论我国民事诉讼目的之辨析与抉择

摘要：民事诉讼目的的主要学说各有利弊，其在产生时间、产生背景、角色定位及价值理念上均有所区别，在当时当地的经济、政治、社会、价值理念等多种因素的作用下，选择何种更有利于民事诉讼制度之构建与完善的民事诉讼目的论则成为关键。结合我国当前的多方因素，坚持民事诉讼目的一元论，以解决纠纷为民事诉讼之目的，程序保障为民事诉讼之功能，私权保护为民事诉讼之任务，维护私法秩序为民事诉讼之价值，持此种民事诉讼理念能更有利于民事诉讼制度的构建与完善，有效指导民事诉讼理论与实践、立法与司法。

关键词：民事诉讼目的；一元论；纠纷解决说

中图分类号：d93 文献标识码：a 文章编号：1009-0118（2011）-02-00-02

民事诉讼目的论在民事诉讼法学基础理论中居于领头羊的重要

位置，是民事诉讼法学首要研究的一个论题，其对民事诉讼法的理论构建与诉讼实践具有重大指导意义，其重要性毋容置疑。长期以来，我国民事诉讼法学研究对民事诉讼目的论这一重要论题缺乏足够的关注与研究，导致我国民事诉讼法的理论与实践、立法与司法缺乏一个强有力的宏观上的指导，制度的设计及制度之间的磨合度尚未达得最佳状态，这无疑是我国民事诉讼法学研究领域的一大遗憾。我国现行民事诉讼法未明确规定民事诉讼之目的，而民事诉讼法第二条规定的民事诉讼之任务，似乎长期充当我国民事诉讼目的

民事诉讼法练习题有答案

民事诉讼法练习题 1 . 一位美国游客和一位法国游客在中国杭州旅游时因购买旅游纪念品发生争议。现该美国游客向中国杭州某法院起诉，下列关于民事诉讼法适用的表述哪一个是正确的（）。 A应适用中国民事诉讼法 B、应适用美国民事诉讼法 C、应适用法国民事诉讼法 D、应适用双方当事人选择的民事诉讼法，既可能是中国民事诉讼法，也可能是外国民事诉讼法 2 、下列关于民事诉讼法对事的效力，不正确的说法是（）。 A 、对事的效力是人民法院依照民事诉讼法受理案件的范围 B 、对事的效力是人民法院主管的范围 C 、对事的效力是人民法院管辖的范围 D 、对事的效力包括平等主体之间因民事法律关系发生争议引起诉讼的案件 3 、民事诉讼法适用的空间范围是（）。 A 、在我国领域内发生的民事纠纷 B 、在我国领域内进行的民事诉讼 C 、我国人民法院具有管辖权的民事案件 D 、我国公民、法人或其他组织作为一方当事人的民事案件

第三章民事诉讼目的一?单项选择题 4、下列关于民事诉讼目的的表述正确的是（）。 A 、民事诉讼目的是当事人进行诉讼的目标 B 、民事诉讼目的是人民法院审理民事案件的目标 C 、民事诉讼目的是国家设置民事诉讼制度所期望达到的目标 D 、民事诉讼目的是社会公众对民事诉讼的目标 5 、作为国外民事诉讼目的学说之一的权利保护说的核心含义是（）。 A 、民事诉讼的目的是保护社会成员的权利 B 、民事诉讼的目的是确认当事人之间的权利义务关系 C 、民事诉讼的目的是解决当事人之间的权利义务纠纷 D 、民事诉讼的目的是保障当事人的请求权第七章诉权与诉一、单项选择题 6 、诉的制度是（）。 A 、由实体法规定的 B 、由程序法规定的 C 、由实体法和程序法统一规定的 D 、由实体法和程序法分别规定又统一构成的 7 、诉讼标的与诉讼请求，二者是（）。 A 、完全一样的 B 、无关的

张卫平《民事诉讼法》复习笔记(民事诉讼概述)【圣才出品】

第一章民事诉讼概述【知识框架】【重点难点归纳】一、民事纠纷 1．民事纠纷的概念民事纠纷是指由于人们之间主观意识的差异和人们所处的客观环境的不同，必然不可避概念民事纠纷特点分类自力救济民事诉讼民事诉讼研究意义民事诉讼的目的民事诉讼目的民事诉讼目的学说民事诉讼与人民调解制度民事诉讼与相邻制度的对接民事诉讼与仲裁制度概念性质、作用、地位民事诉讼法规范的种类民事诉讼中的判例、指导性案例民事诉讼法的效力民事诉讼体制的概念民事诉讼体制作为一种分析工具的价值民事诉讼体制民事诉讼体制的两大类型我国民事诉讼时体制的转型我国古代的民事诉讼民事诉讼法沿革清末至1949年的民事诉讼法新民主主义时期解放区的民事诉讼制度 1991年《民事诉讼法》的制定以及至今《民诉法》的修改民事纠纷概述

免地会在相互作用的过程中发生各种冲突。这些直接或间接涉及经济利益的冲突，是由民事法律规范加以调整的。 2．特点（1）民事纠纷涉及的是民事权利义务的争议。（2）民事纠纷当事人之间的法律关系是民事法律关系，当事人之间的法律地位是平等的。（3）民事纠纷在性质上属于私权争议。 3．分类（1）不涉及身份关系的民事纠纷。（2）涉及身份关系的民事纠纷。例如关于婚姻关系的争议、关于收养关系的争议等。二、民事诉讼 1．自力救济（1）概念自力救济是在不通过他人所设定的程序、方法和第三者力量的情况下，以自己的实力维护自已被损害的利益或权利，从而解决争议的方法、手段和过程。（2）特点 ①自力救济是在人们相互之间最早采用的、最原始的解决冲突的方法。 ②自力救济是一种最简单的、最直接的方式，在权利救济方面具有其经济性、便利性和一定程度的实效性。 ③自力救济容易导致暴力行为，使冲突性质发生转化，激化冲突并派生其他争议，缺乏社会公正性等。 2．民事诉讼

论民事诉讼程序参与原则(一)

