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优先权制度研究-

[摘要]本文通过对物权法的渊源、性质和种类的考察，对比大陆法系各国立法体例，结合中国具体国情，认为我国物权法应该制定优先权制度，同时，鉴于优先权的非公示性，易对其他债权人造成侵害，应合理限制其适用范围。

[关键词]优先权，渊源，性质，立法体例

当前，《物权法》正在紧锣密鼓的进行着，民法学者和立法部门对于《物权法》是否应当制定以及如何制定优先权制度，众说纷纭，甚至还有较大分歧。本文试从优先权制度历史起源考察入手，通过各国或地区优先权制度的对比，结合中国的具体情况，发表一点个人看法，以期对我国的民法立法有所裨益。

一、优先权的概念、渊源及其性质

关于优先权的性质，大陆法系各国有很大争议，主要有三种不同的学说。

（一）、法定担保物权说

以法国和日本为代表的一部分大陆法系国家，忠实地继承了罗马法地传统，将优先权定位为法定担保物权。他们认为优先权为一种独立地担保物权的理由在于：优先受偿性是物权效力的基本属性，也是物权与债权相区别的重要标志；债权为相对权，并无排他性和优先受偿性。当同一物上存在数个债权时，各债权居于平等的地位，具有相同的效力，不因债权成立的先后顺序不同，而在效力上有所区别。法律既然赋予了某种债权以优先受偿的效力，无论基于何种理由，事实上就肯定了该请求权具有物权性质。同时考虑到优先权与抵押权在产生背景、设定条件和公示方法方面存在的差异，因此，应将优先权作为一种独立的担保物

权来看待。[4]

（二）、特种债权说

（三）、权利的保护方法说

该种学说认为，将优先权归为债权显然不妥，因为优先权是特定种类债权享有的优先受偿权，是对该种债权的保护，不能将对权利的保护与权利本身混为一谈。而将优先权归为担保物权也是很牵强的。担保物权的特点之一是担保物的特定性，而优先权所及的标的物并非是完全特定的。担保物权具有物上代位性，而优先权不具有此项效力。担保物权是意定权，而优先权是法定权。他们认为，优先权是法律对特定种类的债权的特殊保护。从这一意义上理解，关于优先权究竟属于物权还是债权的考虑仅仅是出于一种“正名”的需要。在一个以意思自治为根本原则、以逻辑自足为追求的法学理论体系中，试图容纳来源于这种原则之外的概念是困难的，而且结果常常是吃力不讨好。优先权总是依附于特定种类的债权存在的，脱离了特定的债权，优先权自身不具有任何意义，因此它与物权或债权并非位于相同的位阶。但优先权自身又并非完全虚无，它的本体就是“优先受偿”。由此可见，优先权是一个“标签”，它在需要对债权进行排队的情况下才有实际意义，贴上了这种“标签”的债权就可以“插队”，但在优先权被粘贴到特定的债权上之前，它本身没有任何意义。总而言之，优先权既有别于物权，也不同于债权，它只是一种权利的保护方法。

[6]

二、优先权制度的各国立法例

对优先权的性质的判断直接决定了立法体例，即它究竟是应该放在物权篇里面规定还是放在债权篇里面规定，还是既不放在物权篇也不放在债权篇中，而是另外设定一篇来加以规定。近

代大陆法系国家虽然接受了罗马法关于优先权的规定，认为从维护公平正义的立场，或者出于社会政策的考量，确有必要破处债权之间的平等原则，赋予某些特殊债权以优先其他债权受偿的效力，但因为对优先权有以上几种观点，故立法体例也有所不同。

（一）、法国是罗马法的忠实继承者，它继承了罗马法的传统，将优先权定位为法定担保物权。在《法国民法典》中，优先权与抵押权被并列规定在第三篇第十八章中。[7]该章不仅对优先权的分类沿袭了罗马法的规定，将优先权分为一般优先权和特别优先权，而且还就抵押权和优先权的适用范围作出了共同规定。以《法国民法典》为蓝本的大陆法系国家，不同程度上对优先权制度也有所接受，如比利时、荷兰、西班牙等，这些国家的法律对于优先权或者予以补充，或者予以修改，或者对之性质加以变更。

