论我国立法监督制度中的附带性审查——兼析《立法法》关于立法监督之规定(1)

第３ｊ卷第１期、ｕｌ３ｊ＼ｏ１

郑州托学学报（哲学社套科学版ｊ

ＪＯＵＲＮＡＩ．ＯＦＺＩｔＥＮＧＺＨｏＵＵＮＩＸ／ＥＲＳＩＴ、

论我国立法监督制度中的附带性审查

——兼析《立法法》关于立法监督之规定

｝ｊ月

苗连营。沈开举

【郭州大学法学院．坷南郑州４５ｔ＞００５２）

摘要：单纯由国家权力机关承担立法监督职责存在着难以克服的缺陷，只有把立法机关的抽

象性审查同人民法院的附带性审查结合起来，寸可能使立法监督工作真正落到实处附带性审查不

仅在理论上是必要的．而且在我国的司法实践中已大量存在。为了使其更为有效地运转．附带性审

查厘当采用级剐管辖的原则，同时应当具备附带性、非终局性、审查范围有限性的特征．ｔ立法法”关于立法监督的规定有着十分重要的恚义．但仍有值得改进之处。

关键词：立法监督：附带性审查；抽象性审查

中图分类号：ＤＦ３１文献标识码：Ａ文章编号：ｌ００１一Ｓ２０４（２ｎ（一？）０ｌ一÷，旧６ｆ］６

一、问题的提出

根据现行宪法及有关法律的规定．我国的立法监督职责主要是由国家权力机关担负的。这种监督横式契台了我国的国家体制和民主集中制的活动原则．从理论｝讲可以保证立法监督Ｌ作的权威性和科学性，但其在运作过程中所显现出来的种种缺憾，却使人无法不对该体制是否完备和可行提出疑问。迄今为止．有关的国家权力机关几乎还尚未行使过立法监督方面的职权．规范性文件因与宪法、法律相抵触而被撤销的事例还从未出现过。然而，这种状况并不意味着目前我国的立法上作不存在问题或者国家权力机关没有机会和必要去履行这项职责．而只能说明现行的立法监督机制尚未有效地启动和运转立法实践中大量存在的“无序”现象与立法监督职权的虚置形成了巨大的反差，这促使人们去思考和分析我国立法监督机制发生梗阻的症结所在。

笔者认为，完全由国家权力机关（立法机关）承担立法监督职责这一模式本身存在着先天不足。从我国法律的现有规定来看，立法监督程序主要是通过批准和备案两种方式来启动的。自治条例、单行条例以及较大市的地方性法规都需要经过法定的批准程事后才能牛效或施行。这种生效前的“批准”是一种典型的事先监督，属于抽象性审查。行政法规、地方性法规、各类规章等．均须依法定程序向有关国家机关备案。需要备案的规范性文什．备案并不是其生效的必经程序，在备案之前就ａＪ以生效实施，扶这个意义上讲，备案应属于一种事后监督。然而．且不论备案目前尚未发挥其应有的监督功能．即使庄其怍用得以充分发挥的情况下，备案和批准一样电只能是一种抽象性审查。因为。根据《立法法。的规定，需备案的规范性文件．都应当在公布后的。０ｎ内报送备案，在颁布生效后短短的３｛＿】ＬＩ内进行备案审查．是很难发现该规范‘陟文件在实施中有什么同题的。因此．它和生效前的批准审查一样．只能事先预防可能有问题的规范性文件出台或实施．而不口『能起到事后纠偏的作用。而且、国家权力机关的肚质和地位决定了它埘规范性文什也只能进行这种抽象的原则性审查．即主要是依靠理性的、逻辑的推理来预见或发现规范性文件本身昕町能存在的偏颇．而不是结合具体个案去进行实证性的分析和判断。

抽象性审查可以防患于未然．但是．它的局限性也是显而易见的。因为批准机关和接受备案的机关无论多么认真负责、字斟句酌，都小可能对法的适用过程中所出现的千变万化的社会现实作出洋尽无遗的预测和评价。而在许多情况下，规范性文件本身所存在的问题只有在实施过程巾才能暴露出来井为人们所发现和注意。不直接从事法的适用的立法机关

收稿日胡川，一１—０，３一郢

作者简介：苗连营（１９６５一）．男．河南延滓人．耶州大学｝杰学院教授：沈开举【ｌｑ９２１．男，河南固精ｋ．那州＾竽矬、学院副教授９６?