论民事诉讼程序参与原则(一) 本文主要从现代民事诉讼正当程序保障原理的角度，运用比较分析方法，阐释程序参与原则的主要内涵和根据，然后分析程序参与原则适用的主体范围和程序范围，并揭示程序参与原则在争讼程序、非讼程序和执行程序及裁定程序中的相同体现与相异要求，最后讨论违反程序参与原则的程序后果和纠正程序或救济程序。一、民事诉讼程序参与原则的内涵和意义（一）程序参与原则的内涵程序参与原则，在英美法中被称为“获得听审机会”原则(opportunitytobeheard)。1]人们通常将“程序参与”作为自然公平的第二个原则，主要内容是：“必须给予诉讼当事人各方充分的机会来陈述本方的理由。这意味着必须将诉讼程序告知他们，并及时通知其任何可能受到的指控，以使当事人能够准备答辩。此外，还应允许当事人以适当的方式将答辩提交给法官。”2]程序参与原则，从权利的角度来说，是当事人及相关第三人所享有的“程序参与权”；从职责的角度来说，则要求法院保障当事人及相关第三人的程序参与权，禁止“突袭裁判”。诉讼当事人及相关第三人的程序参与权属于古典的程序基本权，被称为“诉讼程序的大宪章”，大体上包括“诉讼知情权”和“诉讼听审权”。诉讼知情权，或称“获得程序通知权”、“程序通知权”，属于公民“知情权”(therighttoknow)的范畴。其主要内容是：诉讼当事人及相关第三人有权充分及时了解与己相关的诉讼程序的进行情况；法院必须平等、及时地告知受到诉讼结果影响的当事人及相关第三人，使其能够充分及时地了解诉讼程序的进行情况，以便其能够充分及时地参加诉讼，行使诉讼听审权或者适时适式做出诉讼行为。法院的告知包括：(1)事前告知，即法院在作出裁判前所为的告知，比如送达开庭通知、告知诉讼权利义务等；(2)事后告知，即法院在作出裁判后告知裁判的内容；(3)救济告知，即法院应当在裁判中载明救济途径（比如复议、上诉等）。保障诉讼知情权的制度主要有通知、送达和公告制度。诉讼听审权（或称“听审请求权”），其主要内容是：在诉讼中，受到诉讼结果影响的当事人及相关第三人有权提出程序请求或程序异议、主张事实和提供证据，即便是法院依职权收集的事实和证据，（对方）当事人及相关第三人均有权充分表达意见。诉讼听审权主要包括程序请求权或程序异议权、3]事实主张权、证明权（举证权和质证权）、4]辩论权5]等。在程序方面，与诉权不同，诉讼听审权是当事人等在诉讼过程中享有的对程序事项和实体事项的获得听审或表达意见的权利，而诉权则是当事人所享有的请求开始诉讼程序的权利。至于当事人及相关第三人“使用母语进行诉讼的权利”，则是与诉讼听审权密切相关的基本权。6]至于“获得律师帮助权”、7]“获得司法救助权”8]等，属于帮助当事人行使诉权、诉讼听审权的权利，也应属于当事人的宪法基本权的范畴。（二）程序参与原则的意义程序参与原则属于程序公正和正当程序的范畴。国际社会普遍认为，为使法院裁判具有正当性，必须对诉讼当事人等作出有效的程序告知。诉讼听审原则或诉讼听审权集中体现在《世界人权宣言》第10条、《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款、《欧洲人权公约》第6条第1款、《非洲人权公约》第7条第1款等之中。德国、西班牙、瑞士和美国等国主张，程序参与权是一项宪法上的权利。比如，《德国联邦宪法》第103条第1款规定：“每个人都可以要求在法庭上进行法定听审。”德国联邦宪法法院判例以当事人享有诉讼听审权为依据，确定受诉法院应当承担通知义务，受诉法院应当将诉讼系属事实通知本案当事人。西班牙从当事人享有接受法院有效保护的权利中引申出了程序参与权，其宪法法院根据诉讼

民事诉讼法试题及答案

题有4个选项，其中只有一个是正确的，请将正确答案的序号填在括号内。每小题2分，共20 分。） 1、在生效判决执行过程中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以（B）。 A．裁定暂缓执行B．决定暂缓执行 C．裁定中止执行D．决定中止执行 2、外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利实行（B ）。 A．平等原则B．对等原则C．互惠原则D．互利原则 3、某甲向人民法院起诉请求解除与某乙之间的收养关系，一审

法院判决不准解除。某甲不服一审法院判决，向上一级法院提起了上诉，在上诉后的第5天，某甲死于车祸。此案应如何处理（C ） A．由一审人民法院终结诉讼 B．由一审人民法院驳回上诉 C．由二审人民法院终结诉讼 D．由二审人民法院驳回上诉 4、李某于6月10日接到判决书， 6月15日当事人所在地发生水灾，交通断绝，6月23日方消除障碍。6月24日当事人向人民法院申请顺延上诉期限，经法院审查，决定准许，顺延后的上诉期限应截止到（C）。 A．7月1日B．7月2日C．7 月3日D．7月4日6、当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在（A）提出。 A．申请再审时B．再审审理时 C．再审审理前D．再审判决前

7、下列哪种案件的生效判决、裁定，当事人可以申请再审（A）A．对不予受理、驳回起诉的裁定 B．解除婚姻关系的判决 C．依照再审程序审理后维持原判的案件 D．按照公示催告程序审理的案件 8、当事人、法定代理人可以委托（B ）作为诉讼代理人。A．一至三人B．一至二人C．二至三人D．三人 9、在认定财产无主案件中，公告期间有人对财产提出请求，人民法院应当（C）。 A．裁定中止原特别程序B．按再审程序审理 C．裁定终结特别程序，告知申请人另行起诉 D．重新立案，和原案合并审理