（二）、但是德国民法不承认优先权为独立的担保物权，仅以特别法的形式赋予某些特种债权以优先受偿效力，所以在《德国民法典》中，并无优先权制度的专门规定，只是设置了一系列的法定质权，如其第647条规定的承揽人对处于其占有之下的定作人的动产的法定质权，第704条规定的旅店主的法定质权，第559条、第560条、第563条规定的有关出租人的法定质权，以及《德国商法典》第464条规定的承运人的法定质权，第475条规定的仓储人的法定质权，等等。这些都与法国民法中的针对特定动产的优先权相对应。而大陆法系中受德国法影响的国家，则仿效德国法，对于优先权制度未加以规定。如瑞士、旧中国民法等。但是日本法却是一个例外。虽然《日本民法典》大半是仿效《德国民法典》，但是优先权制度却采取法国法的立法主张，于第二篇物权第八章明确规定优先权为一种独立的担保物权，定名

为“先取特权”，并对其种类、效力作了十分详细的规定。[8] （三）、《意大利民法典》将优先权置于第6编（权利的保护），独立于所有权编与债编进行规定，并将其与抵押权、质权同置于该编的第3章（财产责任、优先权的原因和财产担保的保护方法）。该法典将优先权（与担保物权一起）归在权利的保护一编，与债编和所有权编并列。这种体例安排揭示了优先权与其是一种权利，毋宁是一种权利的保护方法。[9]（四）、尽管我国尚未确立起优先权制度体系，但是，有关的民事特别法中已经规定了具体的优先权制度，如《海商法》中的船舶优先权、《民用航空法》中的民用航空器优先权等；《中华人民共和国商业银行法》第71条规定了商业银行破产清算时的优先权顺序，即清算费用、职工工资和保险、个人储蓄存款的本金和利息等；《中华人民共和国保险法》第88条规定了保险公司破产清算时的优先权顺序，即破产费用、职工工资和劳动保险费用、偿付保险金、税款等；此外，《企业破产法（试行）》和《民事诉讼法》规定的破产费用、税款、职工工资和劳动保险费用可以优先于破产债权受偿，也具有某些优先权的性质。

三、优先权的分类

外国法上的优先权，概括起来主要有两大类：一般优先权和特别优先权。

1、一般优先权

一般优先权，是指依法律规定就债务人的全部财产优先受偿的权利。其又可分为公法上的优先权与私法上的优先权。

公法上的优先权，是指为保护国家利益而在公法或相关法律中规定的优先权，包括各种税捐优先权和有关司法费用优先权。如法国《税法》和韩国《国税基本法》规定的税捐优先权等。

私法上的优先权，是指为保护私人利益而规定在民事法律规范中的优先权。综观各国的优先权制度立法，一般优先权主要有以下几种：诉讼费用、医疗费用、丧葬费用、受雇人员的工资和各种补贴、补偿金、税收、各种保险费等。可以看出，这些费用涉及对社会生活有重大影响的行业，对这些债权的受偿加以保护体现了明显的社会公共政策。

2、特别优先权

特别优先权，是指依法律规定就债务人特定的动产或不动产优先受偿的权利。依客体的不同，可分为特定动产优先权和特定不动产优先权。

特定动产优先权，即以债务人的特定动产为标的优先权。主要包括：不动产出租人对承租人置于其不动产上的动产之优先权，旅馆主人对顾客携带之物品的优先权，运送人对其所运送的动产之优先权，动产保存人对其所保存的动产之优先权，动产出卖人对其所出卖的动产之优先权，因公职人员渎职的被害人对担保基金之优先权，耕地出租人对收获物之优先权，种子、肥料、农药提供人对收获物之优先权，农工业劳役人员就其报酬对收获物之优先权，责任保险赔偿金之优先权，等等。

特定不动产优先权，是指债权人得就债务人的特定不动产的价值优先受偿的权利。主要包括：不动产保存人优先权，不动产修建人优先权，不动产出卖人优先权，不动产资金贷与人优先权，共同继承人就补偿金对其他继承人取得的不动产之优先权，共有物分割人就补偿金对原共有的不动产之优先权，等等。

四、物权法草案二次审议稿的评述

对于我国是否应该制定优先权制度，民法学界的观点并不一致，有人认为应当规定，有人认为无须规定。上述争议已经鲜

明地体现在一个《草案》和两个《专家建议稿》中。全国人大大法工委草拟的《中华人民共和国物权法草案》和梁慧星教授主编的《中国物权法草案建议稿》，对优先权制度未作规定；王利明教授主编的《中国物权法草案建议稿及说明》，对优先权制度则作了比较详细的规定。