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是无法感受、至少是无法及时而又真切地感受到法本身听存在的问题的，尤其是在未建Ｆ起正常的规范化的监督渠道和信息反馈机制的情况下，更是如此昕以，单纯由国家权力机关监督审查规范性文件．存在着无法克服的缺陷，如果再考虑进其它凶素．例如国家权力机关组成人员的素质有待于进一步提高．监督机制还不健全等等，我们就更无法对现行的立法监督体制抱过高的期望ｒ。

二、ｉ立法法》的进步与不足

、立法法∞显然意识到了抽象性审查的固有缺陷．首次明确规定丁立法监督的事后审杏程序（即第９ｎ条和第９１条的规定）。这对于维护国家法制的统一和尊严．有效地解决下位法和上位法之间的冲突．具有十分重要的意义。特别是第９１条第ｌ款规定，对于在审杏中发现有『口】题的规范性文件．先向制定机关提出书面审查意见，然后由制定机关在两个月内研究决定是否修改；只有在制定机关不主动予以睁改的情况下，才可能被立法监督机关直接予以“撤销”．这就弥补了以往对于与上位法相抵触的规范性文件仅仅有“撤销”一种监督处理方式的不足。因为从实际情况看．仅适用“撤销”一种方式显得过于单?．缺乏灵活性对于和上位法全局性相抵触的规范性文件当然应浚明示宣布加以撤销。但更多的情况往往只是下位法的个别条款或内容存在问题．对此没必要撤销整个规范性文件．完全可以责令制定机关在一定期限内自行纠正＝这样既町促使制定机关及时修改有关的规范性文件．叉为修改预留了时问，避免马ｒ撤销有关的规范性文件而可能造成的立法上的空白与实践中的混乱；同时．这也契合了中国传统的社会文化背景．有利于建市和谐的工作关系和沟通机制．避免立法监督机关与规范性文件制定机关之间发生直接冲突。然而，《立法法ｋ关于立法监督的有关规定仍有值得商榷与改进的地方。

首先，从适用范围看．《立法法≯仅简单规定了”行政法规，地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律相抵触”的请求进行审查程序．但在法律与宪法相抵触、规章及其他规范性文件与宪法或法律相抵触、地方性法规及其他规范性文件与行政法规相抵触、市的地方性法规与省级地方性法规相抵触以及规章及其他规范性文件与地方性法规相抵触等等情况下．该如何启动监督程序，应由准请求进行审查以及由谁接受这种审查请求．审在的步骤、方式、期限如何？对于诸如此类的问题，《立法法》没有作出任何规定寺法监督本来是理论界和实际部ｆｊ长期以来极为关注的一个问题．面对大面积的、长时期的

妒｝去监督疲软现象，人们本柬对％立法法寄子ｒ很高的期望，希望４立法法一能够在这方面彳丁听突破和创新。然而，《≯法法》在请求进行监督审查释宁中却对许多立法冲突现象根本未于涉及．这不能不说是重大疏漏，

