梁慧星教授解读民法总则

梁慧星教授：解读《民法总则（草案）》（一）

今天来讲民法总则草案，非常高兴！我讲民法总则（草案）之前，先简单地介绍一下立法的经过。

民法总则立法，要从2014年中共中央的决定开始，中共中央《关于全面推进依法治国的决定》明确写上了“编纂民法典”，把民法典的编纂提到了立法日程。在这个时候，学术界曾经提出过两个方案，在2015年的春天，法工委在北京召开专家讨论会就产生了两个方案：一个叫做“三步走”，一个叫做“两步走”，我们作为法律界的法律人，我们知道它。所谓“三步走”，是人民大学的王利民教授提出的，他是现在中国民法学研究会的会长。所谓“三步走”：第一步，制定民法总则；第二步，制定人格权法；第三步，编纂民法典。这叫“三步走”。所谓“两步走”，是社会科学院法学研究所的孙宪忠教授提出的，他是十二届全国人大代表。所谓“两步走”：第一步，制定民法总则；第二步，编纂民法典。那么我们的立法机关，就是全国人大常委会，在民法典编纂究竟采取“两步走”还是“三步走”，这个过程中，有一段时间反复的斟酌，进行协调。这里说到协调的话，我要告诉同志们，就是中共中央在宣布要编纂民法典的这个立法目标以后，同时指定了5个单位来协助全国人大法工委，这5个单位是最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社会科学院、中国法学会，那法工委就把这5家单位的有关人员召集在一起成立了一个协调小组，成立了一个民法典编纂工作协调小组，讨论民法典编纂的重大事项。然后法工委内部成立了一个专门的工作班子，我们说叫起草小组，文件上叫“专班”，负责制定的，就是我们说起草条文的。

2015年民法典编纂启动，面临着这两个方案，常委会经过反复的斟酌、协调，最后决定采纳“两步走”的方案。采纳“两步走”的方案是什么时候决定的呢？是2016年2月决定的。就是第一步制定民法总则，第二步编纂民法典。同时在2016年2月就产生了民法总则草案，这个草案发到了一些地方，发给地方人大、法学院校，包括一些专家，包括人大代表征求意见，这个草案叫征求意见稿，是今年2月的。在发出以后，征求了好多意见。那我们现在这个草案是正式的草案，经过常委会审议的草案。刚才说的征求意见稿是2月发出的，那后来法工委这些工作班子召开各种各样的会议，给这个草案进行完善、修改，到了6月才形成我们现在这个草案。

请同志们注意，2016年6月有两个日子你需要记住它：一个是今年的“6月14日”，是习近平总书记主持中共中央政治局常委会，这个常委会专门讨论的是一件事，就是民法典编纂和民法总则（草案）。在这个会上，有全国人大常委会的党组，不是以委员长的名义了，是以党组的名义提出这个汇报，就民法典编纂怎么进行，有哪些编，采取什么样的体制、结构，民法总则包括有什么内容、什么原则，等等，在这个会上着重讨论民法典编纂和民法总则的问题。当然这个会上，总书记、常委对全国人大党组的汇报给予肯定，总书记作了讲话、作了重要的指示。在6月14日以后，要记住另外一个日子，就是“6月28日”，6月28日是民法总则（草案）正式经常委会审议，常委会审议的草案才是正式的法律案，这是第一次审议，我们有时候它初审，第一次审议标志着我们民法总则立法正式的进入了立法的程序，因

为常委会审议是标志，在这之前只是准备的程序。

民法总则（草案）经常委会审议以后，在7月初就把它公布在全国人大网上。一个草案在网上公布，向全社会征求意见，由谁决定呢？是应该由人大常委会的委员长会议决定的，决定公布。认为这个草案已经比较成熟，经常委会审议过一次了，来征求社会各界意见。征求意见一个月，这一个月时间已经过了，但是这个征求意见并不终结，我们各界，包括我们的仲裁界仲裁员、律师对这个草案有意见还可以继续通过网上，或者通过书信寄送到法制工作委员会。