民事诉讼法名词解释

名词解释： 1.民事纠纷：又称民事争议，是法律纠纷和社会纠纷的一种，具体指平等主体之间发生的、以民事权利义务为内容的社会纠纷。 2.民事诉讼：指人民法院、当事人和其他诉讼参加人，在审理民事案件的过程中，所进行的各种诉讼活动，以及由这些诉讼活动所产生的各种诉讼关系的总和。 3.民事诉讼目的：指国家设立民事诉讼制度所期望达到的目标或结果。 4.民事诉讼模式：指民事诉讼制度和程序运行所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象和概括。 5.当事人主义：指在民事纠纷解决中，诉讼请求的确定，诉讼资料、证据的收集和证明主要由当事人负责。 6.职权主义：指在民事诉讼中，程序的进行以及诉讼资料、证据的收集等权能主要有法院担当。 7.民事诉讼法律关系：受民事诉讼法律、法规所调整的在民事诉讼过程中所产生的法院与诉讼参与人之间的法律关系，包括法院与当事人之间的关系及法院与其他诉讼参与人之间的关系。 8.民事诉讼法律关系主体：指在民事诉讼中享有诉讼权利和承担诉讼义务的人民法院、人民检察院、诉讼参与人和其他诉讼参与人。 9.诉讼事件：指不以人的意志为转移的一切客观情况。 10.诉讼行为：指民事诉讼法律关系主体在诉讼过程中依法所进行的各种诉讼活动。 11.诉：是当事人向法院提出的，就一定民事纠纷要求法院作出利己裁判的诉讼请求。 12.诉权：是民事纠纷的主体所享有的，请求国家司法机关公正的解决他们之间存在的民事纠纷的权利，也就是纠纷当事人向法院提起诉的权利。 13.诉讼标的：是当事人之间产生争议的并要求法院加以裁判的民事法律关系。 14.诉讼请求：是指诉方当事人向法院提出的就如何处理其与对方当事人之间民事纠纷的主张。 15.确认之诉：一方当事人请求法院确认其与对方当事人之间的法律关系是否存在的诉。 16.变更之诉：一方当事人请求法院作出裁判以改变或者消灭自己与对方当事人之间某种既存的民事诉讼关系的诉。 17.诉的合并：法院将两个或两个以上的彼此之间有关联的单一之诉合并到一个诉讼程序中进行审理并予以裁判的制度。 18.追加诉讼请求：在诉讼进行过程中，当事人在诉讼请求不变的基础上，又提出了新的诉讼请求。 19.民事诉讼法的基本原则：指在民事诉讼过程中起指导作用的准则，也是人民法院、当事人和其他诉讼参与人进行民事诉讼活动必须遵循的准则。 20.当事人诉讼权利平等原则：指当事人在民事诉讼中应当平等地享有和行使诉讼权利，人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利。 21.法院调解原则：指人民法院在审理民事案件时，对能够调解的案件应根据自愿和合法的要求，以说服劝导的方式，促使争议双方互谅互让，达成协议，解决纠纷。 22.处分原则：指当事人在法律规定范围内处置自己的民事权利和民事诉讼权利的自由受法律保护。 23.同等原则：指一国公民、组织在他国进行民事诉讼时，与他国公民、组织享有同等的诉讼权利和承担同等的诉讼义务。 24.对等原则：指一国法院在民事诉讼中对他国公民、组织的诉讼加以限制的，他国法院对该国公民、组织的民事诉讼权利给予同样的限制。

民事诉讼试题及答案(一)民事诉讼的模式、目的、证明标准,审级制度

民事诉讼试题及参考答案（一）一、论述中国民事诉讼的模式二、论民事诉讼的目的三、论民事诉讼的证明标准四、论简易程序适用中诉讼效率和司法公正之平衡五、论完善我国审级制度的路径一、论述中国民事诉讼的模式民事诉讼模式是对民事诉讼结构的构成要素几个要素之间的基本关系、民事诉讼原则、制度和程序结构的概括和抽象的形式。诉讼模式种类主要有两种：一是当事人模式，英美法系国家模式，是指在民事纠纷中，诉讼请求的确定，诉讼资料和证据的收集和证明主要由当事人负责，法院只负责审判。原告提出事实主张，被告征对其答辩，在普通法上，这种交替性事实可以继续下去，当事人履行主张责任，被认为是当事人负担证明责任的一个重要组成部分，双方通过交替性的事实的主张与答辩，达到形成争议的焦点，没有争议的焦点，诉讼程序就不再进行，既

当事人是推进诉讼程序进行的主要因素和力量。当事人在诉讼处于主导地位。二是职权主义模式，根据职权主义中职权在诉讼的强弱，可分为职权主义模式与超职权主义模式。职权主义模式是大陆法系国家模式，他强调法院在民事诉讼程序中拥有主导权。由法院主持下进行诉讼程序的启动的进行、终结。当事人对此只能提出请求，能不能进行，还得看法院是否受理，支持，甚至很多时候，诉讼资料，证据的收集等都有法院为之，；而超职权主义模式，是前苏联及东欧国家曾今实行过的，是对职权主义模式中职权的进一步加强，更加限制了当事人民事诉讼权利，还有很强的行政色彩。我国的民事诉讼模式我国是社会主义国家，因此，受苏联东欧等社会主义国家的影响较大，采用过超职权主义模式，过分强调法院在民事诉讼中的作用，具有很严重的职权主义色彩。但是随着中国改革开放的进行，经济社会结构有了很大的改变，同时法制改革也在不断深化，特别是1991年颁行的《中华人民共和国民事诉讼法》，削弱了国家的职权，提高了当事人的诉讼地位及权限，表现在当事人举证责任上，强调当事人及诉讼代理人只在因为客观原因不能自行收集证据的情况下，可以请求法院调查收集证据；法院调解以当事人自愿为前提；财产保全措施、先行给予、强制执行依当事人申请进行而不