其次，从立法技术的角度看．＊Ｆ法法”把请求进行违宪违法审查分为两种情况，一是“提出进行审查的要求”，一是“提出进行审查的建议”，人们不禁要问，“要求”、“建议”与议案是什么关系？国务院、中央军委、最高法院和检察院等都是法定的有权向全国人大常委会提出议案的主体，即对于属于全崮人大常委会职权范围内的事项．这些提案主体都有权提出有关的议事原案，以供全国人大常委会审议和表决。为什么在其他事项上提出的是“议案”．而在立法监督方面却变成了“要求”呢？《立法法》摒弃使用“议案”这一规范化术语的法理根据何在？对于“议案”，有权机关是必须接受并加以处理的；对于“要求”．有权机关是不是可以搁置不理呢？或者仅由有关的委员会提出意见就算了事呢？这是不是“议案”与“耍求”的区别不得而知，如果真是这样．那又怎幺能强化立法监督的权威与实效呢？

至于“审查的建议”，的确有关的“国家机关、社会团体以及公民”都可以提出，但是在《立法法≯上对此作出明确规定有多大的理沦意义和实践价值呢？因为。虽然这些建议可能有较大的社会价值，应受到决策机关的重视，但却不应该像议案那样进入议事稚序．立法监督机关对此并不负有必须接受并加以处理的义务。任何机关、组织、公民都可以在自己认为适当的时候、以适当的方式提出“进行审查的建议”，对于这些建议的提出主体、提出程序、处理方式，法律根本没有必要做出规范或限制，另外．《立法法Ｄ的这一规定似乎是要让所有的国家机关、社会团体和公民个人都来参与立法监督．以使屯法监督上作根植于人民群众之中。但是，这一制度的施行必须以公民具有较高的法律素养和文化水平为前提．否则可能会徒增诉累。据统计．联邦德国公民的宪法控诉，大约有９８％根本未经审查就被宪法法院认为“没有价值”而否决掉了。就是经过正式开庭审理的绝大多数也都认为受审查的法律、法令或“公共权力”为“合宪”而驳回控诉［１］（ＰⅫ、。显然，现阶段我国公民的整体素质更难以适应请求进行违宪违法审查的要求。我国宪法也早就规定：“全国各族人民……负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责＝”但其效果究竟如何呢？如果一项新制度创立之后长期不能运转，那么势必会造成人们对该制度的玲漠和疏远．这将极大地损害制度的权威和人们对制度的信心

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况且，现有的批准、备案、撤销等法定的监督方式尚未真正发挥作用．再设置一个在程序上和技术上都存在诸多困难的全民参与立法监督机制，又如何保证它能达到预期的效果呢？目前，加强立法监督工作的关键不是在制度层面进行另起炉灶、伤筋动骨的重新构造．而应该在现有资源的基础上去寻找思路。其实，有关的组织以及公民如果认为下位法Ｉ一】宪法、法律相抵触的．不必要直接向全国人大常委会提出审查的建议．而应该向第９０条第ｌ款规定的提案主体或常委会的工作机构以及专¨委员会提出，对于有价值的建议．可以由它们再按法定的程序和方式向全国人大常委会提出。通过这个环节，可以把大量的无价值的建议过滤掉，以使全国人大常委会集中时间和精力进行重大的、实质性的立法监督。

再次．从操作层面来看，《立法法》只是完善了立法监督的某些程序环节．但并没有跳出传统的立法机关监督制度的窠臼，立法监督权仍主要由全国人大常委会行使．常委会Ｊ二作机构和专门委员会则在监督过程中发挥具体的、举足轻重的作用（进行研究、审查、提出意见），其他中央国家机关在立法监督中能发挥的作用只是“提出进行审查的要求”。然而目前在立法实践中，不少法规和规章在制定颁布以前就已经向批准机关、接受备案机关的工作机构或专门委员会征求过了意见，并且按照所提意见作了相应的修改．然后才予以制定并报送批准或备案的。显然，在这种情况下．让批准机关或备案机关否定自己已经审查通过的规范性文件，是十分尴尬的，更重要的是，即使是根据有关“请求”而进行的审查．仍然是由立法机关承担的．这种性质的审查只能是一种脱离了个案载体的抽象性审查，仍然有其自身局限。为此，笔者认为应该引入附带性审查的概念，使司法机关对规范性文件被动的附带性审查与国家权力机关主动的抽象性审查相结合。以使立法监督制度能够真正发挥其应有的功效。