那我们这个草案什么时候通过呢？是定了明年3月全国人大大会通过。今年6月进行了第一次审议，8月没有审，那可见这个月10月份会进行第二次审议。10月份第二次审议，根据我个人的经验，可能还会进行第三次审议，如此重要的法律，经过三次审议，最后才会提交明年大会通过。

这就是先简单介绍，让同志们知道这个法律公布的时间非常近了，明年3月，那现在是10月份，时间很近。我们仲裁界的朋友们希望你们高度关注，你们有什么意见赶快反映、赶快提出修改的意见。

那我今天讲，我着重把这个草案上最重要的一些内容。这个草案，从我的看法，它比较成熟。虽然在以后还会有修改，我估计修改不是太大，这其中的一些重要的改动，重要的新创，新创了些什么制度、改变了些什么制度？我今天在这里给同志们做一些讲解，着重讲一些我们仲裁律师实务界常用的，操作性强的制度。

先请大家看第一章第二条。它是规定民法的适用范围，就是我们讲的调整范围，适用对象。实际上这个条文是民法总则第二条的基础上稍微有改变。我们要注意的，现在的第二条和民法总则的第二条它的差别在于，人身关系和财产关系发生了变化，民法总则规定是调整财产关系和人身关系；那本法把它调过来了，“调整人身关系和财产关系”。在调整范围当中做这一条改变应该是有重要的意义，我们要重视它有重要的意义。首先说这会不会和若干年前，比如说02年开始那一次民法典编纂的过程当中民法学界的争论有关呢？那肯定是有关。2002年当年编纂民法典起草的时候，学术界有一个争论，就是重视财产关系还是重视人身关系。当时争论得很激烈。那现在我们的第二条，把财产关系和人身关系位置颠倒过来，“人身关系”摆在前面，“财产关系”摆在后面，与这个争论有关系。那现在我要说怎么理解它？能不能说颠倒过来就标志着这个财产关系法、人身关系法两者之间有一个高低上下之分呢？能不能说人身关系法就比财产关系法更重要呢？直到现在我认为还是不能这样说。民法调整的关系，无非是财产关系和人身关系。我们说人身关系，是指婚姻、家庭这样的关系，它们相互之间没有哪一个比哪一个更重要这样的说法。所以说虽然颠倒了，我认为我们绝不要因此认为财产关系法就不重要，人身关系法就一定比财产关系法更重要，不应该有这样的想法。这是我的认识。

还有一点，建议同志们注意，人身关系它是指民法上说的身份的关系。我们过去学法律的时候有一句有名的话，叫做从身份到契约。什么叫身份呢？就是婚姻家庭关系、身份关系。但是我们的民法总则在制定的时候，受当时苏联、东欧社会主义立法的影响，我们没有用身份关系，我们用了人身关系。这是顺便指出，人身关系是指身份关系，是指婚姻家庭当中的关系，父母、子女、夫妻、祖父母、孙子女、兄弟姐妹亲属等等，是这样的关系，实际上是身

份关系。我们不要误解为“人格关系”还是“人格权关系”，人格权、人身权它不构成什么关系。这是顺便指出的。

那再话说回来，那你这样说两者都同样重要，那现在立法机关把它倒过来，它意思何在呢？我这里要说一下我的想法，立法机关把人身关系摆到了前面，我刚才说不能认为人身关系法就更重要，但是可否这样理解？就是说中国社会经过三十多年改革开放，社会主义市场经济经过三十多年的发展，这个发展是惊人的、巨大的，我们解决了人民的衣食住行，解决了这些问题，现在物质丰富了，人民的生活改善了，经济上强大了，国家也好、家庭也好，经济都和原来不一样了。所以说在这个历史条件之下，立法机关把这两个关系颠倒一下，是否表明我们到现在，改革开放发展到现在，我们要更多的注重人的问题，要注重人身关系法方面呢？这样的理解我觉得还是有道理的。就是立法机关认为，我们改革开放初期，经济困难，所以全党全国都是抓经济。现在我们经济上去了，比如说我们深圳，经济强大了，北上广深经济总量、经济质量都占在前面了，那我们是不是应该更重视人身关系方面的法律规则，重视人身权利的保护，我理解有这样的意思。