四、小结

综合以上分析，我认为，由于优先权制度具有的优越性，我国的物权法里面应该制定优先权制度。但是任何制度都有两面性，优先权也不例外，作为担保物权，其依法律规定而直接发生，无须当事人之间的特约，也不以占有或登记为要件，因其缺乏物权公示，第三人无法由外部知悉该标的物上是否存在优先权，则其他债权人的债权未免有受威胁和损害之虞，基于上述原因，对优先权涉及范围的规定应该慎之又慎，以防对交易安全的损害，造成另一种不公平的出现。

优先权制度应纳入我国担保物权法中-

[摘要]优先权制度在立法上有存在的价值，我国现行立法上关于优先权仅在一些特别法中有零散规定，这样有些相关问题就难以解决，应在法律中建立完整统一的优先权制度。通过分析优先权的性质说明它具备担保物权的性质，但有些学者仍不认可它在物权法中的定位，因此进行了相关的探讨。优先权又与其他担保物权存在较大的不同，应作为一种独立的担保物权与其他担

保物权并存。

[关键词]担保物权优先权私法保护

优先权制度渊源于罗马，优先权这个词也是从外文翻译而来的，大陆法系国家如法国、日本以及继承法国法系的国家民法法典均对此制度有专章规定。我国近年来关于担保物权法的体系设计问题，最具代表性的主张，莫过于由梁慧星教授与王利明教授分别提出的两个《中国物权法草案建议稿》和由全国人大法制工作委员会拟定的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》及《中华人民共和国民法（草案）》第二编“物权法”中的设计。在梁慧星教授提出的建议稿中，担保物权一章没有规定优先权。王利明教授提出的建议稿，则于现行法规定的基础上，增设“优先权”作为典型担保物权的一种，并对其作出了系统规定。法工委稿基本维持现行担保法及相关司法解释中的规定，未规定优先权，现正由全国人大审议的物权法草案中也并未设立此项制度。然而此制度确有其设立的必要性，故在此予以阐述。

一、优先权制度有其存在的价值

优先权一词含义较广，可以在不同层面上使用，这里探讨的乃是狭义优先权，它是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。[1]其中就债务人不特定的总财产上成立的优先权被称为一般优先权；而就债务人特定动产、不动产上成立的优先权被称为特别优先权。我国民法中应当规定优先权制度，既不在于外国法上对此有规定，也不在于国内有许多学者主张规定，而在于确有规定的必要。

在2004年5月27日至28日，由中国人民大学民商事法律科学研究中心和复旦大学法学院联合举办的《物权法国际研讨

会》上，全国人大法制委员会副主任王胜明就说过，从保护弱者出发，有必要建立优先权制度。优先权制度是保护特殊债权人，维护实质公平的需要。优先权旨在破除债权平等原则，赋予特殊债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利。[2]这些特殊的债权，有其应该优先受偿的客观合理的理由存在。对于一般优先权，有的是为了维护国家利益，如税收优先权，也有的是为了保护劳工，如报酬优先权。对于特别优先权，也是基于特定债权所体现的社会关系的重要性，法律认为对这种社会关系有加以特别保护的必要而加以规定。从浅层次的目的看，优先权制度是为了维护特殊债权人的利益；而从深层次的目的看，则是为了谋求特定产业的成长，或特定领域的交易安全。[3]优先权制度体现了国家维护公共利益，保护弱势群体生存利益的立法思想，反映了现代民法对人的终极关怀的价值取向，符合现代民法发展的趋势。

我国目前对于上述特殊社会关系的保护，没有统一的优先权制度可供适用，仅在特别法中零散规定着个别优先权制度。在一般优先权方面，我国《民事诉讼法》和《企业破产法》规定了破产费用、职工工资和劳动保险费用、税款优先于破产债权在破产财产中受偿。但这种规定还属于债权范围，不能与一般担保物权相提并论，如果不赋予其彻底的物权法上的保护，难以完全实现立法目的。在特别优先权方面，《海商法》确立了船舶优先权，规定船上工作人员的工资和保险费等海事请求对产生该海事请求的船舶具有优先受偿权；《民用航空法》确立了民用航空器优先权，规定民用航空器的援救报酬和保管费用具有优先受偿权。但社会生活中还有其他需要设立特别优先权加以保护的社会关系，本应受保护而未作规定，构成法律漏洞，这只能通过立法来填补。即使根据实际需要可以在相关特别法中加以规定，也由于

