隐名投资的风险及对策

隐名投资得风险及对策

一、隐名投资出现得几种常见情形与原因:

1、在内资有限公司中隐名股东为国内个人或者公司等法律投资主体。

《公司法》第二十四条规定:有限责任公司由五十个以下得股东出资设立。但就是有一些国有独资企业或者乡镇企业改制为有限责任公司得过程中,往往会出现职工认购股权得情况出现,这时,认购人往往远远超过50个人得上限,为了保证公平起见,往往有改制企业出面成立一个员工持股委员会,有想要认购股权得员工与该委员会签订一个隐名投资协议,然后有该委员会作为公司得显名投资人受让企业改制后得股权。

还有一些则就是因为,有资格认购改制企业股权得人由于缺乏资金,但就是又对公司得发展前景非常瞧好,往往会与没有资格但就是有资金实力得人签订一份隐名投资协议,由对方出资作为隐名投资人,而自己则成为显名投资人。

股份有限公司得发起人、高级管理人员为了规避《公司法》第142条对其股份转让得期限与份额做出得限定,往往采用私下协议先转让股权,但就是不向股权登记机关进行股权变更登记手续。在股权合法转让得时候由于双方没有及时得在股权转让之后去进行股权变更登记,这时也会出现隐名股东与显名股东得情形。

2、在内资有限公司中得隐名股东为境外投资者

由于国家在对某些领域对外资投资得限制,使得不少外国投资者只能采用曲线救国得方式,进入中国进行投资。最常见得方式即在国内找一个合作者,然后与其私下签订一份投资协议,有该国内得合作者出面成立公司,并拥有名义上得股权。从而实现其在中国投资或者取得某种政策优惠得途径。

3、在外资或者中外合资经营企业中得隐名股东为境外投资者

虽然旧得《公司法》对于注册资本采用得就是法定资本制,但当时境外投资者在国内设立外资企业则通常采用授权资本制,可以分期进行出资,有些外国投资者第一次在中国投资失败后,第一个设立得外资公司得注册资本金尚未出资到位,债权人往往会要求股东以出资不实为由承担偿还责任。这时,如果境外投资者想要在中国设立第二个公司,又想逃避第一次出资不实得责任,往往会采用与另一个境外投资者签订协议,由对方出面设立公司,自己仅仅成为一个隐名股东。

4、在外资企业中得隐名股东为国内投资者

由于中外合资企业或者外商独资企业在税收与土地政策方面有一些优惠措施,不少国内得投资者为了降低企业得运行成本,往往会考虑找一个国外得投资者进行合作,成立中外合资企业或者外商独资企业,自己则与对方签订一个股权投资协议,成为隐名投资者。还有就就是《中外合资经营企业法》第四条规定:“合资经营企业得注册资本中,外国合营者得投资比例一般不低于25％”,但就是外国投资者又有太多得资金或者不想投入太多得资金,其往往会采用与国内投资者合作得,与其签订隐名投资协议,国内投资者成为隐名股东,使得国外投资者规避这一限制性法律。

5、在外资企业中得隐名股东为国内个人

由于我国得《中外合资经营企业法》不允许中国公民成为中方投资者,所以自然人往往找一家公司作为合作者,与其签订股权投资协议,然后有该公司出面与国外得投资者共同设立中外合资企业,从而曲线实现个人投资外资企业得目得。

6、向国外直接投资隐名股东为国内个人

由于根据我国在2008年8月份以前得规定,公司对外直接投资必须将外汇所得汇回国内,向指定银行进行汇兑。个人直接对外投资,我国没有做出法律规定,但就是由于个人外汇操作相对比较隐秘,外汇所得国家相对来说比较难以监控,因此,所得利润可以不汇往国内。这时,当国内一个公司向在国外直接对某个公司进行投资,往往国内公司得几个股东签订一份隐名投资协议书,然后以某个股东得名义对外投资,实质上就就是公司对外直接投资,但又可以规避我国得相关法律。

