法》的规定做成法定形式(五种),否则遗嘱未成立。 2.法律行为的生效 法律行为的生效,指已经成立的法律行为因符合法定的生效要件,产生行为人所意欲的法律效果。法律行为的成立属于事实判断,而法律行为的生效属于价值判断。原则上,法律行为自成立时起生效,但有下列例外:①附生效条件和附始期的合同,在条件成就或期限届至前,成立但未生效。②效力待定的合同,成立但未生效。 3.法律行为的一般生效要件有三: ①行为人具有相应的民事行为能力;②意思表示真实;③不违反法律的强制性规定和公共利益。 4.行为人具有相应的行为能力

(1)无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施的纯获利益的法律行为、与其年龄、智力和精神健康状况相适应的法律行为,有效。 (2)限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同属于效力待定的合同;依法不能独立实施的单方法律行为(订立遗嘱、抛弃贵重物品所有权)无效。无民事行为能力人依法不能独立订立的合同无效;依法不能独立实施单方法律行为无效。 (3)法人超越经营范围订立合同,原则上有效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、法规禁止经营的,无效。 5.意思表示真实 所谓意思表示真实,指表意人表示于外部的意思与其内心真实意思一致。在表意人作出的意思表示不自由、不真实的情况下,如果仍然不加区分地维持其效力,要么会损害表意人的利益,要么会损害他人利益或者公共利益,均非正义。故不真实、不自由的意思表示,具有效力上的瑕疵。 (1)意思表示不自由:①因欺诈、胁迫订立的损害国家利益的合同无效。②因欺诈、胁迫订立的合同未损害国家利益的,为可撤销的合同。③因欺诈、胁迫订立的遗嘱,无效。④因乘人之危、显失公平订立的合同,为可撤销的合同。 【例一】乙对甲谎称自己的传家宝B首饰为宋代文物,甲对首饰颇有研究,认得这是明代文物。虽如此,甲、乙约定,甲以A房屋与乙的B首饰互易。(1)根据《民通意见》第68条的规定,欺诈的构成要件有四:①一方故意告知虚假事实或者故意隐瞒事实;②对方因此陷入错误认识(欺诈与错误具有因果关系);③对方因此作出不真实的意思表示(认识错误与不真实的意思表示之间具有因果关系); ④欺诈具有不正当性。(2)乙的行为不构成欺诈,因甲没有陷入错误认识,甲、乙间的合同有效。法律敎育网 【例二】甲告诉乙,如果乙不同意用B首饰换自己的A房屋,就天天用针扎乙的相片。乙迷信,担心甲这样做,就同意用B首饰换A房屋。(1)根据《民通意见》第69条的规定,胁迫的构成要件有四:①故意预告实施危害;②对方因此陷入恐惧(胁迫与恐惧具有因果关系);③对方因恐惧作出不真实的意思表示(恐惧与不真实的意思表示具有因果关系);④胁迫具有不正当性(目的不正当、手段不正当、目的与手段结合的不正当)。(2)甲的行为构成胁迫,甲、乙间的合同虽有效成立,但有效力瑕疵,乙享有撤销权,乙撤销合同后,合同自始无效。 【例三】乙家的房屋因故倒塌,全家无处居住,乙找到甲想购买甲的A房屋。甲不同意出售,要求乙用B首饰互换,乙视B首饰为镇宅之宝,极不情愿,但迫于形势还是答应了甲的要求。彼时,A房屋价值约35万元,B首饰价值约30万元。

(完整版)教育法律法规与政策试题答案(可编辑修改word版)

教育法律法规与政策试题 一、填空题(共 10 题,每题只有一个正确选项,每题 2 分,共 20 分) 1.根据法律的规定,我国义务教育学校的内部管理体制为() 2.教师资格证书的适用的地域范围是() 3.中华人民共和国公民有受教育的() 4.学校不履行法律法规规定的义务,情节严重或者造成严重后果,根据有关法律规定()学校负责人和有关直接负责人。 5.教师认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益,应当自知道具体行政行为之日起()日内提起行政复议申请,法律、法规规定超过此时限的除外。 6.()是国家统一实施的所有适龄儿童、少年必须接受的教育,是国家必须予以保障的公益性事业 7.在学生伤害事故处理中,学校责任适用的归责原则是:() 8.学校()聘用曾经因故意犯罪被依法剥夺政治权利的人担任工作人员。 9.教师对学校或者其他教育机构侵犯其合法权益的,或者对学校或者其他教育机构作出的处理不服的,可以向教育行政部门提出申诉,教育行政部门应当在接到申诉的次日起()内作出处理。 10.侵占学校及其他教育机构校舍、场地及其他财产的,依法承担() 二、多项选择题(共 10 题,每题有两个以上正确选项,每题 2 分,共 20 分)