缺乏独立、统一的优先权制度的一般规定，仍会出现理论上和实践中的种种混乱和困境。台湾学者金世鼎针对台湾民法没有规定优先权制度曾指出：“惟无一般规定，在适用上不免发生困难。”[4]因此，针对此类种种问题，迫切需要物权法通过设立优先权制度，进行统一的调整，从而使问题的解决有相当的权威性。

二、关于优先权性质的探讨

其次，考察优先权的价值权性：担保物权是以支配物的交换价值为内容的物权，担保物权人对客体财产的支配在于支配其交换价值，以便直接从其价值受偿，所以担保物权之本质为价值权。变价受偿性是担保物权价值性的集中表现。优先权也具有变价受偿性，且变价受偿权能是优先权的核心。优先权设立的目的就在于当债务人的财产不足清偿全部债权时，优先权人有权申请法院变价拍卖标的物，并就其价值优先受偿。

通过以上的分析，可知优先权基本上具备担保物权的性质。但有的学者认为担保物权具有物上代位性，而优先权不具有此项效力；优先权的法定性不同于担保物权的法定性，担保物权的法定性是指担保物权的种类和基本内容由法律规定，不允许当事人自由创设，而优先权的法定性是指哪些债权可以优先受偿须得到法律的授权。[9]其实这里应做客观的分析，并非所有的担保物权都具备以上担保物权的全部性质。就追及性而言，留置权会因留置权人丧失对留置物的占有而消灭，在质权人丧失其质物的占有，而不能返还时，该动产质权也会消灭，可见留置权和质权也欠缺追及性；就支配性而言，抵押权因抵押权人不占有抵押物，同一般优先权一样显得支配性不强。但这些特点都不能否认留置权、质权和抵押权为担保物权，因为这些特性都是担保物权的外在特征，并非担保物权的本质。物权与债权之间最为本质的区别

在于，权利的实现是否需要以他人的行为为媒介，物权作为对标的物的支配权，它不需借助于他人的行为即可实现。这是物权最本质的特征，凡是具备此本质特征的权利都应属于物权，至于各种物权之间的不同特性的区别与有无，并不影响它们作为整个物权体系的一部分。按照以上担保物权的本质进行分析，优先权人可以自行将标的物拍卖，从所得价金中优先受偿。在这一点上看优先权人具有直接支配标的物的交换价值的权利即支配权的个性，充分体现了其物权性。[10]

三、关于优先权立法定位的探讨

（一）优先权的公示问题

物权公示制度是一种兼顾财产静的安全与动的安全的物权变动机制。一般认为，由于优先权欠缺公示性，难免威胁其他债权人，甚至其他担保物权人，这也是有些学者反对将优先权在物权法中规定的原因。

当然，以法律规定作为优先权的公示方法，应区别一般优先权和特别优先权。一般优先权由于其法定性较强，所以以法律规定作为一般优先权的公示方法，既可以起到确认物权的效果，又可以维护交易安全。而对特别优先权，以法律规定作为其公示方法，也有不足之处：对于动产优先权，当权利人占有标的物时具有绝对效力，可以对抗任何债权人，而当权利人不占有标的物时，其效力只能对抗普通债权人，这就存在缺陷；对于不动产特别优先权一般应进行登记，没有登记的不动产优先权只能对抗普通债权，而不能对抗任何担保物权，登记的目的在于宣告其权利的存在，而并非权利的生效要件。[13]

（二）对公法债权进行私法保护的问题

优先权基本上具备担保物权的性质，但有些学者并不认为

优先权宜在物权法中规定。其理由在于：优先权是立法政策对特种债权的特殊保护，而这些特种债权实际上是把诸如体现公法关系、劳动法关系、婚姻家庭法关系的税款、工资、生活费等支付关系当成了民法上的债权关系，而这些是有别于民法上的债权，所以不宜把优先权作为一种担保物权。[14]

这里需予以分析：首先，优先权制度并不仅局限于对所谓特种债权的保护，还包括特别优先权，它所保护的债权都是民法上的债权，即使就一般优先权来说，其所保护的社会关系除了税收、诉讼费用外都应属于民法上债权的范畴，如属于一般优先权的为职工劳动保险费用设定的优先支付。其次，对于公法债权可以运用私法方法进行保护，因为尽管公法债权当事人并非平等主体，但其权利内容也是政府与公民之间得请求为一定给付之法律关系，与私法债权有着同一内容。再次，由于法律所调整的社会关系的复杂性，对某种法律关系的调整往往需要多个法律部门的协调合作，从不同角度、不同层次上加以保护，运用私法方法如采取债权保全，对公法债权的保护可更周密。最后，通过对公法债权的私法保护，私法精神不断地向公法渗透，私法的自由、平等、人权的精神越来越多地体现在公法领域中，[15]从而使公法运作更加符合现代法制的要求。因此，对公法债权进行私法保护不仅具有合理性，而且有利于公法债权的实现，有利于法治国家的建设。对于优先权制度不能因其对诉讼费用、税金这些公法债权的保护而否认其私法性质。