能不能举个例子找出别的证据来印证呢，这就是同志们要看后面第五章。这第五章民事权利也是原来民法总则的第五章民事权利，但是原来民法总则的第五章它第一节是规定的物权，第二节规定的债权，第三节规定的知识产权，第四节规定人身权。那我们现在的草案第五章，它没有分节了，一开始就是人格权、人身权，然后才是物权、债权、知识产权。这个部分位置的变化它也反映了我刚才所理解的立法机关的意思，中国当下的历史条件，社会经济条件之下，更加重视人身关系法方面，人身权利的保护这些，恐怕反映这个。那现在把这个还可以这样理解，就是人身关系提在前面，民法规则就分为人身关系法、财产关系法。财产关系法，物权、债权是财产关系法，合同、侵权，那都属于财产关系法；那婚姻家庭、继承，它是人身关系法。这个继承的比较特殊，继承是以身份关系为基础的财产，通常我们把它紧靠着婚姻家庭，它是以身份关系为基础。继承讲的是财产关系，但是我们把它认为是人身关系法方面，往这方面靠。德国民法典、日俄民法典，我国台湾的民法典，都是在总则之后第二编规定物权或者债权。那婚姻家庭、亲属继承都是摆在后面。那我们现在把人身关系和财产关系位置颠倒了，是否暗示着我们将在编纂民法典的时候会在总则之后紧接着规定婚姻家庭，然后规定继承，然后再规定物权、债权、合同侵权呢？有没有这种可能呢？有这种可能。这是我们第二条我们理解它在立法上有很重要的意义。

下面请大家看第三、第四条、第五条、第六条、第七条、第八条、第九条，这几条都是规定民法的基本原则。第三条平等原则，第四条大家注意，它叫做意思自治，在民法典当中当事人自己的意思决定他的权利义务，决定他的行为，决定他的权利的取得，原则上其他不得干涉。但是意思自治、私法自治也不是绝对的，国家的立法之所以承认当事人的意思，可以产生改变，变更法律关系等等，赋予如此大的效力，那也不能容许当事人滥用他的意思自治，损害国家的利益、损害他人的利益，所以说意思自治也有限制。从整个民法典来说，我们都可以看到对当事人意思的尊重，当事人做出的约定，原则上就有效，等等。但是一定有界限，不能允许任何人滥用意思自治、滥用合同自由，去损害国家、损害他人、损害社会秩序等等。所以整个民法典当中，我们都可以看到个人的意思和国家的意志，这个意志就是防止这个偏差。有人说，这不就是国家控制。一定要有控制，没有控制当然不行，但是关键这个度怎么掌握。

第五条，公平原则。这个不用说了，过去有人说公平原则，市场经济才谈得上公平吗，那婚

姻家庭能够说公平吗，所以过去有人较真。现在我们把公平原则仍然规定下来，公平原则当然是市场交易当中才谈公平，市场交易的原则，但是在市场交易之外，在婚姻家庭这些领域难道就一点公平不讲了吗？我们说，夫妻结婚，夫妻关系很难讲公平，夫妻是讲感情。但是那如果说这个夫妻一旦离婚呢，那离婚的时候财产分配有没有一个公平的问题呢？那就会发生，一旦离婚，怎么样带孩子，负担孩子的学费、生活费的时候有没有公平合理的问题呢？在继承问题上，那继承人之间遗产分配上有没有类似于公平这样的问题呢？所以说公平原则规定在民法典上还是有它的道理，它对整个民事生活都起作用，但是发挥作用的强弱不同罢了。