论民事诉讼“一事不再理”原则的理解与适用讲述讲解

论民事诉讼“一事不再理”原则的理解与适用一、引言 “一事不再理”原则是我国民事诉讼法中的一项原则。它对于维护司法权威、促进司法公正高效有着重要的价值和积极的意义。但由于我国民事诉讼法对“一事不再理”原则规定得不具体，缺乏可操作性，最高人民法院也没有作出相关的司法解释，不同法官对“一事不再理”原则的适用往往理解不一，标准各异，而实践中当事人重新起诉的情况又较复杂，致使不同法院在案件处理上存在着较大的差异，影响了人民法院的威信，也有损法律的尊严。因此，有必要就“一事不再理”原则的理解与适用问题进行探讨，以期对审判实践中正确把握“一事不再理”原则有所裨益。文中疏漏之处敬请法律界同仁批评指正。二、“一事不再理”原则的内涵和法律价值所谓的“一事不再理”，即禁止“一事再诉”，是指除法律有特别规定外，对已提起诉讼的同一纠纷，法律不得再行审理，被告人亦不能请求对自己的同一纠纷要求再行审理。 “一事不再理”原则包括两个方面的含义：其一是指诉讼系属效力，即当事人不得就已经向法院起诉或正在诉讼中的案件，再次重新提起起诉。其二是指既判力的消极效力。即本案诉讼已经作出了终局判决之后，就产生既判力，“既判的事实，应视为真实”，当事人不得就双方争议的法律关系，向本法院和其他法院再行起诉。当事人再诉的，法院不得再受理，故称为“一事不再理”。 “一事不再理”是各国公认的一项民事诉讼原则，不仅是成文法系国家还是判例法系国家，在民事诉讼中均禁止“一事再诉”。从历史渊源上看，“一事不再理”原则起源于罗马法，并通过“诉权消耗”理论及“裁判权消耗”理论的发展而逐渐形成其理论架构。①所谓诉权消耗，是指所有诉权都会因诉讼系属而消耗，对同一诉权或请求权，不允许二次诉讼系属，对同一案件一旦诉讼系属成立后，就不能再次对这一案件提出诉讼请求。即使允许当事人对同一案件提出诉讼请求，被告也可以提出既决案件的抗辩或诉讼系属的抗辩，使当事人的诉讼请求依法无法成立。亦即针对同一纠纷，当事人的诉权已用尽，裁判机构的裁判权亦消耗完毕。这种“既判案件的抗辩”，接近于现代民事诉讼理论中的既判力问题。 “一事不再理”原则作为一项古老的诉讼原则能够延续至今，并成为近现代民事诉讼的一项基本原则，根源在于它对民事诉讼客观规律的正确反映。它反映了民事诉讼的两大基本目标：公正与效率。具体而言，“一事不再理”原则的确立和执行，对维护民事诉讼法律体系和发挥民事诉讼功能具有三个方面的积极意义和价值：第一，“一事不再理”原则有利于维护法律尊严和法院权威。司法是享有司法权的国家机关依靠国家强制力为后盾，以国家的名义运用法律于案件的专门活动。司法机关依照法定职权和法定程序对案件所做出的裁决是具有法律效力的裁决，这一评价和结果除法律另有规定之外，任何个人、组织及其他社会力量，包括作出该评价的原法官亦不得擅自变更、撤销或违抗。如随意变更、撤销或违抗，势必损害法律尊严。同时如果败诉方相信他们可以再次提起诉讼，他们就永远不会尊重法院的判决，并顽固地拒绝执行对其不利的判决，无休止的诉讼,同时也更刺激当事人对法院裁判的不尊重，②从而严重影响法院在社会公众中的形象和威信，在社会上产生不良后果，这是现代法治国家所不容许的。第二，一事不再理原则有利于保障诉讼效率，节约有限的司法资源。目前我国在民事诉讼实践上积极推崇“案结事了”、“息诉止讼”的司法理念。这一司法理念的精髓实质是要求在确保司法公平正义的前提下，追求司法效率和社会效益的最大化。如果允许当事人就同一纠纷反复提起诉讼，不仅会导致程序上不必要的重复运作，加重当事人的经济负担和诉讼

40个经典民事诉讼法案例

40个经典民事诉讼法案例案例分析1、刘某因买卖合同纠纷向法院起诉，要求被告冯某履行合同并承担违约责任。法院按照普通程序审理该案件，由于被告要求由人民陪审员参加审理，法院决定由法官张某和人民陪审员乔某、吉某组成合议庭，张某任审判长。刘某得知陪审员乔某是被告的表弟，便要求其回避，但回避申请被张法官当场拒绝。在审理中，被告提出自己未能按照合同未定交货，是由于天降大雨，冲垮了公路。法庭审理后认为，原告未及时告知交货地点是造成被告迟延履行的主要原因，因而驳回了原告要求被告承担违约责任的请求。原告不服判决，提起上诉，二审法院发回重审，一审法院组成合议庭对该案件再次进行审理。问：（1）本案合议庭的组成是否合法？（2）张某申请回避的理由是否成立？（3）张法官的作法是否合法？（4）对法院的决定不服，是否可以提出上诉？（5）张法官是否可以参加新的的合议庭？新合议庭可否由人民陪审员参加？（6）一审法院对案件的审判是否存在程序上的错误？分析：本案虽然不属于有较大社会影响的案件，但由于被告要求人民陪审员参加审理，法院决定由陪审员参加审理是合法的。不过，法院不采用随机抽取的办法而是采用指定的办法确定陪审员，则是不合法的。所以在合议庭的组成上存在重大瑕疵。原告申请回避的理由能够成立。乔某是陪审员，属于应当回避的人员的范围，乔某是被告的表弟，虽然不是被告的近亲属，但民诉法把“与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理”也作为回避事由，乔某的情况属于这种情形，所以回避理由能够成立。张法官的作法不合法。，根据民诉法的规定，审判人员的回避，应当由院长决定。其他人员的回避，由审判长决定。乔某是陪审员，属于审判人员的范围，张法官作为审判长无权决定其是否回避。原告不得提起上诉。根据民诉法的规定，当事人不服法院做出的回避问题的决定，可以申请复议一次，但无权提起上诉。张法官不得参加新的合议庭。为了防止先入为主和保证程序的公正，对发回重审的案件，原审法院需要另行组成合议庭，原合议庭成员不得参加新的合议庭。另行组成的合议庭，仍然是一审的合议庭，所以可以由人民陪审员参加，只是原来合议庭的两名陪审员不得再作为新合议庭的成员。法院的审判程序存在重大瑕疵。法院的审判违反了辩论原则，在该案中，被告并未主张自己的违约是原告的过错造成，未向法院陈述原告未及时通知交货地点的事实，法官把当事人未主张的事实、未经当事人辩论的事实作为裁判的基础，背离了辩论原则，会对当事人造成裁判突袭。 2、一日，家住南京市鼓楼区的张某与家住南京白下区的王某在江宁区与雨花区交界处为停车发生口角，王某喊来家住安徽省马鞍山市雨山区的刘某与家住芜湖市镜湖区的肖某，一阵激烈的争吵后，王某等欲动手打张某，张某见势不妙，撒腿就跑，王某等三人一边追一边用砖头砸张某，王某等人仍在雨花区，张某已跑到江宁区地界，此时，一块砖头砸中张某腹部，张某忍痛继续跑，终于摆脱了王某等人。第二天，张某在家中发现自己腹部疼痛难忍，到医院就诊后查出脾脏受伤，张某为此花去了医疗费近万元。后来张某通过熟人找到王某，在熟人的调解下王某答应赔偿，双方当即签了一份协议，协议约定赔偿的医药费以2 万元为限，王某先付5000 元，余款15 日内付清。协议中还约定，若因为履行该协议发生纠纷，双方可以通过向南京市中级人民法院提起诉讼来解决。后来