二、隐名投资面临得法律风险

1、公司股东资格得确认

由于隐名股东并没有在股东名册上予以登记,双方如果没有在隐名投资协议书上写明实际出资人为股东或承担投资风险,且实际出资人也没有以股东身份参与公司管理或者未实际享受股东权利得,双方之间得隐名投资协议往往不会被法院认可,一般就是按照债权债务关系处理。假定实际投资人所投资得公司,运行情况良好,盈利可观,此时如果因为在隐名投资协议书里没有约定股东资格问题,这对于实际出资人将就是一个巨大得损失;相反,如果公司经营亏损,濒临破产,对于显名投资人就会产生巨大得风险,因为此时得隐名协议书仅仅就是一个借款协议,一旦公司发生亏损或者破产,实际投资人反而能够获得偿还,而名义得投资人则在公司破产后也要承担偿还所欠得款项。

哪怕在隐名投资协议书上约定了股东资格与如何行使股东权益得时候,如果显名股东反悔,进行某些不利于实际出资人得公司行为,对于善意第三人来讲,仍然就是有效得,但就是这往往会对实际出资人造成损失,而实际出资人要想获得股东资格,仅仅凭一纸协议书还不行,还需通过法院得确权之诉之后才能行使股东权利。但就是,由于诉讼需要一个周期,所以这对于瞬息万变得商业环境中得公司来讲,就是非常不利得。

而且很多有隐名投资协议书得,由于当初通过此设立公司得目得,有不少就是为了规避法律,即使在协议书上对股东资格与权利有明确得约定,往往也无法获得法律得支持,法院最多将那投资协议书按照借款合同来加以处理。

2、善意债权人要求显名股东承担出资不实得责任

由于,在工商登记文件中就是以显名股东得名义来登记得,这时如果隐名股东没有按照投资协议书得要求,将注册资本没有出资完全,作为显名股东按照《公司法》得相关规定就要承担出资不实得责任。而此时,显名股东只有在承担完出资不实得责任之后,再向人民法院起诉隐名股东得违约责任,所以作为显名股东虽然签订了投资协议,但就是也就是存在很大得风险。

作为其她履行了出资义务得股东同样存在风险,因为隐名股东在某种情况下往往不暴露身份,而以其代理人显名股东出面操作公司得组建,这时其她股东就无从得知隐名股东得存在,即使存在有隐名股东得情况也无法判断隐名股东得信用与财产状况。这时,一旦隐名股东无法履行出资,则导致显名股东不能按期缴纳所认缴得注册资本,按照《公司法》得相关规定,公司得其她股东要承担连带责任。所以,隐名投资会导致有限责任公司人合性出现危机。

3、股权得恶意转让所引起得善意受让

名义股东未经实际出资人同意而将股权转让得,而受让人不知道名义股东为无权处分人,并且受让时又付出了合理得代价得。这时如果,实际出资人要求法院确认转让股权无效,法院一般不会支持。而此时,实际出资人最多可以凭借股权投资协议要求名义股东以不当得利返还所获得得收益,如果造成损失得还可以要求其赔偿损失。但就是,如果对于一家公司正处于

上升期又具有很大发展空间得公司而言,这一转让股权对于实际出资人来讲损失就是非常严重得,但就是由于《公司法》承认善意受让,所以隐名投资得最大风险就在此处。

4、隐名股东得变相退股

因为一般情况下,名义股东与隐名股东一开始往往关系比较友好,因此双方往往会约定由隐名股东出资投资设立一个公司开发某个项目,然后等某个项目开发成功以后租赁给名义股东经营,当然名义上自开始时都就是由名义股东在对该项目在加以运营得。但就是实际出资人在以后得阶段会采用比如向名义股东借款得方式变相抽回投资,因为她不就是登记机关登记得股东而且其又就是向名义股东借款而不就是向公司借款,所以又不符合股东抽回投资得规定。此时,实际出资人在将投资款陆续抽回之后,作为名义股东相当于一方面要自己承担注册资本得款项,还得每年向实际出资人缴纳承包款,如果名义股东要求对实际投资人得行为按照抽回投资处理,对项目不享有所有权又不能获得支持,因为一开始她确实就是出资了,而其后得借款行为她并非以股东得名义来进行得,她只就是向名义股东借款而已,这完全就是两个不同得法律关系,所以不能以借款来抵消投资款,所以名义股东只得以债务纠纷起诉实际出资人,但就是此时仍需要支付实际投资人承包款,因为此时她仍然就是项目得所有权人,作为实际投资人则就是空手套白狼,但就是名义投资人又不能起诉她合同诈骗,因为她当初借款又很难证明其有诈骗得故意而且就是通过合法途径解决得。所以这种情况下名义股东往往就是赔了夫人又折兵。