三、附带性审查的实证分析

所谓附带性审查，在我国应该是指人民法院在审查具体案件的诉讼过程中，园提出对该案件所适用的规范性文件是否与上位法相抵触的问题．而对该规范性文件所进行的审查。相对于国家权力机关所进行的那种不以争诉发生为前提的抽象性审查而言．附带性审查又可称为具体性审查或个案审查。

法院在审理案件过程中．可以进行、而且必须进行附带性审查，这是一个不容否认的事实，在当代任何一个民主法治国家，建立缜密完备的法律体系都是其法制建设所不懈追求的目标．因此。法官们案头?９８?

昕摆放的决不呵能足一部单纯的法律叉什．而是一大堆由不同主体制定的、效，Ｊ等级不同的、内存』。泛的、种类繁多的各个规范性史什的综台体．压样．住解决－‘个具体的争诉时，摆在司浊饥走向前的首要任务就是对法律义什的选择适用如果整个法律体系非常完美、秩＾：井然．各个规范性文件之间高度和谐统～．小存在哪怕足些微的冲突和抵触．那么．法律文件的选择适用也就简译多Ｊ’．法’Ｒ＋ｆｆ］只需机械地紧扣条文，把凋整废类案件所涉驶的社会关系的法律规范运用到该案件中去就行Ｊ’，这时．选择适用法律规则的任务也就不会那幺艰巨，附带性审查的性质也就不会那么明朗，但是。实际情况远非如此简单．法律规范与社会现实之间并非一一对应的关系．有限的法律规范永远不可能穷尽无限的｝｝会现实，成文法永远不可能为所有的案件提供出现成的标准答案。所以，法律的适用过程决不仪仪是一个简单的对号人座问题，它要求法官们富有创造性的对有关的法律规则进行权衡比较。同时，由于多种因素的影响，规范性文件之间的矛盾与冲突即使在法治比较发达的国家也在所难免，更何况在我们Ｉ这样一个立法机关之问的关系尚未理顺而社会关系叉在急剧变动的国家。出现这种情况就更胥稀奇、对此．弦院决不应该采取回避的态度，而应积极主动地进行价值判断．选择应该适用的规范性史什，排斥不应该适用的规则，以维护国家法制的统一，事实｝．当我们在理论上对这一问题还感到困惑相心存疑虑（可能主要是担心这是不是类似于三权分立下的司法审查制）的时候．法院早已在悄悄地从事这项上作ｒ实例一：黎德胜诉广东省番禺县土地管理局‘案［２］（Ｐ１９６—１９９）的关键就是一个法律适用问题。原《土地管理法》第４５条规定：“农村居民未经批准或采取欺骗手段骗取批准．非法占用土地建住宅的．责令退还非法占用的土地。限期拆除或没收在非法占用的土地上新建的房屋。”据此规定．黎德畦ＩＦ法占地所建的篮球场、游泳池等新建的建筑物和设施似乎不应在没收或拆除之列但足．国务院发布的《土地管理法实施条例》则将没收的范围由“房屋”扩展至“建筑物和其他设施”。最后．法院认定十：地管理局的处罚决定符合?（土地管理法实施条例?的规定，应予以支持。这一判决实质上是认定丁《｛．地管理法实施条例》这一行政法规的有关规定与ｕ土地管理法一并不构成抵触。应该说．这一削决符合ｔ土地管理法》的立洼宗旨，因为《土地管理法．的立法目的就是制止非法占地．如果只能没收或拆除岛屋．而对其他建筑物或设施４ｉ能没收或拆除．则无法实现制止非法占地、保护土地资源的ＩＪ的