论述民事诉讼的理念

论述民事诉讼的理念内容摘要：民事诉讼的理念可以理解为对法律，制度的一种抽象的，无形的想想和理解，它对于国家法律体系的完善有着重要的作用。本文通过对民事诉讼的了解，来论述民事诉讼的理念，以及民事诉讼发展. 关键词：民事诉讼理念民事诉讼的机制民事诉讼的发展一.民事诉讼理念与民事诉讼机制的融合. （一）民事诉讼理念民事诉讼理念，作为一种理念我们可以理解为根据我们学习和了解民事诉讼的过程中，在大脑内部自我消化改造出来，从而形成一种新的思维，并且形成了一种理念。在司法实践中，由来已久、根深蒂固的“重实体，轻程序”的观念，使法院和当事人只关心作为裁判结果的实体问题的公正，至于如何取得这种公正结果的过程被忽略了。因而在我国民事诉讼实践中，法院和当事人并不深究包括诉讼标的在内的任何程序问题。无论如何粗糙的程序法院都可以“跟着感觉”作出案件的裁判（注：参见张卫平：《论诉讼标的及识别标准》，载《学院研究》第19卷第4期，第66页。）。有的资料里写过，理念直接反映了一种理性的思考往往与某种理论有直接的联系。所谓诉讼理念是指对诉讼现象、诉讼观念、诉讼原则、诉讼模式、诉讼实践以及诉讼价值取向的理性的根本的全面的认知、把握和建构。诉讼理念并不是抽象的脱离实践的而是要通过诉讼理念来形成诉讼制度的设计使理念与制度结合成妥贴的统一体. （二）民事诉讼理念与机制的融合近几年，随着我国司法改革的发展，对于民事诉讼的研究和改造也有了许多进步，在不断探究的道路上，最终形成了《民事诉讼理念和机制》一书，在其中，也就此做了一个深入的探究。第一，基本理论的阐述始终围绕司法改革、民主与法治这一时代的核心问题，坚持以实践作为检验理论的标准，在宏观与抽象的层面，深入阐述民事诉讼的目的、民事诉讼程序的价值、宪法与民事诉讼的关系以及实体法与程序法的关系等，明确分析和定位我国所应当具有的民事诉讼理念。第二，对民事诉讼机制的研究，超脱了传统上“职权主义”和“当事人主义”为基准的民事诉讼模式论的思维束缚，而是从中国国情出发，结合民事诉讼主体制度、以诉讼中当事人与法院作用分担的具体方式为基础，来分别不同的诉讼机制，提出和规划我国民事诉讼机制的应然形态，使之具有中国特色。第三，对具体的民事诉讼制度，例如代表人诉讼、法院调解、上诉制度、再审制度、民事诉讼证据、强制执行制度，以及民事与行政交叉案件的冲突选择等，利用丰富的实践资源，充分发挥其所特有的司法实践优势，提出更加现实和理性的制度设计。

民事诉讼法案例分析报告

案例分析 1、某因买卖合同纠纷向法院起诉，要求被告某履行合同并承担违约责任。法院按照普通程序审理该案件，由于被告要求由人民陪审员参加审理，法院决定由法官某和人民陪审员乔某、吉某组成合议庭，某任审判长。某得知陪审员乔某是被告的表弟，便要求其回避，但回避申请被法官当场拒绝。在审理中，被告提出自己未能按照合同未定交货，是由于天降大雨，冲垮了公路。法庭审理后认为，原告未及时告知交货地点是造成被告迟延履行的主要原因，因而驳回了原告要求被告承担违约责任的请求。原告不服判决，提起上诉，二审法院发回重审，一审法院组成合议庭对该案件再次进行审理。问：（1）本案合议庭的组成是否合法？（2）某申请回避的理由是否成立？（3）法官的作法是否合法？（4）对法院的决定不服，是否可以提出上诉？（5）法官是否可以参加新的的合议庭？新合议庭可否由人民陪审员参加？（6）一审法院对案件的审判是否存在程序上的错误？分析：本案虽然不属于有较大社会影响的案件，但由于被告要求人民陪审员参加审理，法院决定由陪审员参加审理是合法的。不过，法院不采用随机抽取的办法而是采用指定的办法确定陪审员，则是不合法的。所以在合议庭的组成上存在重大瑕疵。原告申请回避的理由能够成立。乔某是陪审员，属于应当回避的人员的围，乔某是被告的表弟，虽然不是被告的近亲属，但民诉法把“与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理”也作为回避事由，乔某的情况属于这种情形，所以回避理由能够成立。法官的作法不合法。，根据民诉法的规定，审判人员的回避，应当由院长决定。其他人员的回避，由审判长决定。乔某是陪审员，属于审判人员的围，法官作为审判长无权决定其是否回避。原告不得提起上诉。根据民诉法的规定，当事人不服法院做出的回避问题的决定，可以申请复议一次，但无权提起上诉。法官不得参加新的合议庭。为了防止先入为主和保证程序的公正，对发回重审的案件，原审法院需要另行组成合议庭，原合议庭成员不得参加新的合议庭。另行组成的合议庭，仍然是一审的合议庭，所以可以由人民陪审员参加，只是原来合议庭的两名陪审员不得再作为新合议庭的成员。法院的审判程序存在重大瑕疵。法院的审判违反了辩论原则，在该案中，被告并未主自己的违约是原告的过错造成，未向法院述原告未及时通知交货地点的事实，法官把当事人未主的事实、未经当事人辩论的事实作为裁判的基础，背离了辩论原则，会对当事人造成裁判突袭。 2、一日，家住市鼓楼区的某与家住白下区的王某在江宁区与雨花区交界处为停车发生口角，王某喊来家住省马市雨山区的某与家住市镜湖区的肖某，一阵激烈的争吵后，王某等欲动手打某，某见势不妙，撒腿就跑，王某等三人一边追一边用砖头砸某，王某等人仍在雨花区，某已跑到江宁区地界，此时，一块砖头砸中某腹部，某忍痛继续跑，终于摆脱了王某等人。第二天，某在家中发现自己腹部疼痛难忍，到医院就诊后查出脾脏受伤，某为此花去了医疗费近万元。后来某通过熟人找到王某，在熟人的调解下王某答应赔偿，双方当即签了一份协议，协议约定赔偿的医药费以2万元为限，王某先付5000元，余款15日付清。协议中还约定，若因为履行该协议发生纠纷，双方可以通过向市中级人民法院提起诉讼来解决。后来某的治疗费接近3万元，王某付了5000元后也未再付款。现某准备向法院起诉。问：某可以向那些法院提起诉讼？分析：某可以向雨花区、江宁区、白下区、镜湖区、雨山区的法院提起诉讼，但不能向市中

