行政法思考题参考

行政法思考题参考

一、行政主体的概念和行政主体构成要件

行政主体是行政法上权力、义务、责任的归属主体，享有公共行政权力，通过其所属机关实施公共行政，完成公共管理任务，并能独立承担因此而产生的法律责任的组织。

构成要件：第一、行政主体必须是两人以上的组织体，而不能为自然人个人；第二、行政主体依法享有包括行政职权和公共管理权在内的行政管理权；第三、行政主体必须能够以自己的名义对外行使行政管理权；第四、行政主体对其管理活动承担独立的实质上的责任。

二、我国和法、日国家行政主体理论的区别

第一，法国、日本的行政主体理论是对具体行政主体制度的研究，而具体的行政主体制度又与行政的民主化、地方分权、公务分权不可分离。在法国，行政主体是作为行政分权的法律技术出现的。日本的行政主体制度也与地方自治相联系。而在我国，行政主体理论是一种理论抽象，没有相对应的行政主体制度。行政主体理论侧重于解决行政机关在对外管理中的地位。具有行政主体资格者，才能对外管理。

第二，法国、日本的行政主体理论强调行政组织的统一和协调。行政组织及作为行政组织基础单位的行政机关是行政主体的组织或机关，以行政主体的名义进行活动，统一在行政主体之下。而我国的行政主体理论则强调单个行政机关的独立性。行政主体在通常情况下指依法享有行政权的单个行政机关，而不论该机关是否隶属于其他行政机关。

第三，法国、日本的行政主体理论否定行政机关在法律上的独立人格。认为行政机关仅是行政主体的代表，不是独立的权利义务主体。而我国行政主体理论则肯定行政机关以及法律法规授权组织的独立人格。认为行政机关及法律法规授权组织在法定权限范围内，可以以

自己的名义进行管理，并独立承担行为的后果。

第四，法国、日本行政主体理论中的责任是指实质上的责任，即行为后果的最终归属，并与财产责任相联系，凡不承担行政上的独立财产责任者，不是行政主体。而我国的行政主体理论则强调形式上的责任。认为作为行政诉讼被告就是承担行为后果的具体表现。

第五，法国、日本的行政主体理论与行政诉讼被告的确定没有必然联系。由实施有争议的行为的行政机关作行政诉讼被告，主要是出于诉讼的方便，与责任的归属无关。当然，行政诉讼的后果要由行政机关所在的行政主体承担。而我国的行政主体理论则与行政诉讼被告制度紧密相联。只有具备行政主体资格者，才能成为行政诉讼的被告。

第六，法国、日本的行政主体理论强调行政主体间的相对独立。行政主体间的相互监督只能依法进行。通常可通过行政诉讼解决，国家不得直接干预地方团体或其他行政主体的内部事务。而我国的行政主体理论不强调行政主体间的相对独立。

第七，法国、日本的行政主体理论是行政组织法理论的组成部分。因而，在探讨行政主体理论的同时，不排除对行政组织其他法律问题的研究。而我国的行政主体理论是从行政法学研究行政组织的角度提出的，因而，排斥对行政组织其他法律问题的研究。

三、行政主体、行政人、行政相对人之间的联系与区别

联系：三者均为学理概念，三者相互关联，共同作用于行政法律关系运作的全过程。在行政法律关系中，作为行使国家行政职权的行政主体始终处于支配管理的地位；行政主体的行为由行政人直接作出；而行政相对人作为行政法律关系的另一方当事人则处于被支配、被管理的地位。

区别：一是组成状态不同。行政主体是组织，行政人是个人，行政相对人是组织或个人；二是范围不同。行政主体包括行政机关和被授权组织，行政人包括公务员和被授权实施执法活动的非公务员，行

政相对人包括国家组织、社会组织、外国组织和中国公民、外国人；三是承担行政行为法律效果的方式不同。行政主体独立承担行政行为法律效果，行政人由所属行政主体承担，行政相对人不承担行政行为法律效果是行政行为作用的对象；四是在行政实体关系中的地位不同。行政主体、行政相对人是行政法律关系的双方当事人，行政人非行政法律关系当事人是行政法律关系发生的媒介；五是在行政诉讼关系中的地位不同。行政主体是行政诉讼的被告，行政人非行政诉讼当事人，行政相对人是行政诉讼的原告。

四、什么是行政行为，其成立要件有哪些

行政行为是指行政主体为了实现行政管理职能，运用行政权力做出的能够产生法律效果的行为。

成立要件：第一，主体要件。从主体上看，行政主体是行政行为的发出者；第二，权力要件。从根据上看，行政行为是行政主体行使行政职权的行为；第三，内容要件。从内容上看，行政行为是具有法律意义和产生行政法律效果的行为；第四，形式要件。行政行为是行政主体内在意思的外在表现。