（三）优先权与其他担保物权相区别

上面分析了优先权应在担保物权法中规定。优先权与抵押权、质权、留置权都具有物权性、价值权性和担保性，这是它们的共性。但优先权只要符合法律规定的条件便当然成立，它不以

占有为要件，不同于质权和留置权；不以登记为要件，不同于抵押权。优先权为法定，区别于质权和抵押权。优先权可以以义务人的全部财产为权利客体，而其他担保物权一般只能以债务人的特定财产为权利客体。当然，优先权与其他担保物权的最根本区别在于优先权是为担保特殊债权而设定的，而其他担保物权是为担保一般债权。

有学者认为优先权除其成立无须当事人约定外，在其他方面类似于抵押权，故又可称之为法定抵押权。[16]与此类似的，也有人认为可用“法定留置权”来代替优先权。优先权与法定抵押权和法定留置权，都是根据法律的直接规定，依特殊情事成立之债权，于债务人特定之财产上，有排他的优先受偿的权利，就此点而言，的确比较类似。但是，法定抵押权制度和法定留置权制度与优先权制度仍有较大的不同，具体来说，包括以下：其一，按照我国留置权理论，留置权成立时留置物必须特定，且留置权人须占有留置物，对留置物的占有是留置权的成立要件和存续要件，而优先权成立时并不要求标的物特定，也不以占有为要件；其二，从效力上看，优先权与法定抵押权虽然都有权优先于一般债权人受偿，但就与一般抵押权的受偿次序而言，不动产优先权原则上优先于一般抵押权受偿，而法定抵押权在实务上常依与一般抵押权成立时间的先后，来决定其受偿次序；其三，依我国《民法通则》和《担保法》的规定，留置权人对留置物的占有必须是基于合同约定，否则不成立留置权。而在特别优先权中，优先权人对标的物的占有可以是基于合同的约定，也可以是基于无因管理，如为他人饲养牛而产生的饲养费用返还请求权，可就该小牛享有优先权，甚至可以是基于一种事实上的牵连关系，以便充分地保护债权人的利益。[17]由此可见，优先权所

调整的领域远非留置权所能涵盖；其四，上述三者虽然都是法定担保物权，但法定程度不同，优先权的法定性更强，不仅优先权的成立是法定的，而且其内容、顺位以及所担保的债权种类都是法定的。

而且，我国当前并没有设立法定抵押权制度。即使在设立法定抵押权制度而未建立独立的优先权制度的国家和地区，也在法律中规定有优先权的某些具体内容。如我国台湾地区，除规定有法定抵押权外，还在海商法第24条规定有船舶优先权。实际生活中有许多情况需要优先权制度来加以调整，特别是一般优先权，更是国家为维护公平正义所必须，而法定抵押权制度对这些则无能为力。

因此，优先权在担保物权中的制度设计应与抵押权、质权、留置权并列。这样，既保持优先权的统一体系，又注意到优先权与现行担保物权体系的融合性，不对现行法作大的改动，是一项既符合逻辑又易于操作的理想方案。

注释：

[1]参见崔建远：《我国物权法应选取的结构原则》，《法制与社会发展》1995年第3期。

[2]参见李静武：《构建我国物权立法中的优先权制度》，《行政与法》2004年第9期。

[3]参见季秀平：《优先权制度几个争议的问题》，《法学》2002年第5期。

[5]参见董开军：《论担保物权的性质》，《法学研究》1991年第3期。

[7]参见申卫星：《优先权性质初论》，《法制与社会发展》1997年第4期。

[8]参见刁荣华主编：《现代民法基本问题》，汉林出版社印行，1981年版，第148页。

[9]参见：梅夏英，方春晖，《优先权制度的理论和立法问题》，《法商研究》2004年第3期。

[12]参见孙宪忠：《论不动产物权登记》，《中国法学》1996年第5期。

[13]参见申卫星：《我国优先权制度立法研究》，《法学评论》1997年第6期。

  [15]参见江平：《罗马法精神与当代中国立法》，《中国法学》1995年第1期。

[16]参见李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第371页。