民事诉讼法简答题

民事诉讼法简答题 31．简答诉讼费用制度的意义。 31．（1）有利于国家的财政支持，减轻财政负担；（2）有利于增加社会成员的法制观念，防止和减少滥用诉权的现象；（3）有利于促使当事人遵守法律，自觉履行自己的义务；（4）有利于维护国家主权和经济利益。 32．简答涉外民事诉讼中的送达方式。 32．（1）依照国际条约规定的方式送达；（2）通过外交途径送达；（3）委托我国驻受送达所在国的使领馆代为送达；（4）向有权接受送达的诉讼代理人送达；（5）向代表机构或分支机构、业务代办人送达；（6）邮寄送达；（7）公告送达；33．实现金钱债权的执行措施有哪些？ 33．（1）冻结、划拨债务人的存款；（2）扣留、提取债务人的收入；（3）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖债务人的财产；（4）对债务人知识产权的执行；（5）对债务人投资权益或股权的执行。 34．简答简易程序的适用范围。 34．（1）事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件，（2）基层人民法院和它的派出法庭。 35．简答提起反诉应当符合的条件。 35．（1）反诉只能由本诉的被告向本诉的原告提起；（2）反诉应当在本诉提起之后辩论终结之前提出；（3）反诉应当向本诉的受理法院提出；（4）反诉与本诉之间具有牵连性。 31.简答民事审判权的内容。 31.（1）立案决定权（2）调查取证权（3）诉讼指挥权（4）释明权（5）特定事项决定权（6）民事裁判权 32.简答法院调解的原则。 32.（1）自愿原则（2）合法原则（3）查明事实分清是非 33.简答妨害民事诉讼强制措施的特点。 33.（1）是法院依职权采取的强制性手段，以国家强制力为其实施的保障，而不需要任何人的申请；（2）目的在于排除妨害，保证诉讼顺利进行，维护正常的诉讼秩序；（3）适用于诉讼过程的始终；（4）适用对象广泛，包括当事人和其他诉讼参与人，也可能是案外人；（5）对妨害民事诉讼行为的人，根据具体情况，既可以单独使用一种强制措施，也可以合并使用几种强制措施。 34.简答一审案件诉讼费用负担的几种情形。 34.（1）败诉人负担（2）按比例负担（3）法院决定负担（4）原告负担（5）协商负担（6）当事人自行负担 35.简答当事人申请执行的条件。 35.（1）申请执行的主体必须是生效法律文书确定的权利人或者其继承人、权利承受人；（2）当事人申请执行，必须遵守法律规定的申请执行的期限；（3）当事人申请执行应当向有管辖权的法院提交必要的文件和证件；（4）当事人申请执行，依法向管辖法院缴纳申请执行的费用。 31.简答涉外民事诉讼程序的一般原则。 31.（1）适用我国民事诉讼法原则；（2）诉讼权利同等和对等原则；（3）信守国际条约原则；（4）尊重外交特权与豁免原则；（5）使用我国通用语言文字原则；（6）委托我国律师代理诉讼原则。 32.简答启动再审程序的方式。 32.（1）人民法院依职权提起再审；（2）人民检察院抗诉引起再审；（3）当事人申请再审。 33.简答民事诉讼证据的特征。33.（1）必须是客观存在的事实，即具有客观性。（2）必须与待证事实存在着联系，即具有关联性。（3）必须符合法律的要求，不为法律所禁止，即具有合法性。 34.简答逾期举证的法律后果。 34. （1）该证据将不被法院采纳，视为放弃举证权利；（2）法院不组织质证，但对方当事人同意质证的除外。 35.简答诉讼代理与民事代理的区别。 35.（1）代理的内容不同。民事代理是代理人在代理权限范围内与第三人进行民