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实例二：陈乃信诉福建省霞浦县渔政管理站一案：３：【Ｐ１ｓｌ１８９）昕争议的焦点仍是一个法律适用问题：渔业法规定：“未按本规定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的．没收渔获物和违法所得．可以并处罚款：情节严重的．并处以没收渔具。”没有规定可以没收渔船。、福建肯实施，渔业法ｊ办法ｐ则规定，情节严重的．可以没收渔船。地方性法规的规定显然与法律的规定存在出入．这一同题逐级上报至最高人民法院．最高人民法院经研究并征求有关部门的意见后．认为上述地方性法规的规定与渔业法的规定不一致人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的．应当执行法律和行政法规的规定。遵照最高人民法院的这一司法解释．法院认定霞浦县渔政站所作的没收渔船的处罚决定．适用法律错误。

这类案件不胜枚举．它＂Ｊ都涉及到对规范性文件的审查判断和选择适用问题。可见．虽然法律没有明确规定法院有进行附带性审查的权力，但它已经成为一种事实而广泛存在于司法实践活动之中。显然．其生成并非来自于一种预先的设计．而是一个自然而然的过程．有其自身的内在合理性。因为，法院作为专门的法律适用机关，最易及时察觉各层次、各种类的规范性文件之间，是否以至何处存在着矛盾与冲突．由法院对规范性文件进行审查监督可以说是正得其所。同时，从上述案例我们可以发现．对有关的规范性文件进行审查判断和选择适用是诉讼得以正常进行的前提，而且，不同的选择和判断对案件的最终处理结果起着决定性的作用：依据不同，判决结果则会大相径庭。然而．尽管人民法院在司法实践中对附带性审查已经作了大量的探索并提供了许多宝贵的素材，但由于这一问题的理论研究极为薄弱。加之立法上的空白．使得法院在处理这类『ⅡＪ题时随意性较大，缺乏成熟一贯的统一标准。在黎案中．虽然行政法规的规定与法律不一致，但法院从土地法的立法宗旨出发．并不认为行政法规与法律相抵触而拒绝适用之；而在陈案中．地方性法规也是扩大了没收的适用范围．但法院严格从渔业法的字面规定出发．认定地方性法规和法律相抵触，因此不予适用。这种状况客观地要求对附带性审查问题进行系统化、理论化的研究．以为实践提供科学指导，使附带性审查规范有序地发展。

四、附带性审查的模式选择

人民法院在审理案件的过程中，如果发现该案件昕适用的规范性文件存在着台宪性或合法性的问题．按照现行的作法．或者是由审判机关自行决定适用哪一个规范性文件：或者足ｒ报到ｒ级审判饥关．由其提出意见；或者是上报至最高人民法院．由其作出司珐解释；在有的情况下，最高审判机戈赴ｎ：卅司法解释前往往还璺征求立法机关工作机构的意见等等。从审查结沦的效力来看．有的只具有个别效力．而最高法院的意见则具有普遍性的司法效力总之．附带性审查的实际作法很不统一。这或许屉其在起步阶段所不可避免的现象。为了规范和完善这一制度．笔者有如下初步设想。

方案一：法院一旦认为规范性文件之间有冲突、抵触的现象，应裁定中止诉讼，将所发现的『，口Ｊ题作为议案向有法定撤销权的国家权力机关提出，由后者进行审｝义并作出决定。例如．最高人民法院。ｆ将所发现的问题作为议案向全国人大或其常委会提出：中级人民法院如果认为市的地方性法规与省的地方性法规相抵触的．可将案件移送至高级人民法院．由高级人民法院作为议案向省人大常委会提出等等。这种作法可以在一定程度上弥补现有法律关于立法监督程序规定的一个漏洞．全国人大组织法规定：各专门委员会的工作之一是审议全国人大常委会交付的被认为同宪法、法律相抵触的行政法规、地方性法规和规章等规范性文件，提出报告。这里是先被认为相抵触．然后才交付专门委员会去审议，那么．是被谁“认为”呢？法律对此未作明确规定。如粜是被全国人大常委会认为的话，那就不必再交付审议丁．全国人大常委会应该直接宣布予以撤销：而且，既然已经“认为”，那它一定是审议过了．否则．“认为”从何而来？这样的话，再交付专门委员会审议．显然足多此一举。可见．这里“认为”的主体不也该是全国人夫常委会［４］．而应该是所有有权向全周人大常委会提出议案的主体（当然包括最高人民法院），它们如果认为下位法与上位法相抵触，就可通过行使自己的提案权，要求牟国人大常委会就该问题进行宙议并作出决定。当然，法院作为直接的、专门的适法机关在发现是否抵触的问题上，显然比其它提案主体更具有优势＝

