张俊浩《民法学原理》学习笔记

《民法学原理》，一书是中国政法大学民法教研室几位中青年学者的力作。他们思想敏锐，敢于用一种新的民法思维来阐述在我国还很不发达的民法学。

民法学是一个理论上博大精深的法学部门。它的历史悠远、立法详尽；理论根深、著作浩瀚。不深刻掌握民法的理论，就不能深刻理解立法的精神并正确运用于实践。高等法律院校的莘莘学子尤其应注意民法理论功底的培养。从多年教学实践来看，只掌握民法学每一个别制度、原理，而对整个民法学缺乏系统、完整的理解，是民法学学习和讲授中尤其应注意的问题。本书作者在设计全书结构时，力图贯彻体系化的要求，既注意对每一项民事法律制度的分析，又注意从体系角度对每一项民事法律制度的阐述，以便使读者形成具有内在联系的民法体系观念。

民法学又是一个实践性极强的法学部门。每一项制度、每一个原理、每一个法条、每一个解释，都是以社会各种生活为其依据，又以社会生活为其用武之地。再复杂的民法理论、再难懂的民法条文，一旦用生活中的实例来说明，就很容易被人理解、掌握。但实际又是千变万化的。我们总不能把一本民法教程变成查找解决案件的辞书、手册，更不能把每一个具体纠纷的解决答案都详尽无遗地告诉读者。要在教程中教给学生解决实际问题的方法，而不仅仅是解决问题的自身。本书作者注意民法实务的研究，并力图在民法实务中更多地解决方法论问题。作者不仅设专章介绍法学方法论，而且在各部分的叙述中注意对学生方法论的训练培养。

民法较之其他许多法律部门更需要理论联系实际，而体系观念和方法论则是二者重要的结合点。解决好这两个问题将会有助于民法学在我国的发展。

张俊浩民法学原理学习笔记

第一章民法的意义理念与性格

民法通常在两个意义上使用：

1，大陆法系部门法之民法；（调整私人之间相互关系的实体部门法）

2，指该部门法的法典。

商法的兴起与民商分立。

市民法的传统理念：

1，私权神圣；人格权神圣和所有权神圣。自由的真谛是赋予每个人尽可能多的价值。他强调的是自立、自主、甘冒风险、不干涉邻人事务，以及对于他人的宽容与合作。但自由并不意味着不受制约。那种诋毁自由，认为自由主义就是为所欲为的观点是片面的肤浅的。所有权神圣为其他财产权的神圣奠定了逻辑基础。

2，身份平等；在市民社会，平等实质上只是竞赛机会的平等，而不是竞赛结果的平等。结果平等是检验竞赛规则是否符合社会正义的标准之一。

3，意思自治。意思自治的真谛，是尊崇选择。这本是自由的应有之义。选择是参与的前提，而参与又使选择得以实现。在商品经济中，意思自治导致契约，契约的总和是市场。身份平

等的人投入市场，目的在于追求利益的最大化。然而他们终于发现，只有与对手彼此都接受双发同意的约束——即契约，才是唯一现实的选择。契约体现了对等的互惠性，市场的本质正规定在其中。

意思自治理念尊崇意思，向意思推求责任。

对民法传统理念的怀疑：

战后从“个人本位”到“团体本位”的转移，公共利益原则、诚实信用原则、禁止权力滥用原则得以确立，这些原则在一定程度上修正和补充了是市民法定传统理念。

1，对私有财产制度的怀疑。“所有权社会化”。

2，对意思自治的怀疑。福利主义的发韧。

关于对契约自由的怀疑，社会主义者认为是：对资产者的专利、对无产者的陷阱。资本主义国家对契约自由主义的修正，发育了社会立法：

（1），保护劳工立法。

（2），保护消费者立法。格式条款的解释与产品立法的严格责任。

（3），工业灾害责任立法。采纳严格责任原则。

（4），治理经济环境立法。反垄断、反不正当竞争。

3，诚实信用原则的确立。以人为本与社会本位论。诚实信用原则内涵丰富，具有开放性，指导法院判案的帝王条款。始见于1907年瑞士民法典第二条。

新自由主义思潮对传统民法理念的重新肯认。

我国民法六原则：

1，权利神圣原则。

2，身份平等原则。

3，意思自治原则。

4，公共利益原则。

5，诚实信用原则。

6，禁止权利滥用原则。

民法的性格：

（一）权利本位。权利概念为民法的核心概念。社会畸形时代的义务本位令人匪夷所思。

（二）身份平等。民法是平等者的法。市民法对于权力的警觉，实际上就是对于身份不平等的警觉，对于以身份侵扰契约的警觉。畸形的官商勾结。

（三）部分规范的任意性。

（四）民事纠纷的得调解性。

（五）民事责任的同质救济性。同质救济就是直接救济。行政责任、刑事责任的救济尽管手段严厉，却不是对于受害人的救济，而是对于秩序和安全的救济，对于规范的权威性救济。

说是笔记，只是摘抄而已。现在需要静下心来读点书了。

第二章法学方法与民法

第一节法律的体系化

一，体系化方法

体系化方法对于立法，要求取向于正义，实现规范的体系化。对于司法，则要求忠于法律却不盲从，既要防止有法不依，也要避免恶法亦法。而在具体操作上，则要求面向案件事实解释法律；同时取向于价值而审认事实，并且经由适用总结经验，演进法律。总而言之，体系化作为方法，就是要求客观地、全面地和本质地看待法律问题，而不能主观恣意，不能片面机械、不能就事论事、不能言不及义。

“案件相似，裁判也应相似。”