论民事诉讼的价值

论民事诉讼的价值司法改革唤起了人们对司法的本质和价值、实体法与程序法的关系、立法与司法的关系、法律制度与政治制度的关系等等诸多方面的重新认识和更深入的研究。司法实务界也在大胆创造出各种改革举措,但却因为没能及时在理论上给予总结和提高,使这些努力变成了头痛医头,脚痛医脚。无论是诉讼程序法律制度的改革还是司法体制的改革,其首要的是要正确地确立诉讼和司法价值定位。没有正确的价值定位,就无法保证司法改革从整体上坚持正确的方向,也就无法形成完整且有效的改革方案。本文将以民事诉讼和民事司法的价值定位为侧重，希望能由此折射出整个司法改革中有待进一步深入解决的问题。一、民事诉讼的价值民事诉讼是解决民事纠纷的一种重要机制，是“法院根据当事人的请求，保护当事人权利和合法权益的审判程序制度”。我国的民事诉讼程序理论界通常从动态角度来理解民事诉讼，认为民事诉讼主要或直接的功能是解决民事纠纷，通过解决纠纷，民事诉讼还能够发挥确认、实现或发展民事法律规范，保证民事法律调整机制的有效和正常运转，从而建立和维护稳定的法律秩序等社会功能。民事诉讼价值则是法律价值在民事诉讼程序领域的具体体现，民事诉讼价值是价值主体一其内在尺度促使司法机关及其行为程序适合、满足和服务于程序价值主体的诉讼目的和诉讼需要的一种关系。民事诉讼价值是诉讼主体主观需求（权利）和诉讼客体客观承载（权力）之间的互动关系，是整个民事诉讼所追求的理想目标。民事诉讼价值的主客体在香菇作用的过程中，价值主体把自己的诉讼需求外化为客观存在的东西，司法机关的权力及其行为程序则把自己的属性和功能内化为诉讼价值主体享用的东西，从而形成一种特定的需要与满足的关系，这种关系即是民事诉讼价值。二、民事诉讼价值的分类对于民事诉讼价值的基本分类，国内多数学者主张根据“目的”和“手段”，把民事诉讼价值划分为目的性价值和工具性价值两大类型。民事诉讼程序满足价值主体需要所形成的价值叫做“目的性价值”，又被称为“内在价值”，它包括程序公正和效益等具体类型。“工具性价值”就是指民事诉讼程序满足主体某些需要所形成的内在价值。虽然在局部看来是主体诉讼活动的内在目的本身，然而从更大范围内来看，它是为其他价值的实现而服务的，是用以实现某一外在目的的手段，因而工具性价值又被称为“外在价值”，它包括实体公正、秩序等具体形态。目的性价值是“被客体化和法律化的主体的最终价值或主体之目的追求。”工具性价值应当是指满足那种以更高理由的需要所形成的价值，也就是以实现其他价值目标为归宿的价值。三、民事诉讼的内在价值（一）程序公正价值公正价值作为民事诉讼的重要价值，包括程序公正价值和实体公正价值两层含义，前者指诉讼活动过程所体现出来的合理性，后者则指通过诉讼活动实现法律对人们实体权利义务的合理分配。程序的公正是正确选择和适用法律的根本保障，公正的诉讼程序具有一整套保障法律适用的措施和手段，能够形成保障法律准确适用的常规机制，可以排除法官在选择和适用法律过程中的恣意与不当偏向。程序公正不仅具有上诉保障价值，还具有自身独立的价值，首先，诉讼当事人参加诉讼，他们不仅希望得到公正的裁判结果，还要求所参与的诉讼程序是公正的。诉讼程序公正可以疏导、甚至消除当事人之间的对立情绪和紧张关系，从而使当事人握手言和，出现调解结案和撤诉的结果，这足以体现程序公正的价值。其次，民事诉讼程序作为法律程序中非常典型的程序，对其他非诉讼程序的设计和运行具有示范作用，例如诉讼程序公正本身对于仲裁程序公正、非司法组织调解争议的程序公正具有很好的示范作用，民事

法律职业资格考试案例分析习题一.doc

2018年法律职业资格考试案例分析习题一 2018年司法考试即将开始，为考生们整理了“2018年法律职业资格考试案例分析习题”，希望有所帮助，想了解更多考试资讯，请关注小编的及时更新哦。 2018年法律职业资格考试案例分析习题一【案例1】饮料厂能在二审期间提出反诉吗? B市东区建筑队与B市益华饮料厂签订一份合同，由建筑队为饮料厂盖厂房，双方约定工程造价800万元。1995年4月工程完工，经检验工程质量符合标准，饮料厂予以接收，并向建筑队支付了700万元，剩余100万元未付。建筑队为追索饮料厂拖欠的100万元工程款，于1996年8月诉至法院，一审法院判决饮料厂败诉，饮料厂不服向二审法院提起上诉。在二审审理期间，饮料厂向二审法院提出反诉，称建筑队在施工过程中曾向饮料厂借用了40万块砖用于建筑队的其他工程，要求建筑队返还这40万块砖或砖款。请问： (1)二审法院对饮料提出的反诉在程序上应如何处理? (2)二审法院可否对反诉作出判决?为什么? 【参考答案】 (1)二审法院可根据当事人自愿的原则就反诉进行调解;

调解不成的，告知当事人另行起诉。 (2)二审法院不能对该反诉作出判决。因为反诉是不同于原诉的独立之诉，而二审判决是终审判决，如果由二审对反诉作出判决，实际上剥夺了当事人的上诉权，违反了两审终审制度。【案例2】本案谁为被告?由哪个法院管辖? 居住在甲市A区的乔小伟从事汽车修理业，其所开的汽车修理铺位于甲市C区。汽车修理铺的个体工商户营业执照所登记的业主是其兄乔大伟(居住在甲市B区)，乔大伟实际上并不经营汽车修理。乔小伟为了承揽更多的业务，与乡办集体企业正华汽车修理厂(位于甲市L县)签订了一份协议，约定乔小伟的汽车修理铺可以以正华汽车修理厂的名义从事汽车修理业务，乔小伟每年向正华汽车修理厂交管理费2万元。2002年1月，乔小伟雇佣的修理工钱财旺(常年居住在甲市D区)，为客户李有良(居住在甲市E区)修理一辆捷达车。修好后，钱财旺按照工作程序要求在汽车修理铺前试车时，不慎将车撞到了一棵大树上，造成汽车报废，钱财旺自己没有受伤。相关各方就如何赔偿该汽车损失发生纠纷，未能达成协议。现李有良拟向法院起诉。请问： (1)李有良应以谁为被告? (2)哪些法院对本案有管辖权? (3)就此同一纠纷，若李有良向有管辖权的法院都提起诉讼，应如何确定案件的管辖法院?