这一方案与《立法法》的有关规定基本是吻合的，其优点是可以完全在现行体制的框架内解决问题．只需从程序上把长期虚置的职权启动起来就行了．无修改法律或重新理顺关系之虞。但它的局限性也是非常明显的。首先，如果把所有的立法监督问题不加区别地都推给国家权力机关．它可能不堪重负、力不从心；其次，国家权力机关的性质以及它的议事方式和原则决定了它干１‘出一项关丁护法监督的决议．要经过漫长的路。这显然不符合诉讼经济、效率的原则．不利于及时息诉止争和社会秩序的稳定，不

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利十保护当事人的合法权益。

方案二：法院如果认为下位法与上位法相抵触的．可以直接决定小予适用；同时，国家权力机关对司法饥关的这种审查行为叉保留有最后的监督和控制权。当然．任何一个案件都存在法律适用问题．任何一个案件也部可能涉及到附带性审查问题。但如果任何一个法院都可以径行小适用某一规范性文件．在目前审判人员的素质严重参差不齐的情况下，则难以保证附带性审查的质量，同时，也与我国现行的立法体制难以协调。为此，可以考虑对涉及附带性审查的案件，采用级别管辖的原则：

１．涉及台宪性审查的案件．即如果认为法律、法规与宪法相抵触．应报送最高人民法院．由最高人民法院向全国人大及其常委会提出议案，由后者作出决定。这样就是把宪法问题从附带性审查中游离出来，法院无权对是否合宪的问题作出评价。这是因为监督宪法实施的职权属于全国人大及其常委会，解释宪法的职权又专属于全国人大常委会。特别是在我国，宪法不能进入诉讼程序、直接成为人民法院判案的根据．这使得法院否定一个规范性文件而直接去适用宪法成为不可能。但是，法院在审判活动中仍然可能发现或经当事人提出后发现，有关的规范性文件的确存在着与宪法相抵触的重大可能。“负有维护宪法尊严，保证宪法实施职责”的人民法院显然不能盲目地将有违宪嫌疑的规范性文件作为自己判案的准绳，而应裁定中止诉讼，逐级报送到最高人民法院，由其提请最高国家权力机关决定。当然，这也是在现行宪法监督制度之下，不得已而为之的作法。

２．如果认为行政法规与法律相抵触以及地方性法规与法律、行政法规相抵触的．可作为在全国范围内有重大影响的栗件，由最高人民法院管辖。

这类案件以往多是由地方法院逐级报送至最高人民法院．然后由最高人民法院以“批复”、“答复”、“意见”、“通知”、“函”等形式作出司法解释。这种解释距离审判过程太远。司法解释毕竟是从法院所固有的审判权中而派生出来的一项工作，它只有植根于具体案件的审理过程之中才能被认为是正当的、合理的。要求最高法院结合具体案件进行司法解释，可以避免目前遭到广泛批评的司法解释“立法化”的倾向，即某些司法解释明显不属于“审判工作中如何具体运用法律的问题”，而实质上属于对“法律本身进一步明确界限或作出补充规定”。显然．如果最高法院是针对具体案件中的具体应用法律问题进行解释．就不会出现这种情况。为了避免最高法院不堪重负．可以考虑让最高法院对这类案件只进行法律审查．事实问题由地方法院解决。