真正要注意的是第七条，大家看第七条，这里创设了一个新的原则，环保方面，怎么节约资源，促进人与自然和谐发展。立法机关把这个规定下来，肯定有它的道理，我们国家发展到现在提出这样的一些要求，那是有道理的。但是把它作为一个民法的基本原则，我们法律人从事法律实务怎么用它呢，怎么让它发挥作用呢，这很难说。所以这新创的第七条值得研究，作为一个指导性的政策导向，当然有它的意义，它能够影响我们实务当中的适用，也值得研究。

大家看第八条，把原来通则当中规定的社会公共利益正式表述为公序良俗，公共秩序有社会秩序、经济秩序这些方面。那善良风俗呢？指家庭生活方面的。

第九条，也来源于民法总则，民法总则上说的民事权益受法律保护，第九条把它细化“人身、财产权益受法律保护”，实际上和民事权益没有什么差别。现在把它规定下来，我觉得这一条将来会越来越显出它的重要性。显出它的重要性在什么地方呢？就是这一条就是民事权利不得侵犯，任何单位和个人不得侵犯，包括不包括国家呢，包括不包括政府呢？我们改革开放几十年当中，经常发生侵害人民契约的民事权利的行为，其中有相当一部分来自于公权机关，公权力的执掌者，甚至来自于地方政府。所以这个规定上面作为原则，对于指导我们的法律实务，对于指导我们的政府，我们的国家机关，有非常重要的意义。

现在我要回过头来说一下，民法总则规定这几项基本原则，我们的仲裁、我们的律师在代理业务当中这些原则起什么作用呢，我们可不可以在起诉状当中，在裁决书当中，写上根据平等原则裁判，根据公平原则裁决，这就需要区分了。在这几项原则当中，唯有两项原则，就是刚才讲的公序良俗、诚实信用，这两项基本原则它具有裁判规则的意义，它可以作为裁判规范，在判决书、裁决书上你就可以直接引用公序良俗来认定合同无效，认定当事人的行为违法，可以直接根据诚实信用来否认当事人的合同的效力，否认当事人的约定，认定它无效，等等。惟有公序良俗和诚实信用两项原则它具有裁判规则的功能和意义。那其他的原则，平等、公平，以及刚才讲到的民事权益受法律保护不受侵犯，这些原则它只是一个立法指导性的，对社会它有指导意义，对立法有指导意义，那对我们法律、律师、仲裁的工作有没有指导意义？它也有指导意义。这个指导意义表现在什么地方呢？就是你代理案件当中如果遇到两个方案的话，那其中一个方案如何，比如说公平原则，那你要选符合公平原则的这个方案，另外一个方案违背公平原则，那你就说这个方案不可取，作为取舍的标准。但是你在判决书、裁决书上，你绝对不能说“根据平等原则裁决如下”、“根据公平原则裁决如下”，这些基本原则没有裁判规则的意义，不能作为裁判的根据。

下面请大家看第十条，第十条是新增的，这个条文它讲处理民事纠纷，应当依照法律规定；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。这个条文，我们教科书上说它讲

的是法律适用，那换一个角度说，它讲的是法律的渊源，说法律存在于什么地方，你说民法，什么是民法，它讲的是这个问题，也可以讲的是法律适用问题，也可以讲的是法律的渊源问题，我们的民法教科书在讲民法的发源的时候就是讲的这个条文。这个条文，最早来自于瑞士民法典的第一条，瑞士民法典第一条它规定：法官裁判案件，如果有法律规定，应该依法律规定；没有法律规定，可以依照习惯。那如果既没有法律规定，也没有习惯呢？这个时候法官可以把自己当成立法者制定一个规则、创设一个规则来裁判本案。然后他们第二款说，当法官把自己当做立法者创设一个规则裁判本案的时候，他应该参考公认的法理，就是法律的原理。那这个条文瑞士民法典发明出来，后来别的民法典都采纳它。你看我国台湾的民法典、日本民法典，韩国的民法典都规定这样条文，把它简化。不过台湾的民法典规定的非常简洁，民事有法律依法律，没有法律依习惯，既没有法律也没有习惯，依公认的法理（法律上的原理）。