1.教师法律救济的途径是指教师认为其权益受到损害时,请求解决或补偿的渠道或方式。一般可分为:() A.司法救济 B.行政救济 C.社会救济 2.以下哪些处罚种类属于教育行政处罚:()。 A.警告、罚款 B.责令停止招生 C.撤销教师资格 D.吊销办学许可证 3.李某是一名教师,可以行使的权利有:() A、通过教职工代表大会或者其他形式,参与学校的民主管理 B、参加进修或者其他方式的培训。 C、在寒暑假期带薪休假 D、责令上课不遵守纪律的学生离开教室 4.学生伤害事故的处理途径有:() A.自行协商解决; B.申请调解; C.伤害事故的赔偿; D.不予理睬 5.根据现有教育法律、法规规定,可以依法提起学生行政申诉的对象和内容包括:() A.对学校给予的处分不服的 B.对学校侵犯其合法财产权的 C.对学校侵犯其人身权的 D.对学校侵犯其知识产权的 6.我国教育法规定的在校学生的权利有:() A、参加教育教学活动权 B、获得资助权 C、获得公正评价权 D、申诉、诉讼权 7.学校作为法人的主要特点:() A.公益性 B.民事活动范围的有限性 C.财产的受限性 D.盈利性 8.为保障教师完成教学任务,保证教师权利的实现,各级政府、有关部门、学校应当履行的职责有:( )

借名行为的法律效果探析(DOC)

借名行为的法律效果探析 作者:谢执胜 近年来,日常生活中出现较多借用他人名义实施法律行为的现象,即所谓的借名行为。实践中,借名行为往往表现为:借名买房、借名买车、借名贷款以及建筑行业中的“挂靠”等现象。根据传统民法理论,行为人对外从事民事活动无非通过两种方式,要么自己实施法律行为,要么通过代理人实施法律行为。无论何种方式,均能保证法律行为的名义主体与法律效果的实际承担主体具备同一性,易言之,“名”与“实”具备同一性。反观借名行为,法律行为的名义主体与法律效果的实际承担主体并不具备同一性,“名”与“实”的分离导致借名行为的法律效果成为有待解决的难点问题。再加之,我国现行法律对此问题并没有明确规定,民法理论界也缺少深入探析,司法实务界更是见解不一,导致裁判结果多有分歧。本文试图从理论角度对借名行为的法律效果进行探析,以求抛砖引玉、共同探讨。 一、国外学者观点介绍 德国学者对于借名行为的法律效果研究较多,甚至有不少著作对此专门论述。吕特斯教授认为,使用他人名义实施法律行为的效果主要取决于相对人的意愿。如果相对人看重的是行为实施者自身的属性,名义对他而言无关紧要且不会使他陷入身份错觉,那么法律行为效果归属于行为实施者。如果相对人只愿意与名义载体缔约,那么法律行为不能在行为实施者与相对人之间生效,由于行为实施者欠缺代理权,所以也不应该直接由名义载体承受法律行为之效果,此时应该准用《德国民法典》关于无权代理之规定,名义载体可以依据《德国民法典》第44条选择是否对该法律行为予以追认;若追认,则法律行为在名义载体与相对人之间发生效力,否则,由行为实施者按照《德国民法典》第179条之规定承担责任。 拉伦茨教授认为,对于借名行为的效果,问题在于第三人是如何看待法律行为的当事人究竟是实际上所出现的人(借名人)或是名义载体(出名人)。第一种情况,借名行为可在第三人与借名人之间成立,又具体包括以下两种类型:(1)借名人当面作出意思表示,而第三人并非只想与姓名载体进行该行为,应当以借名人为法律行为的主体。(2)借名人经常使用他人名义实施法律行为,该他人的名义就相当于借名人自己的名义,可以将借名人视为该法律行为的主体。第二种情况,借名行为可在第三人与出名人之间成立,但其生效有待于出名人的授权或追认,又具体包括以下两种类型:(1)借名人主观上想为出名人实施法律行为,并以名义载体的名义实现了这一意愿,且相对人也想与出名人缔结法律行为,在此情形,应该将出名人与委托代理人同样对待,该行为对名义载体有效。(2)如果借名人并不想为出名人,而是为自己实施法律行为,而且相对人只想与出名人进行该法律行为,在此情形,应将该法律行为视为是其出名人缔结的,出名人可以依据《德国民法典》第177条之规定追认。