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３．如果认为较大的市的地方性法姚与本省、自治区的地方性法规相抵触．可作为在奉酋、自治区范围由有重大影响的案什，由高级人民法院管辖１．如果认为规章与法律、法规梢抵触的以及规章相互之间不一致的，由中级人民法院作勾第?市法院管辖，

５如果一个案件涉及刮多个规范性文件之间的矛盾与冲突．则由有权管辖的最高一级法院管辖、上述思路就是让比规范性文件的制定主体高一个层级的法院来管辖，这样在一定程度上ｎＪ－以保障审判的独立性和审查的权威性，同时也利十上一级人大常委会行使立法监督权。至于规章．由于其制定主体与审判机关之间并小存在隶属戈系．并且规章在审判活动中只有“参照”的价值而不是“依据”，所以。法院对于规章自由裁量的余地比较大．可以作为一类特殊案件由中级法院直接受理。

法院经过审查之后．对于不了．适用的规范性文件可在判决书的理由部分加以说明．但不宜在主文部分宣布撤销。主文部分只应解决禾案昕涉硬的具体争议，判决不应该是针对有关的规范性文件作出的，而且．法院也没有撤销规范性文件的权力，它只能在经过理性的审查判断之后，决定小适用有关的规范性文件。从理论上讲。我国不是判伽ｊ法国家，因此，这类案件只应废具有个别效力。当然．最高法院或上级法院的意见．下级法院都会遵照执行的．谁也不愿意去冒险适用一件被上级法院所拒绝适用的法律文件。从这个角度来看，附带性审奇叉具有普遍性的意义。

人民法院基于上述模式而进行的附带性审杏．与国家权力机关进行的抽象‘阽审查相比明显具有如下特缸：

１．附带性。即人民法院对规范性文件所进行的审查必须以具体案件的发生为前提．在束发生法律上的争诉、或者发牛Ｊ’争诉但没有诉之于法院的情况下，法院不得主动埘规范性文件进行抽象的原则性审查。可以说，附带性审杏并｛Ｅ法院的一项专门的或独立的职权。它是法院在行使审判权的过程中所必然衍生出来的一项默示权力，依附于审州权而存在。附带性审查能够把具体的社会关系、利益冲突眦及法律规则的实际操作结台起来，是通过法的适用而表现出来的一种维护国家法制统一的职能。

２．非终局性。即人民法院对规范性文件进行审查后所作的结论不具有最终的效力．国家权力机关对此有权加以政变或撤销。住西片二权分立的体制下，泌会无权直接推翻法院所作的违宪审查判决，而在我国人民代表大会制度之下．包括，＼民法院在内

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的其它国家机芰都必须对国家权力机关负责．受其监督这是我国政治制度的特点和优点，在立法监督工作中同样必须坚持这一原则。为此，可以考虑，规范性文件制定机关如果对法院不予适用的意见有异议．可以通过法定程序向该法院的同级国家权力机关提出议案，请求其定夺；国家权力机关所作的决定．法院必须执行。例如，较大市的地方性法规被省级人民法院认为与省的地方性法规相抵触而不予适用．如果较大市的人大常委会有异议，就可以报请省人大常委会，由其做出最后的决定，省人大常委会经过审议后．如认为小相抵触．法院就必须予以适用；如认为相抵触．则可直接撤销市的地方性法规。当事人如果不服法院关于规范性文件的审查结论．可以向规范性文件的制定机关申诉或反映意见．然后由制定机关按上述程序办理。同时．还需要指出的是，人民法院的附带性审查并４；否定或排斥国家权力机戈的立法监督职能．人大及其常委会仍要通过备案、批准等多种途往审查规范性文件的合宪性、合法性，并要对法院的附带性审查进行监督。所以，我国的附带性审查并非西方司法审查制的翻版，承认它的俘在并使之与国家权力机关的抽象性审查有机结合起来．这是具有中国特色的立法监督体制。

