法学试题解析

法的渊源与法律效力

第一节法的渊源

一、法的渊源的含义

法的渊源，通常指法的形式意义上的渊源，即法律规范的创制方式和外部表现形式，也就是指法律规范的效力来源。

二、法的渊源的分类：正式渊源与非正式渊源

1.正式意义上的法的渊源，主要指以规范性法律文件形式表现出来的成文法，如立法机关或立法主体制定的宪法、法律、法规、规章和条约等。

2.非正式意义上的法的渊源，主要指具有法的意义的观念和其他有关准则，如正义和公平等观念，政策、道德和习惯等准则，还有权威性法学著作等。

3.一般说来，法的正式渊源通常包括制定法、习惯法、判例法和国际条约等。

⑴制定法又称成文法，是指由国家机关依照一定程序制定颁布的，通常表现为条文形式的规范性法律文件。制定法既包括国家立法机关制定的法律，也包括国家中央行政机关和地方国家机关在职权范围内制定发布的规范性文件。

⑵判例法表现为法院对于诉讼案件所作判决之成例，此种判例对于法院以后审理类似案件具有普遍约束力。

⑶习惯法是指经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其法律规范效力的习惯和惯例。

⑷国际条约是两个或两个以上国家就共同关心的问题确定相互权利义务的协议。

三、当代中国的法的渊源

1.宪法：在我国，宪法是具有最高效力的法律渊源。它一方面规定了国家的根本制度，即主要的国家权力——立法权、司法权与行政权的范围与界限；另一方面又规定了公民的基本权利和义务，为保护公民的行动自由设定了标准。

⑴法律渊源意义上的宪法是指宪法典和31条修正案。（注意：这不同于作为法律部门的宪法。）

⑵《宪法》重点法条：

第六十二条全国人民代表大会行使下列职权：

（一）修改宪法；

（二）监督宪法的实施；

（三）制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；

……

第六十七条全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：

（一）解释宪法，监督宪法的实施；

（二）制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他

法律；

（三）在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法

律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；

（四）解释法律；

……

2.法律：

⑴在我国，法律有两层含义：广义的法律是指所有具有立法权的国家机关依据法定程序制定的规范性法律文件；狭义的法律是指全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的规范性法律文件。

⑵狭义的法律又可以分成两个子类别，即基本法律和基本法律以外的法律：

①基本法律是指由全国人民代表大会制定的、关于我国社会生活某一方面的规范性法律文件，例如《刑法》、《民法通则》、《合同法》、《婚姻法》等。

②基本法律以外的法律是指全国人民代表大会常务委员会制定的规范性法律文件，例如《保险法》、《海商法》、《反不正当竞争法》等。

③全国人大及其常委会做出的具有规范性的决议、决定、规定和办法等，也属于法律类的渊源，并且和法律具有同等的效力。

④《立法法》重点法条：

第七条全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。

3.行政法规：指由国务院为执行法律的规定或者实现自身的法定职权所制定的规范性法律文件。（注意：不能说是关于国家行政管理活动的规范性文件，因为行政法规还可能包括一些民事基本制度方面的内容。）

4.地方性法规：指具有立法权的地方人大及其常委会因执行法律或者行政法规的需要以及针对自身权限范围之内的地方性事务制定的规范性法律文件。

⑴依据制定机关等级的不同，地方性法规可以分成两个层次：

①省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性法规。

②较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规。

⑵较大的市包括三种类型：省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市以及经国务院批准的较大的市。

⑶《立法法》重点法条：

第六十三条省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。

5.自治条例和单行条例：指民族自治地方的权力机关所制定的特殊的地方规范性法律文件。

⑴根据我国在少数民族聚居区实行的民族区域自治制度，民族自治地方的人民代表大会有权依据当地民族的政治、经济、文化的特点制定自治条例和单行条例。（注意：民族自治地方同时享有一般地方国家机关的立法权。）