五、抽象行政行为和具体行政行为区别的标准和意义

标准：根据行政行为适用对象的不同，将行政行为分为抽象行政行为和具体行政行为。抽象行政行为是指行政主体针对不特定对象制定和发布行政规范性文件的行为。具体行政行为是指行政主体针对特定对象，适用行政规范性文件做出行政处理决定的行为。

意义：一方面，正确区分并科学规范这两种行为，有助于我们发挥其各自的功能搞好行政管理。抽象行政行为是在行政管理中为行政相对人规定权利和义务，具体行政行为是要实现这种权利义务；另一方面，弄清二者的区别，有助于准确把握行政复议和行政诉讼的受案范围。行政复议机关可以在审查具体行政行为同时附带审查部分抽象行政行为，而人民法院只对具体行政行为进行合法性审查。

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六、行政行为效力内容及相互关系是怎样的？

行政行为法律效力内容包括拘束力、确定力、执行力。（1）拘束力指具体行政行为一经作出，即对相对人约束的效果，相对人不服从行政行为，须承担相应的法律责任后果；（2）确定力可分为形式确定力与实质确定力。形式确定力，即相对人在法定救济期限内未主张权利，在期限过后就不得再主张权利。实质确定力是指在发生实质确定力后，行政机关已不得撤销或变更该具体行政行为；（3）执行力是使具体行政行为得以全部实现的效力。

相互关系：它们既相互独立又互相依存，共同组成了行政行为效力的完整内容。拘束力实际上是一种法律推定的效力。具体行政行为一旦生效拘束力就随之产生，无论是行政主体、行政相对人还是其他的机关、组织和个人均应遵守的效力。确定力在争议期过后产生，就是一种最终确定的效力。它指的是具体行政行为在法律上最终地、实质地被确定下来，从而不再更改的效力。执行力在履行期过后产生，具体行政行为在履行期过后,其拘束力,确定力和执行力即是并存的。

七、行政行为有效条件。

行政行为的有效条件，是行政行为发生法律效力所必须具备的条件。行政行为只有符合下列条件时，已经成立的行政行为才是合法的行政行为，才能在现实生活发生法律效力。（1）行政主体适格；（2）行政行为符合权限范围；（3）行政行为具备事实依据；（4）行政行为具备法律依据；（5）行政行为符合法定或正当程序。

八、无效行政行为与可撤销行政行为的概念，行政行为撤销的法律后果

无效行政行为，是指行政行为具有重大、明显的违法情形，从而自始、当然、确定不发生法律效力的行为。可撤销行政行为是指有权主体对已经发生法律效力但存在一定瑕疵的行政行为予以撤销致其失去效力的状态。

行政行为撤销的法律后果：（1）行政行为自被撤销之日起失去法律效力，撤销的效力可追溯到行政行为做出之日；（2）行政行为的撤销是因为行政主体过错引起的，并且依社会公益的需要又必须使撤销的效力追溯到行政行为做出之日，那么，由此造成行政相对人的一切实际损失应由行政主体予以赔偿；（3）行政行为被撤销是由行政相对人的过错引起的，或由行政主体与行政相对人的共同过错所引起的，撤销的效力通常应追溯到行为做出之日，过错方各依自己的过错程度承担相应的赔偿责任。

九、行政程序的意义与分类。

意义：程序理性是公认的按照实质标准作成决定的最可靠方法。因为人性是容易犯错的，可能因为偏见或者特别利益等不可捉摸的心理因素而影响判断，所以，为了追求客观、理性、公正的决定，必须有程序法的规制，使人们能够预见政府行为，减少裁量行为的错误，从而精确地实现实体法。行政程序的具体意义在于：（1）扩大公民行使参政权的途径；（2）保护行政相对人的程序权益；（3）监督行政主体依法行使职权；（4）提高行政效率。

分类：（1）根据某程序要素是否与外部相对人发生直接联系可分为内部程序和外部程序；（2）以行政程序是否为法所定为标准可分为法定程序和自由程序；（3）根据行政行为性质可分为抽象行政程序和具体行政程序；（4）根据行政程序适用的时间不同可分为事先程序和事后程序；（5）以行政主体不同的职能为标准可分为行政立法程序、行政执法程序和行政司法程序。

十、行政程序法的基本原则及相关制度

（一）公开原则及相关制度。公开原则——行政机关应当向行政相对人和社会公开其行政行为。体现公开原则要通过行政立法和规范性文件的公布、情报公开、表明身份、行政决定送达、告知权利、档案资料查询等制度来落实。

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（二）公平原则及相关制度。公平原则——排除行政机关可能造成偏见的因素，使之公平地对待相对人或相对人各方。公平原则主要通过调查、回避、决定与其它职能分离、不单方接触制度、合议、格式统一、信赖保护等制度来落实。