这个条文上讲法律的渊源、法律的适用，它是按照大陆法，按照民法原理，它是把这个民法分为三个层次：第一，成文法，法律规定，成文的法律规定；第二，习惯。习惯当然不能违背公序良俗，习惯一旦被法官判定为根据，它就叫习惯法，被法院作为裁判根据的习惯，那就叫习惯法；第三，法理，法律的原理。三个层次。

但是我们的第十条，大家注意了，它是两个层次：法律规定，规定的习惯，没有规定，法理。学者们的草案都建议规定法理，最后立法机关没有采纳。为什么没有采纳？按照我的理解，是因为中国的国情，我们的最高法院制定发布各种司法解释。像我们的最高法院制定发布司法解释，这在别的国家好像很少见，那这些司法解释当然大部分是对现行的条文做了解释，但是也有现行的法律上没有，他自己创设了新的规则。具体来说，我们的买卖合同的司法解释第二条，买卖预约，这是《合同法》上没有的；买卖合同司法解释第二条，买卖合同的特别效力规则，这是法律上没有的。还有我们《合同法》司法解释二的第二十六条情势变更原则，也是法律上没有的。这不就是最高法院利用他的司法解释创设的规则吗。执行规则，在法官裁判案件当中，在仲裁员裁决案件当中，有相当的法律效力。就是我们的判决书、裁决书可以直接引用最高法院的司法解释，所以说这是一个中国的国情。还有最高法院近年来来提倡指导性案例，一批一批的发布指导性案例，指导性案例它也有某种效果，就是法官在裁判案件，我们的仲裁庭在裁决案件的时候，如果对本案最高法院有指导性案例，我们要参照。除非有相反的理由，你如果提不出相反的理由，那你要按照指导性案例来裁决、来裁判。所以说中国的国情在法律规定、习惯之外，还有最高的司法解释，还有最高的指导案例。因此立法机关没有采纳学者们的案例，说我们规定法律规定、习惯、法理，没有法理，是因为中国的国情决定的。那能不能够我们把这几种法律渊源统统都规定上呢，法律规定、习惯、最高法院司法解释、指导性案例，然后再加上法理，好像这样子也太冒失，没有把握，所以说现在只规定了两种，法律规定和习惯。

再补充一句，那这个法理是不是就一点不能用呢？也不是。那么会不会立法机关有这样考虑呢，如果我们的法律上正式写上了可以使用法理，会不会因为我们国家的国情，比如说我们的法院队伍法官人数众多，水平参差不齐，社会的复杂性和法官动不动就引用了所谓的法理来裁判案件呢？所以说会不会因此而引起混乱呢？这是我个人的推测，立法机关在这里没有明文的写上法理，可能也有这些考虑。

这里要补充一下，前面我们已经讲到了法律规定、习惯、最高法院司法解释、指导性案例，前面不是说到诚信原则吗，诚信原则、公序良俗原则都可以作为裁判的依据呀，那它在这个

法律适用上处于什么位置呢？我们就举这个诚信原则为例，它处在什么位置？它应该处在指导性案例的这个位置。这个问题过去研究不多，我在这里讲的是介绍国外的经验。

国外的经验是这样的，如果说你裁判的这个案件没有法律规定、没有习惯，像我们国家也没有最高法院司法解释，这个时候有案例，我们叫“案例”了，国外叫“判例”。在这个时候你怎么适用判例和适用诚信原则呢？外国判例是这样的，如对本案有一个判例，那就按照这个判例来裁判本案会得到什么结果。我们再分析，假设我们直接用诚实信用原则来裁判本案会得到什么结果。如果这两种结果是一致的，那我们就用判例。我们国家就指导性案例，那我们假设用诚实信用原则裁判得到什么结果，如果这两个结果是相同的，好，那本案就直接适用指导性案例，如果这两个结果不同，那就不能使用这个指导性案例，就应该直接使用诚实信用原则。那是不是诚实信用原则来管控指导性案例呢？因为社会生活很复杂，指导性案例或者国外判例并不见得是放之四海而皆准，如果在本案发现了适用判例结果和适用诚实信用原则不一致的，那就适用诚实信用原则。这是补充一下，这是过去没有深入研究，这里介绍，供同志们参考。