⑵自治条例是指由民族自治地方的人民代表大会制定的、有关本地方实行区域自治的组织和活动原则、自治机关的构成和职权等内容的综合性的规范性文件。

⑶单行条例是指民族自治地方的人民代表大会在自治权的范围内制定的关于某一方面具体事项的规范性文件。

⑷自治条例和单行条例可以依据当地民族的特点，对法律和行政法规的规定进行变通，但是不得违背法律和行政法规的基本原则。

⑸《宪法》重点法条：

第一百一十五条自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。

第一百一十六条民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。

6.行政规章：指国务院各部委以及各省、自治区、直辖市的人民政府和省、自治区的人民政府所在地的市以及国务院批准的较大的市的人民政府根据宪法、法律和行政法规等制定和发布的规范性文件，它包括部门规章和地方政府规章两种。

7.军事法规和规章。

8.特别行政区的法律：

⑴特别行政区是指根据宪法规定，在中华人民共和国行政区域范围内设立的，享有特殊法律地位、实行资本主义制度和资本主义生活方式的地方行政区域。

⑵在特别行政区实施的法律包括三种：

①第一，基本法，即全国人大先后于1990 年和1993年通过的《香港基本法》与《澳门基本法》。

②第二，基本法所列的港澳原有法律。

③第三，特区立法机关制定的法律。

⑶《香港基本法》重点法条：

第二条全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。

第八条香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。

9.国际条约和国际惯例：

⑴国际条约是两个或两个以上国家就共同关心的问题确定相互权利义务的协议。（注意：必须是我国参加或缔结的国际条约才能成为我国的正式法源。）

⑵国际惯例是指在国际实践中反复使用形成的，具有固定内容的，未经立法程序制定的，如为一国所承认或当事人采用，就对其具有约束力的一种习惯做法或常例。

⑶《民法通则》重点法条：

第一四二条中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

【例题】下列选项中，不属于我国正式法律渊源的是（）

A.制定法

B.习惯法

C.国际惯例

D.国际条约

【答案】B

【解析】当代中国的法律渊源主要是制定法，习惯法仅在特殊场合作为制定法的补充，不属于我国的正式法律渊源。A项错误，B项正确。我国签订或加入的国际条约或者承认的国际惯例，具有与国内法一样的约束力，也是我国的正式法律渊源之一。C项和D项错误。因此本题答案为B项。

【例题】下列选项中，属于我国非正式意义上的法律渊源的是（）

A.国际条约

B.湖北省的《野生动物保护条例》

C.国务院的粮食购销条例

D.最高人民法院的判例

【答案】D

【例题】下列关于我国“行政法规”的表述，能够成立的是（）

A.行政法规是规范和调整行政法律关系的总称

B.行政法规是由行政机关制定的规范性法律文件的总称

C.由全部的行政法规构成的法律部门称作行政法部门

D.行政法规是一种效力仅次于宪法和法律的法律渊源

【答案】D

第二节法的效力

一、法的效力的含义

1.法的效力，即法律规范作为表现国家意志的指令对主体行为具有的约束力和强制性，这种约束力不以行为主体的意志为转移，并以国家强制力为最终保障手段。

2.法的效力包括两方面的问题，一是效力等级问题；二是效力范围问题。

二、法的效力等级

1.法的效力等级是指一国法律体系中不同渊源形式的法律规范在效力方面的等级差别。

2.法的效力等级关键取决于其制定机关在国家机关体系中的地位，由不同机关制定的法律规范，效力等级也不相同。通常应遵循如下原则：

⑴一般制定机关的地位越高，法律规范的效力等级也越高。

⑵特殊立法的效力优于一般性立法，也即“特殊优于一般”，但仅限于同一主体制定的法律规范。

⑶同一制定机关先后就同一领域的问题制定颁布了两个以上的法律时适用“后法优于前法”的规则。

⑷被某一国家机关授权的下级机关在授权范围内制定的该项法律、法规在效力上通常等同于授权机关自己制定的法律或法规，但仅授权制定实施细则者除外。

三、法的效力范围

（一）法律对人的效力

1.法律对自然人的效力：

⑴任何一个国家，法律对自然人的效力问题都可能发生几种情况：本国人在本国适用法律的问题；本国人在外国适用法律的问题；非本国公民在本国适用法律的问题；本国公民在外国侵犯了本国利益而适用法律的问题，等等。

⑵关于这些问题，由于各个国家的立法原则不同，大体上有四种做法：

①属人主义原则：即法对自然人的效力以国籍为准，适用于本国人，不适用于外国人。具体内容包括：本国人无论是居住在国内还是在国外，本国法律均有效；外国人即使生活在本国领域内，也不适用本国法。