合同成立与生效的构成要件

合同成立与生效的构成要件 内容摘要: 合同成立制度主要体现了当事人的意志,体现了合同自由原则,而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价,反映了国家对合同关系的干预。合同成立与生效又有着密切的联系。合同成立是合同生效的前提,而合同生效则是合同依法成立的结果。 一、合同的成立与生效的构成要件不同 1、合同的成立的要件。合同的成立,是订约当事人就合同的主要条款达成合意,即合同因承诺生效而成立,故合同成立的条件一般就是承诺生效的条件。《合同法》第八条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。依法成立的合同,受法律保护。”在这里,合同成立的前提是“依法”,说明合同的成立应当具有法定的构成要件。联系《合同法》第二章“合同的订立”中关于合同的订立,合同的主体资格,订立合同的形式,订立合同的主要条款(即合同的内容),合同的订立方式及过程等的规定,可以看出合同成立的法律要件一般包括以下几点: 一是主体上的要求,当事人为双方或者多方。合同通常是双方当事人签订的,但是,也有一些合同是三方或者三方以上的当事人订立的。就合同的成立而言,当事人为双方或者多方就可以了,至于当事人是否具有签订合同的资格,即是否具有权利能力和行为能力,则在所不问,因为这些属于合同是否有效的问题,对合同的成立不产生影响。 二是内容上的要求,具备了合同的必要条款,当事人就合同的主要条款达成合意。当事人就合同的主要条款达成了合意,合同即可成立。 三是形式上的要求,合同的成立应具备要约和承诺阶段。《合同法》第十三条规定:“当事人订立合同,采取要约、承诺方式。”要约和承诺是合同成立的基本规则,也是合同成立必须经过的两个阶段。 1、合同生效的要件 所谓合同的生效要件,是指使已经成立的合同发生完全的法律效力所应具备的法律条件。正如《合同法》第四十四条第一款的规定,只有“依法成立的合同”才能生效。这就意味着,“依法成立”是合同的有效条件,也即有效合同必须是已经成立的合同,而且其主体和内容都合乎法律的规定。我国《合同法》对于有效合同的具体要件没有集中列举,但从逻辑上看,合同只有成立,才能考察其是否有效,合同成立是合同有效的前提,因此合同成立的要件也可以看成合同生效的要件。除此之外,《民法通则》第五十五条关于民事法律行为的生效要件做出了基本规定,这些规定对《合同法》是适用的,有效合同属于民事法律行为,因此

劳动法律法规与政策与解读(三天版)

劳动法律法规与政策解读 【课程背景】 ?政府、员工对劳动法律法规越来越重视 ?员工越来越会运用劳动法律法规保护自己 ?很多公司管理者既不了解劳动法律法规,也不会用劳动法律法规培训后感受与关键收获: 感受:时代在变,必须守法经营 知道:了解完整的劳动法律法规体系 掌握:公司在劳动争议中常用劳动法律法规关键条款的应用 ?企业中高层管理者 ?企业HR 3天×6小时/天 讲授法,讨论法,问答法,实操法,案例分析法

?员工与公司之间是什么关系 ?政府对于劳动法律法规是什么态度 ?劳动立法、规定的用意是什么 ?请列举您所知道的劳动法律法规的名称 ?请列举您所知道的劳动法律法规的关键条款 1、劳动法律法规概述 ?什么是劳动法律法规 ?劳动法律法规的作用 ?劳动法律法规政策与其它相关法律法规政策的关系?政府对于劳动法律法规的态度 ?劳动法律法规的运用实践 ?员工们对于劳动法律法规的认识 ?员工们对于劳动法律法规的常见运用 2. 劳动与就业 ?劳动法 ◆总则 ◆促进就业 ◆劳动合同与集体合同 ◆工作时间与休息休假 ◆工资 ◆劳动安全卫生