下面请大家看第十一条，这一条同志们一看，这不就是特别法优先吗，这还用说吗？特别法优先是我们法律人最常用的，往往好多案件都会发现在法律上有好多条文有规定，《合同法》有规定，《拍卖法》有规定，招标、投标法有规定，不仅如此，合同法总则有规定，买卖合同有规定，民法通则还有规定。就是当一个案件在法律上有好多规定都与它有关，看起来好像都能够适用的情况下，那我们选用哪一个呢？我们就按照特别法优先。我们看这两个规定、三个规定相互之间的逻辑关系，哪一个是一般法，哪一个是特别法。属于一般法也可以叫基本法，特别法与基本法的关系它是一种逻辑关系，特殊的、最特殊的它是特别法，抽象一点的它是一般法。

同志们在过去办理案件、裁决案件，当说裁决的案件《合同法》有规定，《民法通则》也有规定的时候，同志们适用哪一个呢？优先适用《合同法》，这是同志们的经验。那如果《合同法》有规定，《拍卖法》还有规定呢？那同志们会优先适用《拍卖法》的规定，这就叫特别法优先。我们过去的实践当中都用特别法优先原则来处理《合同法》、《物权法》与《民法通则》之间的适用关系。看起来好像这个原则不用讲我们都懂，但是现在我要告诉同志们的，就是说这个原则在本法生效之后，它的适用要注意，它有很大的变化。这个变化在哪里呢？民法总则生效之前，《合同法》与《民法通则》是特别法与一般法的关系。《合同法》有规定，《民法通则》有规定，应该优先使用《合同法》。只在《合同法》没有规定的时候，你才可以退回去适用《民法通则》。但是本法一旦通过生效，本法有规定，《合同法》有规定，你绝不能优先使用《合同法》，你要优先使用本法。这道理在什么地方呢？道理在民法总则是作为民法典的第一编总则编来制定的。那合同法、物权法、继承法、婚姻法，它就将成为民法典的各编，物权编、合同编、侵权编，因此本法它和合同法、物权法是在同一个位阶，就像我们会场的台阶一样，在同一个台阶上。那在本法生效之前，它不在一个台阶。本法生效之前，我国的宪法体系是单行法体系，在单行法体系当中，民法通则相当于基本法。所以说民法通则的规定和合同法的规定不一致，优先使用合同法；那本法一旦生效，我们这个立法体系就变了，我们是一个民法典，一整部民法典，本法是民法典的第一编《总则》，合同法、物权法、继承法、侵权法、婚姻家庭法经过适当的一些立法程序，它就要作为民法典的一个分编，它是在民法典上是总则和分则的关系，它们同是民法典的一部分，更何况本法制定当中改变了很多这些单行法的内容，合同法的制度本法把它改了。所以说本法一旦生效，本法民法总则和合同法、物权法就不再构成一般法和特别法的关系。就不再适用特别法优先。那

不再适用特别法优先，本法生效以后，本法的规定和合同法不一致，那我们裁决案件我们适用哪一个呢？我们应该适用本法民法总则的规定。那我们适用民法总则的规定，不适用合同法的规定，这是一个什么法律原则呢？这是一个法律的新旧原则，新法改变旧法、变更旧法、废止旧法，就是在法律适用当中另一项法律适用原则，所以本法是新法，改变了合同法，所以说要适用本法。

那第十一条所说的其他法律对民事关系另有特别规定的，依照其规定。它说的“特别法”是指谁呢？那绝对不是指物权、合同、侵权、婚姻、继承，它是指的公司、票据、海商、保险、证券、知识产权。第十一条现在说的其他法律，是指民法典之外，将要在民法典之外存在的这些商事法，知识产权法。所以这是要跟同志们做一个解释。