②属地主义原则：即法对自然人的效力以地域为准，不论本国人或外国人，凡居住在本国领域一律适用本国法；而本国人在国家领域外，则不适用本国法律。

③保护主义原则：即以维护本国利益为根据，不管是什么国籍的人，在什么地方的行为，只是侵害了本国的利益，就适用本国的法律。

④折衷主义原则：即居住在他国领域，一律适用居住国的法律，但有关公民义务和民法中的

婚姻、家庭、继承以及刑法中特殊规定的某些犯罪，一般要适用本国法。

⑶现代各国的法律多采用以属地主义为基础，以属人主义作为补充，兼及保护主义的折衷主义原则，我国亦是如此。

2.我国法律对中国公民的效力：

⑴凡是具有中国国籍的人都是中国公民。

⑵中国公民在中国领域内一律适用中国法律。

⑶中国公民在国外的法律适用问题，原则上仍适用中国法律，但当中国法律与所在国的法律发生冲突时，要区别不同的情况和具体的国际条约、协定及国内法的规定，来确定是适用中国法律还是适用外国法律。比如我国《民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。”

3.我国法律对外国公民的效力：

⑴外国公民通常是指具有某一外国的国籍而不具有本国国籍的自然人，其中也包括无国籍人和多重国籍的人。

⑵中国法律对外国公民的适用包括两种情况：一是对在中国境内的外国公民的适用问题；二是对中国境外的外国公民的适用问题。外国公民在中国境内，除法律另外有规定外，一般适用中国法律。所谓另有规定，一般是指法律上明确规定不适用中国法律的情形，比如享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任通过外交途径解决。关于外国公民在中国境外对中国国家或中国公民的犯罪，按中国刑法规定的最低刑为3 年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法，但是按照犯罪地的刑法不构成犯罪的除外。

【例题】我国法律在对人的效力方面采用的原则是（）

A.以属人主义为主，与属地主义、保护主义相结合的原则

B.以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合的原则

C.以保护主义为主，与属人主义、属地主义相结合的原则

D.以折中主义为主，与属地主义、保护主义相结合的原则

【答案】B

（二）法律的空间效力

1.法律的域内效力：

⑴在全国范围内生效：

①凡中央国家机关制定的法律法规在全国范围内有效，如全国人民代表大会制定的基本法律、全国人大常务委员会制定的基本法律以外的法律、国务院制定的行政法规和国务院所属部门制定的部门规章等均在全国范围内生效。

②当然，这并不排除中央国家机关制定的法律也有在特定范围内适用的情况，如我国的《渔港水域交通安全管理条例》，虽然它是国务院制定的，但是条例本身规定了只在沿海以渔业为主的渔港及其水域适用。同时，该条例作为国务院制定的行政法规，又具有全国性的效力，任何地方国家机关、企事业单位、法人和自然人都应自觉遵守，比如说许多省、自治区人大及其常务会虽不在渔港及其水域这个范围之内，但是在其制定相关的地方性法规时不得与此矛盾，因为此条例虽不在这些省、自治区人大及其常委会所在地适用，却在其所在地生效。此外，《香港特别行政区基本法》是对香港特别行政区的政治、经济、文化、教育等社会制度的规定，而不是对其他地域的社会制度的规定，虽然基本法关于香港社会制度的规定只能在香港这个区域实施，而不能在其他区域实施，但是基本法是全国性法律，这个法律应在全国范围内有效，全国的一切国家机关、社会团体、企事业单位和公民都必须遵守。

⑵在局部地区生效：

①凡是地方国家机关制定的法规只能在制定机关所管辖的范围内生效。

②例如我国各省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规或自治条例仅

在相应地区生效。

2.法律的域外效力

⑴所谓域外生效是指法律的效力及于制定的机关所管理的领域之外。

⑵目前，有的法律不仅在国内生效，而且根据国家主权原则还往往规定适用于国外发生的特定事件和行为。例如，《中华人民共和国刑法》第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”再如，我国公民和法人在域外所发生的民事关系，依照我国法律和我国所签订的国际条约或者依照国际惯例应当适用本国法律的，也适用我国民事法律的规定。