诉权视角下的民事起诉条件

诉权视角下的民事起诉条件【摘要】本文从诉权出发，通过对诉权的剖析引出诉讼要件和权利保护要件，将诉讼要件和诉权要件进行对比，得出诉权要件是诉讼要件组成部分的结论，为下文讨论起诉条件和诉讼要件的关系提供了基础。同时将起诉条件与诉权进行对比，确定了起诉条件对诉权行使的决定作用。最后，从比较法角度分析了我国的起诉条件，并且重新回到诉权的角度对我国现行的起诉条件提出了修改建议。【关键词】诉权；诉讼要件；起诉条件；诉讼权力。起诉，是指公民、法人和其他组织在民事权益受到侵犯或者发生民事争议的情况下，依法以自己的名义向人民法院提出诉讼，要求人民法院予以审判的诉讼行为。1在日本，诉讼以原告进行起诉开始，并系属于法院。2德国民事诉讼法也有类似规定，均承认起诉发生诉讼系属的法律后果。可以看出，国外的许多国家案件进入法院的门槛较低，诉讼当事人通过起诉就能启动诉讼程序。而我国民事诉讼法中规定除了当事人向法院提起诉讼外，还要符合一定的起诉条件，由人民法院进行审查，这就是我国的民事起诉条件制度。我国的起诉条件设定的过高，阻碍了当事人对诉讼制度的利用。本文以现行法律规定的起诉条件为基础，探讨起诉条件与诉权的关系，从保护诉权的视角来探讨降低起诉条件的必要性和具体措施。一、诉权诉权是指当事人所享有的请求法院行使审判权并就所请求事项作出判决的权利，民事诉权论所探讨的主要问题是：国民向法院请求司法救济或利用民事诉讼制度，国民所享有的这种权利的性质和内容如何？在何种要件下国民始可行使这种权利？由于通过起诉才产生实现民事诉讼制度目的之机会，因此法院对于起诉该作出什么样的应对，这在很大程度上取决于，对设立、运营民事诉讼制度之目的的把握。而且，如何对这种对应关系作出说明，也是与民事诉讼制度目的之把握具有密不可分的关系。因此，有关诉权的各种学说，也将论者所把握的民事诉讼制度目的投影于其所主张的诉权内容之中。诉权论，是在其与诉讼制度目的 1江伟.民事诉讼法学【M】，上海：复旦大学出版社，2004：317。 2【日】中村英郎.新民事诉讼法讲义【M】，陈刚等译，北京：法律出版社，2001：145。

论民事诉讼经济(一)

论民事诉讼经济(一) 内容摘要：文章通过对影响民事诉讼经济各要素的分析，得出了民事诉讼经济的表达公式，并且利用此公式对司法救助，法律援助，简易、小额诉讼，民事审判方式改革，多元化纠纷解决机制与诉讼经济之间的关系进行了分析，从而有助于我国民事诉讼走向更加经济。关键词：民事诉讼经济；诉讼成本；诉讼结果；多元化纠纷解决机制人类社会必须面临的一个难题就是社会需求与资源稀缺的矛盾。司法审判亦然。诚如有学者所言：“不是所有的司法判决都能产生正义，但是每一个司法判决都会消耗资源。”1]而司法资源毕竟是有限的。如何在消耗最少司法资源的情况下产生最接近正义的判决，是法学研究和司法实践领域所不懈追求的目标。这也是本文所要谈论的主题—诉讼经济。2]一、诉讼经济原理〈一〉诉讼成本所谓诉讼成本就是指进行诉讼的案件对资源耗费的多少。日本学者棚赖孝雄将“生产正义的成本”分为两个部分：国家负担的“审理成本”和当事人负担的“诉讼成本”。3]这种认识是科学的。任何一个民事案件的审理都需要当事人的经济支出和国家的财政支持，只是由于各国法律制度的差异，诉讼成本在当事人和国家之间的分配标准不同而已。对于诉讼成本，除了经济支出以外，我们应该考虑的更多，例如时间的支出，精神的耗费等。1、国家负担的诉讼成本法院为了审理案件必须耗费巨大的人力、物力、财力资源，主要用于法庭建设、法庭工作人员的工资、福利、装备、办公设施以及办公经费等项目的开支。法院巨大的经济支出主要来源于国家的财政拨款。美国1994年整个法院系统的总开支为115-120亿美元，4]主要来源于政府财政。美国法院向当事人收取的诉讼费用是微不足道的。在90年代，美国联邦法院每年受理的案件大约是24万件，假定所有当事人都按法定标准足额交纳诉讼费，联邦法院全年的诉讼费收入也只有3600万美元，相当于联邦法院全年预算的1.5%.事实上绝大部分“贫困当事人”都是免交诉讼费的，故联邦法院的实际诉讼费收入所占比例更低。美国联邦法院一律是按件收取受理费，从来不考虑“争议金额”或者“诉讼标的”。在1999年，联邦区法院的受理费是每件150美元，联邦上诉法院的受理费是每件100美元，联邦最高法院的受理费每件300美元。美国实行陪审团制度，在80年代初，平均每一侵权案件的陪审团的实际费用已经是15028美元，而在1999年联邦巡回法院向当事人收取的陪审团费用仅是每件60美元。5]当事人交纳的诉讼费用仅仅是象征性的，美国法院的巨大开支实际上是由广大纳税人来承担的。虽然没有确切的统计数字，但我国整个法院系统的运行成本不是个小数目。由于近20余年来我国法院系统一直处于恢复、发展、完善的关键时期，再加上我国审判制度本身具有的制度性缺陷而导致的司法效率低下，结果使整个法院系统对资源的耗费与我国的经济发展水平不相适应，与之相伴而生的则是司法腐败现象的滋生蔓延。据不完全统计，自1987年至1995年，国家和地方预算内、预算外司法办案经费（国家的诉讼经费）年支出递增率在25%以上，但实践中因办案经费短缺导致的纠纷难以解决的现象仍十分普遍。6]这样就导致了两个极不正常的现象：一是地方行政机关往往借追加经费干扰司法；二是法院不得不鼓励“创收”，向当事人乱征收各种费用。虽然近期不断有报道说通过整肃司法腐败，全国法院清退超标准、超范围收费多少万元，但是实际上究竟有多少收费是不合法的（遑论不合理的），恐怕是我们永远也无法证实的。我们需要明确的是：国家承担诉讼成本的多大比例才能既不挫伤当事人诉讼的积极性，又不会导致“滥讼”现象的发生。2、当事人负担的诉讼成本当事人负担的诉讼成本应主要从以下三个方面考虑：经济支出，时间支出和精神损耗。（1）经济支出当事人进行诉讼经济支出的第一个部分是诉讼费用。英国民事诉讼规则第43.2条（a）中规定：“诉讼费用”，指如诉讼当事人本人进行诉讼行为的，包括诉讼费（fees）、法院收费（charges）、支出（disbursements）、开支（expenses）、报酬（remuneration）、补偿费用（reimbursement）、以及如在依小额索陪制审理的案件中，诉讼当事人由非专业诉讼代理人代理其进行诉讼行为的，包括任何诉讼费或报酬（reward）。7]法国民事诉讼法第695条规定，与诉讼、文书、及执行程序有关的费用包括：1、由法院书记员或税收管理部门征