◆女职工和未成年工特殊保护 ◆职业培训 ◆社会保险和福利 ◆劳动争议 ◆监督检查 ◆法律责任 ?劳动合同法与其实施条例 ◆总则 ◆劳动合同的订立 ◆劳动合同的履行与变更 ◆劳动合同的解除与终止 ◆特别规定 ●集体合同 ●劳动派遣 ●非全日制用工 ◆监督检查 ◆法律责任 ?劳动派遣暂行规定 ◆总则 ◆用工范围与用工比例 ◆劳动合同、劳动派遣协议的订立和履行◆劳动合同的解除与终止

◆跨地区劳务派遣的社会保险 ◆法律责任 ◆附则 ?集体合同规定 ◆总则 ◆集体协商内容 ◆集体合同代表 ◆集体协商程序 ◆集体合同的订立、变更、解除和终止 ◆集体协商争议的协调处理 ?劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知 ?实施《劳动法》中有关劳动合同问题的解答 ?劳动部办公厅对《实行劳动合同制度若干问题的请示》的复函 ?劳动部关于订立劳动合同有关问题的通知 ?劳动部关于企业实施股份制和股份合作制改造中履行劳动合同问题的通知?劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知 ?劳动和社会保障部、财政部、国务院国有资产监督委员会关于国有大中型企业主辅分离改制分流安置富余人员的劳动关系处理办法 ?劳动部关于非全日制用工若干问题的意见 ?企业经济性裁减人员规定 ?劳动部办公厅关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函 ?违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法

员工手册的法律风险

员工手册的常见法律风险 在我做劳动法专业律师的仲裁诉讼实践中,经常会接触到企业的员工手册;在为企业提供咨询服务的过程中,也经常会遇到涉及到员工手册的问题。从我的感觉中,现在的很多公司,无论是大公司还是小公司,都已经很重视企业规章制度的建设了。大的公司,多为二到三年修改一下公司的员工手册,而且公司内部的员工手册的内容已经很全面和成熟了,一般的小公司,在初建时,也会积极地在员工手册上投入一定的精力,摸索适合于自己的规章制度。但是,以一个律师的视角看待这一问题,我觉得在员工手册与企业的劳动关系的处理这两者的关系上,目前的衔接并不是很好。以下简单介绍一下,实践中常见的涉及员工手册的风险: 一、没有公示的员工手册无效 案例:北京某著名HR服务公司,在辞退一在线销售人员时,依据了员工手册中关于严重违纪的条文。该员工不服,申诉到了北京市劳动争议仲裁委员会。在仲裁过程中,该公司提供了该员工手册,并说明这是辞退该员工的制度依据。但是该员工表述说在职时从来也没有见到过这一文件,所以认为此文件不能作为辞退的制度依据。员工的这一理由受到了仲裁委员会的认可。结果该公司败诉。 分析:《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条用人单位根据《劳动法》第四条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。 对此条作出反面解释,没有经过公示的规章制度,是不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据的,从而也就是一个无效的规定。在本案中,恰恰是单位的这一员工手册没有经过公示,或者虽然经过了公示,没有取得相应的证据导致无法认定这一事实,从而由单位承担了员工手册无效的后果。 由此可见,公示是员工手册生效的必经程序。如果没有经过公示,员工手册再完善、条文再具体,也是一个花瓶和摆设,没有任何实际的法律意义。据我们实际所碰到的情况,多数公司的员工手册,在公示这一渠道上,存在风险。 公司常见的公示做法有以下几种: 1、将公司的规章制度,公布在公司的会议室内,没有特意去提醒员工注意或者确实提醒了员工,但没有任何证据可以证明,甚至没有任何证据可以证明是何时公布的;这一做法常见于一些老国企。 2、将公司的员工手册,公布在公司的内部网站上,每个员工皆可以通过公司系统进行查询查看。这一做法常见于新型的IT公司,甚至一些知名的国际化的IT公司。 3、将公司的员工手册,通过电子邮件系统,向公司的每一名员工送达。这一做法常见于新兴的企业,虽然不是IT行业,但是工作习惯依赖于网络,习惯于在工作过程中使用网络沟通方式。 上面的第一种做法,是一种比较传统的做法,也是一种风险最大的做法。因为这种做法事实上没有任何证据可以证明将这些制度对员工进行过公示。那么在这种情况下,只要员工一否认,基本上就是员工手册无效的结局。 上面的第二种做法以及第三种做法,有一定的相似之处。目前由于网络工具的兴起,因为其使用确实具有极大的便利性,而且尤其便于异地员工的管理,所以在实践中受到了广泛的应用。这些做法本身可以节省人力资源的很多琐碎性的工作,可以节省人力,节省劳动量,减轻工作压力,提高工作效率。但是与之相伴而生的就是法律上的风险。这些公示方式,由于皆是通过网络进行的,目前司法实践考虑到网络本身的易于修改而且不留痕迹,一旦出现员工否认而公司无法提供其他的可参考性证据时,一般情况下,也是认定为员工手册无效的。 法律本身并没有对公示作出任何解释。目前司法实践对公示的理解是公司要将员工手册