体系化之功能：

1贯彻功能，有利于法律规范的确定和保真，有利于法律的稳定与安全。

2说明价值。便于学习法律，便于找法，便于新鲜法律资料的整理与吸收。

3法治价值。制约神秘主义，神秘主义是人治的保护伞，制约恣意擅断，恣意擅断是人治的返祖现象。

法律概念依其抽像程度的位阶性。法律概念的位阶结构，除了在逻辑上形成属概念与种概念的逻辑演绎关系，在实证法上，也形成效力关系，即下位阶概念优先于上位阶概念而适用，此即“特别法优于普通法”的原则。此外，上位阶概念具有大于下位阶概念的适用范围。

概念负荷价值，价值假概念以行。如法律行为负荷着意思自治的价值。

恶法恶约因其负荷的价值抵触了上位阶价值，从而在法律伦理上，不存在效力基础。然而在具体操作上，却须依照实证法的一般规定、通常是从中演绎出足以针对性的否定恶法恶约效力的原则加以处理。这一推理过程在裁判文件中应当交待清除，此即法官的说明义务或曰说理义务。不尽此项义务而直接否定具体法律规定的效力，就会滑入有法不依的泥潭。当然，通过立法否定恶法才是根本的解决之道。

实证法体系化的两种模式：法典化体系(大陆法系)、非法典化体系（英美法系）。

普通法,法官的法，除英美外多是以殖民的形式流传外国。

大陆法，法学家的法，便于法律移植。

第二节法律规定的逻辑结构

制定法之析分为法条，是出于技术上的需要。原因：便于学习和援引作裁判的依据。但有利即有弊，法条化割裂了法律规定，在法律适用中，法条的整合作业是不可避免的。

法条不能独立发挥规范功能，法条有机组合为某一项法律规定，法律规定是发挥规范功能的最小语言单位。

法律规定是对于人的行为的当为性的判断。即关于“应当”“可以”“不可以”的判断。因而属于规范性判断。

为达到体系化的规范社会生活的目的，当制定法难以归纳出法律构成要件时，可以作出类型式或者原则性的规定。

法律效果作为法律规定的谓项，是描述法律构成要件法律价值的内容的部分。法律效果的内容是民事权利和民事义务的发生变更或者消灭。

第三节法律适用中的方法问题

一，概说

经验与逻辑

“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。众所周知的或者尚未被人们意识到的、占主导地位的道德或政治理论，对公共政策的直觉甚至法官和他的同行所持有的偏见，在法官决定人们都应一体遵守的法律的时候，所起的作用要远远大于三段论所起的作用”。

但是在具体的法律适用中，取向于价值的逻辑思维，也具有不容忽视的方法论意义。经验与逻辑不应当是敌人，而应当是相互依存的盟友。霍姆斯的上述论断，只是强调了经常被人

们忽视的经验在法律适用中的不可替代的价值，片面强调经验而忽视逻辑将从一个极端走向另外一个极端。

法律适用的逻辑结构

在法典式法律体系（即成文法、大陆法系）中，法律适用的基本框架是三段论推理。

第一步：寻找大前提，即寻找一个对于案件事实有其适用性的法律规定作为三段论推理的大前提。这项作业，称为“找法”。大前提的逻辑结构是：假如本构成要件被任何法律事实所充分，那么本法律效果即应归属该法律事实。

第二步：形成小前提，其逻辑结构是：本案之法律事实即为构成要件所指称的法律事实。

第三步：推论------裁判。结论的逻辑结构是：法律规定中的法律效果应当归属于本案的法律事实。

二，寻找法律规定

找法活动的两项作业：一是法律解释；二是法律补充。

三，法律解释

法律解释应当是从有到有，而不是从无到有、无中生有。但是，任何法律体系，都不可避免的存在法律漏洞，填补法律漏洞不属于法律解释的范畴。

在法律解释中容易出现以下错误：

1，拘泥字面，就法言法。具体体现是忽视甚至无视法律的价值功能，机械的解释法律。

2，泥法不化，恶法亦法。这种错误不在于否认价值判断，而在于把立法当时的价值判断永恒化，拒绝追随社会生化和价值观念的变革。

3，主观恣意，感情法学。这种错误在于在于否认法条文义、法律体系和解释方法对解释活动的约束。

4，片面偏激，违反体系。这种错误在于见木不见林。

为避免上述失误，法律解释需受以下因素的约束：

1，范围因素

所谓范围因素约束，系指以条文的可能文义为范围进行法律解释。

2，体系因素

由于法律本身是体系化的，因而在解释法律时必须坚持体系的观点，无论在逻辑上、还是在价值上，均不得违反体系。注意宪法原则、部门法原则、一般规定对于法律解释的导向和监控功能。

3，法治因素

主要之合宪性因素和程序性因素。

四，法律补充

法律漏洞是法律体系当中违反体系的不圆满状态。这里所说的法律还包括习惯法，假如某个漏洞仅在制定法中存在而在习惯法中不存在，则不能认为构成法律漏洞。

法律漏洞的填补

法律漏洞的出现，根源于人认识能力的有限性。法律漏洞，意味着其所在的法域无法可依，在法治社会中是不可容忍的。法律补充属于法外找法，是在法条的文义之外，依照待审案件的事理，从法律体系的一般原则推导出规范，或者从体系外引入规范。

五，认定法律事实

认定法律事实的内容，有以下两个方面：

其一，判断真伪。其二，法律评价。

六，裁判

所谓裁判，是在获得对于系争案件具有适用性的法律规定以及把案件事实涵摄到该规定的构成要件之后，依照三段论方法，把法律规定的效果归属到案件事实上去，并按照诉讼法的要求，作成裁判文件。

民法通则：通则二字意思是共同的规则。