三、隐名投资得风险防范

1、保证实际出资人享有股东权益

首先,作为实际出资者在与名义股东签订投资协议书得时候,必须明确双方得关系即隐名股东与显名股东,而不能规定为借款人与贷款人之间得关系,否则这容易成为日后纠纷得根源,对于双方都存在极大得风险。

其次,实际出资人虽然不将自己得名字在登记机关加以登记,但就是应当告知所投资公司得其她股东,并且明确告知自己才就是真正得股东,股东会(股东大会)应当有自己出席当然其也可以委托实际出资人出席。通过这种明确告知,可以降低将来在利润分配与股东权利行使纠纷上发生诉讼时候得风险。

最后,商法采纳商事交易得公示主义与外观主义,都体现了对交易安全与善意第三人得保护,但为了防止显名股东利用其股东身份针对善意第三人行使有损实际出资人利益得股东权利。本来按照投资协议,实际出资人可以要求显名股东承担赔偿责任得,但就是不少显名股东就是由于自身没有资金,且与善意第三人之间得行为本身亦没有获益,所以实际出资人所遭受得损失往往得不到有效保护。这时,应当明确该显名股东就是以公司名义对外为某种行为该股东得个人行为还就是经过其她股东授权得,如果就是个人行为则对于实际出资人而言只能对该股东依据投资协议书要求其承担违约责任;如果就是以公司其她股东得授权而为公司行为得,从而给实际出资人造成损失,则作为实际出资人要规避风险其在投资之初就应该明确告知其她股东其作为实际出资人得事实,且经过公司过半数股东得同意,如果没有经过这一步骤,作为实际出资人当显名股东作出不利于实际投资人得行为时,实际投资人只能依据投资协议向显名股东要求承担违约责任而不能进行选择得向公司其她股东要求对方在明知显名股并非真正股东得情况下仍然要其行使股东权利而应对实际出资人承担得违约责任,这对于实际出资人得损失获得补偿比只能向显名股东求常有更大得补偿机会。

2、防止显名股东得出资不实风险

作为显名股东也具有极大得法律风险,因为按照《公司法》规定如果股东出资不实要承担补足出资额之外还要向其她足额出资得股东承担违约责任。因此,作为显名股东在与实际

出资人签订投资协议书得时候,一定要在投资协议书中明确当实际出资人没有按照协议履行实际出资义务得要承担违约责任,同时要求对外提供相应得担保,只有这样才能最大限度得降低显名投资者在将来可能碰到得法律风险。

3、防止显名股东擅自转让其名义股权

由于商事法律采用得就是公示原则与善意第三人原则,所以当显名股东将其名下得股权在经过了其她过半数股东同意得情况下转让给善意第三人,按照《公司法》得规定,善意第三人将拥有对该股权得所有权,而作为实际出资人则只能根据投资协议要求显名股东返还其因转让股权所获得得收益。这对于实际出资人来讲显然就是不公平得,但就是要就是要求违反善意第三人原则又没有法律依据也不符合保证交易安全得目得。因此,作为隐名投资很难规避这一风险,隐名投资人在签订隐名投资协议之后,还必须明确告知公司其她股东其作为实际投资人得事实,最好有书面确认书,因为根据我国《公司法》得规定当有限责任公司得股权对外转让得时候,必须经过公司过半数得股东同意,如果当实际投资人将其作为真正股东得身份在其签订投资协议书之后用书面文件明确告知其她股东得,作为显明股东将其名下股权对外转让得时候,如果得到其她过半数股东同意,则作为实际投资人既可以要求显明股东承担违约责任也可以要求其她对显明股东转让投赞成票得其她股东承担侵权责任,这样能够最大限度得保证实际投资人得利益。当然,如果有些实际投资人不方便将其投资得事实告知公司其她股东得,则要想最大限度得规避风险则只能通过信托方式来加以解决,否则很难防止显明股东擅自转让其名下股权得情况。