（三）正当原则与相关制度。正当原则——行政行为应当正规地、符合理性地进行。体现正当原则的制度有：行政机关的主管和管辖制度；记录和决定制度；送达制度；听取意见制度；说明理由制度；委托和代理制度；行政步骤的顺序制度等。

（四）参与原则及相关制度。参与原则——公民或行政相对一方对行政行为有权表达自己意见，并使这种意见得到应有重视。体现参与原则的主要制度是听取意见和听证。

（五）效率原则及相关制度。效率原则——行政行为应当尽量用最短的时间、最少的人力、财力和物力取得理想的结果。效率原则的具体制度有时效、行政机关相互协助、简易程序、紧急处置程序、复审不停止执行等制度。

（六）救济原则及相关制度。行政救济制度主要包括：行政复议，行政复核，以及对行政行为的司法审查等。

十一、什么是行政法学的基础理论，你对“平衡论”的理解基础理论是行政法学存在的“基石”。行政法学基础理论应该是整个行政法学理论内容的基本精神或“精神内核”，是构成行政法学理论“大厦”的“基础”，它直接决定了行政法学理论的各个方面。第一种观点认为行政法是管理法，即“管理论”，强调支配与服从的关系。第二种观点认为行政法是控制行政权的法，即“控权论”，突出监督行政的关系。

“平衡论”是由罗豪才教授于近年首创的一种中国行政法学基础理论的观点。该观点认为，在行政机关与相对一方权利义务的关系中，权利义务在总体上应当是平衡的，表现为和谐、合作的行政关系。“平

衡论”的价值在于：（1）为建立行政主体与相对方的良性互动平台提供理论支持；（2）为调整行政权利(权力)结构机制的构建提供理论指导；（3）揭示了行政法特有的不对等关系；（4）揭示了行政程序的性质；（5）有利于行政方法的创新和引进；（6）揭示了行政法的功能。

十二、行政强制的基本原则。

第一，法定原则。行政强制权并非行政管理权的自然组成，而是单独一种权力，必须有法律的单独授权。授权包括行政强制的主体、内容、范围、方式、程序等。

第二，适当原则。在国外又称为比例原则、禁止过分原则、最小损害原则等等。适当就是要兼顾公共利益和公民、法人和其他组织的权益。

第三，说服教育与行政强制相结合原则。在行政强制执行中和某些强制措施中，实施前必须强调说服教育，尽可能使当事人自觉履行。

第四，救济原则。在实施行政强制前，行政机关必须向当事人说明理由，当事人有权陈述和申辩。对于不当或违法的行政强制，当事人有权申请复议或提起诉讼。因不当或违法行政强制给当事人造成损害的，应当赔偿。

十三、行政强制措施与行政强制执行的概念特征。

行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的行为。第一，行政强制措施具有具体性；第二，行政强制措施具有强制性；第三，行政强制措施具有限权性；第四，行政强制措施具有物理性；第五，行政强制措施具有从属性；第六，行政强制措施具有非制裁性；第七，行政强制措施具有可诉性。

行政强制执行是指公民、法人或其他组织不履行行政机关依法所

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作行政处理决定中规定的义务，有关国家机关依法强制其履行义务或达到与履行义务相同状态的行为。（1）行政强制执行以公民、法人或其他组织不履行行政义务为前提，在一般情况下，这种不履行还必须有不履行的故意；（2）行政强制执行的目的在于强迫公民、法人或其他组织履行行政义务；（3）行政强制执行的基础和依据是行政处理决定；（4）行政强制执行的主体是行政机关或是司法机关。

十四、你对行政处罚“一事不再罚”原则的理解。

《行政处罚法》规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”该条款通常被认为是“一事不再罚”原则的体现。“一事”，即同一个违法事实，是指同一个违法行为违反单个或多个法律、法规的情形，但不包括多个违法行为。“不再罚”意味着：（1）可以给予两次以上处罚，但罚款只能一次；（2）对于同一性质的同一违法行为，可以依法给予罚款以及其他处罚形式的并处，但不能罚款两次；（3）违法行为如果情节严重构成犯罪的，在被追究刑事责任后依法还应予以行政处罚的，仍可适用行政处罚。

十五、行政处罚的程序。

行政处罚的程序是保障相对人合法权益的一项重要制度，是指享有行政处罚权的行政主体对违法相对人实施行政处罚所应当遵守的具体方式、方法和步骤。违反行政处罚程序进行的行政处罚无效。

一般程序，即普通程序，是指简易程序和听证程序以外的行政处罚程序。步骤：a、立案；b、调查取证；c、陈述与申辩；d、做出处罚决定；e、执行。

简易程序，也称当场处罚程序，适用于对公民罚款50元以下，组织罚款1000元以下的情形。步骤：a、表明身份；b、填写处罚决定书；c、当事人签名。

听证程序，非普遍适用程序，适用于责令停产停业、吊销许可证或者执照、数额较大罚款等行政处罚。