（三）法律的时间效力

1.法律生效的时间：

⑴一般原则：

①法律的公布是法律生效的前提，或者说，法律一定是在公布之后生效的。

②原因：任何人不得以不知法为理由对抗法律；国家不得执行未公布的法律。

⑵具体形态：

①自法律公布之日起生效。

②法律本身具体规定本法的生效时间。

③比照其他法律以确定本法律的生效时间。

④自法律试行之日起生效。

⑤自法律文件到达之日起生效。

2.法律效力终止的时间：

⑴法律可以通过明示废止或默示废止的形式而终止其效力。

⑵我国法律的终止生效时间主要有下面五种形式：

①新法律取代原有法律，同时宣布旧法作废。

②由有关机关颁发专门文件宣布废止某个法律。

③新法律公布后，根据新法优于旧法的原则，原有的法律即丧失效力。

④法律已完成其历史任务而自行失效，例如法律调整对象的消失。

⑤法律本身规定的有效期届满。

⑶在上述五种形式中，前两种是明示废止，后三种是默示废止。

3.法律的溯及力：

⑴法律溯及力，又称法律溯及既往的效力，是指新的法律颁布后，对其生效以前所发生的事件和行为是否适用的问题。如果适用，新的法律就具有溯及力；如果不适用，新的法律就没有溯及力。对于法律生效之前的事件和行为不适用该法的，称为不溯既往原则；与此相适应，如果法律追究生效之前的事件和行为，则称为溯及既往原则。

⑵法律溯及力的原则有四个：

①从新原则：新的法律颁布后，对其生效以前所发生的事件和行为一律适用。或者说，法律一律具有溯及力。

②从旧原则：新的法律颁布后，对其生效以前所发生的事件和行为一律不适用。或者说，法律一律不具有溯及力。

③从新兼从轻原则：新的法律颁布后，原则上对其生效以前所发生的事件和行为一律适用，除非旧法处罚轻于新法处罚。或者说，原则上承认法律的溯及力，但是在旧法处罚轻于新法处罚的时候，反对法律的溯及力。

④从旧兼从轻原则：新的法律颁布后，原则上对其生效以前所发生的事件和行为一律不适用，除非新法处罚轻于旧法处罚。或者说，原则上否认法律的溯及力，但是在新法处罚轻于旧法

处罚的时候，肯定法律的溯及力。

⑶关于法律的溯及力问题，不同的国家在不同的历史时期采用不同的原则。在近现代，各个国家从保护公民的权利和自由出发，从维护社会关系的角度出发，法不溯既往已成为大多数国家所采用的一个原则。当然，任何原则都是相对的，都可能有例外。当今，也有些国家采用有条件地否定法律不溯既往原则，即采用从旧兼从轻的原则。

⑷我国的相关规定：

①我国关于法律溯及力的问题主要体现在刑事立法之中：1997 年修订的《刑法》中有关于溯及力问题的明确规定。根据该规定，我国刑法原则上没有溯力既往的效力，但是当该刑法的处罚较轻或该刑法不认为是犯罪时，就具有溯力既往的效力，从而体现了从旧兼从轻的原则。《刑法》第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”

②在某些有关民事权利的法律中，法律也有溯及力。比如《著作权法》第59条第1款规定：“本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。”

③《立法法》第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”【例题】下列关于法的效力的表述，能够成立的是（）

A.法律应使人知晓，不知者不为罪

B.法律不经公布，就不具有效力

C.在现代社会，法律完全不具有溯及力

D.法的效力高低取决于其强制性程度

【答案】B

【例题】以默示方式终止法律效力时，通常遵循的原则（）

A.特别法优于一般法

B.后法优于前法

C.国际法优于国内法

D.法律优于行政法规

【答案】B

【例题】《中华人民共和国行政处罚法》于1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过，1996年3月17日中华人民共和国主席令第63号公布，自1996年10月1日起施行。下列关于该法律的表述，能够成立的是（）

A.从法的分类角度看，该法律属于根本法

B.从法的渊源角度看，该法律属于行政法规

C.从法的部门角度看，该法律属于行政法部门

D.从法的效力角度看，该法律在全国生效

【答案】CD