３．审查范围的有限性。合理地确定司法机关对法律规则进行审查的范围和力度，是一个具有高度艺术性的政策选择过程，它取决于一个国家的政治结构、司法权的地位、法官的素质以及法治环境和法学理论等多种因素的综合影响。司法审查只有在正当的范围内运作才可能得到承认和尊重。从可行性和合理性出发．并结合已有的经验，笔者认为，人民法院附带性审查的范围可以从两个方面进行界定。首先．人民法院不能对合宪性问题径行作出决定．这一点本文在前边管辖权的划分部分已有过讨论；其次．法院对其可以审查的规范性文件．也不是可以对该规范性文件的任何问题都要予以审查。一般说来，对规范性文件可以有四种评价，即合法与不台法．适当与不适当。与上位法不相抵触，即为合法，否则，就是不合法。但在合法的前提下．还有一个适当小适当的问题。一个规范性文什可能并不与上位法卡爿抵触．也就是没有出现违法的情况．但却可能足小适当的例如．地方性法规脱离本地实际情况不适应奉地文际需要，或者对中央立法大量照抄照搬．没有地方特色．不能解决地方实际问题等等，在这些情况卜．地方性法规虽然不存在与中央立法相抵触的情况．但却是不适当的。我们认为附带性审查的范围应限于合法性问题而不应涉及是台适当的问题．对于无法以合法性标准加以判断的适当性问题【包括政治性问题），法院不应该表达意见。因为，在是否适当的问题上，规范性文件制定机关比法院更有经验、更有发言权。法院的专长和天职就是适用法律，如果它可以在附带性审杏中对非法律问题发表意见的话，这既非它所能胜任，也破坏了国家机关的职能分工，当然，在判断是否抵触的问题上．很难预先设置一个固定的、可以操作的标准规则。虽然ｔｊ法法一，对此做了初步规定．即超越权限的、下位法违反上位法规定的、违反法定程序的法规、条例、规章．均属应改变或撤销的、不合法的规范性文件．但足．在将上述标准引入司法机关的附带性审查之中时．仍需要司法机关准确地把握时代的脉搏和法治的精髓，审视度势地进行判断。以顺应历史发展的潮流、促进社会的进步。

参考文献

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［３］最高人民法院中国应用法学研究所人民法院案例选（总第１１辑）［Ｍ一．北京：人民法院出版社－１９９５

Ｌ１］陈延庋．论我国立法监督的权限和程序：Ｊ］中国法学９９５．（３）

（责任编辑朱眷玉）

ＯｎｔｈｅＩｎｃｉｄｅｎｔａｌＲｅｖｉｅｗｏｆＬｅｇｉｓｌａｔｉｖｅＳｕｐｅｒｖｉｓｉｏｎＳｙｓｔｅｍｉｎＣｈｉｎａ

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万方数据

论我国立法监督制度中的附带性审查——兼析《立法法》关

于立法监督之规定

作者：苗连营， 沈开举

作者单位：郑州大学法学院,河南,郑州,4500052

刊名：

郑州大学学报(哲学社会科学版)

英文刊名：JOURNAL OF ZHENGZHOU UNIVERSITY(PHILOSOPHY AND SOCIAL SCIENCE EDITION)年，卷(期)：2002,35(1)

被引用次数：3次

参考文献(4条)

1.罗豪才资本主义国家的宪法和政治制度 1997

2.陈延庆论我国立法监督的权限和程序 1995(03)

3.最高人民法院中国应用法学研究所人民法院案例选 1995

4.最高人民法院中国应用法学研究所人民法院案例选 1993

引证文献(3条)

1.孙山.谭晓辉.易丽娟滨海新区"先行先试"法律评价体系要论[期刊论文]-理论与现代化 2010(2)

2.夏旭丽.李华武抽象行政行为司法审查的具体制度之构建[期刊论文]-南昌高专学报 2008(2)

3.徐少宏法治精神与当代中国法治实践[学位论文]硕士 2005

本文链接：https://www.360docs.net/doc/425027658.html,/Periodical_zzdxxb-shkx200201020.aspx