论合同的成立与生效(一)

论合同的成立与生效(一) 内容摘要: 合同的成立是指当事人通过要约和承诺的方式对合同的必要条款达成合意。合同的生效是指业已成立的合同在当事人之间产生的法律拘束力。合同的成立与生效两者之间既有区别又有联系。合同的成立属于合同的订立范畴,解决的是合同是否存在的问题;而合同的生效属于合同的效力范畴,解决的是已经成立的合同是否具有法律效力的问题。这就是说,即使合同已经成立,如果不符合法律规定的生效要件,仍然不能产生效力。合法的合同从成立时起即具有法律效力,而违法合同虽然已经成立也不会发生法律效力。合同若要生效,则取决于国家对已经成立的合同的态度和评价。所以,合同成立制度主要体现了当事人的意志,体现了合同自由原则,而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价,反映了国家对合同关系的干预。合同成立与生效又有着密切的联系。合同成立是合同生效的前提,而合同生效则是合同依法成立的结果。 面对经济全球化席卷世界的浪潮,中国迎来了前所未有的发展契机。但同时我们也应看到,中国在融入世界的过程中也面临着诸多挑战。这不仅仅直接冲击到我国的经济发展,而且对我国现今的法律制度,尤其是中国尚不发达的私法制度提出了严峻的挑战。合同法作为私法中最具代表性的一项法律制度,无疑受到的冲击更大。而“合同的成立与生效”在合同法的研究中,又有着极其重要的地位和作用。在今天,我们来探讨合同的成立与生效的价值则更具有现实的意义! 一、合同成立和合同生效的概念 1、合同成立的概念 所谓合同的成立,是指订约当事人通过要约和承诺的方式对合同的主要条款达成了合意,即双方当事人意思表示一致而建立了合同关系,表明了合同订立过程的完结。合同成立的本质是当事人关于债的关系而表达的意思取得一致,意味着合同关系的存在。由于合同是双方或多方当事人之间发生的法律行为,单方法律行为不能构成合同。这就意味着成立一份合同,其主体必须是两个或者两个以上,并对合同的主要条款达成了合意。合同订立的过程就是当事人双方使其意思表示趋于一致的过程,这一过程在《合同法》第十三条:“当事人订立合同,采取要约、承诺方式”中得以体现。因此合同的成立必须有双方或多方当事人对合同的标的、数量、质量、价款或者报酬等内容协商一致,即达成了合意。 2、合同的生效的概念 所谓合同的生效,是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律效力,也就是通常所说的法律拘束力。《合同法》第八条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律效力。依法成立的合同,受法律保护。”这实际上揭示了合同具有法律效力的根源,也为我们正确理解合同的效力提供了依据。但是这种法律效力并不是指合同能够像法律那样产生约束力。合同本身并不是法律,而是当事人之间的合意。因此必须具备一定的要件以后才能生效,才能受到法律的保护,并能够产生当事人预期的法律后果。这就要求:1、行为人具有相应的民事行为能力;2、意思表示真实;3、不违反法律和社会公共利益;4、合同必须具备法律要求的形式。这些都在《民法通则》中得以体现。如果一方当事人不履行合同义务,另一方当事人则可以依靠国家强制力强制其履行合同并承担相应的违约责任。这里强调的是合同对当事人的拘束性。 二、合同成立与合同生效之间的联系 何为合同的成立,合同成立与合同生效有什么关系,在合同法上是有争议的。这种争议既源于理论上的主张,又源于对法律规定的不同理解。一般地说,在我国的合同法理论上,前几年一般认为合同成立与合同生效是一回事,凡成立的合同都是合法的有效合同,也就是生效的合同。但是,随着人们对合同认识的加深,合同的成立与生效为不同概念的主张,越来越

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