江苏省高级人民法院《全省合同法疑难问题研讨会研讨问题报告》(2004年11月)

江苏省高级人民法院《全省合同法疑难问题研讨会研讨问题报告》（2004年11月）

江苏省高级法院民二庭

一、合同效力问题

（一）行政规章、地方性法规对合同效力的影响。

一些基层法院的判决中引用行政规章、地方性法规甚至于地方政府文件作为认定合同无效的依据，对此现象存在两种观点：

第一种观点：不能依据行政规章和地方性法规认定合同无效。理由：合同法第52条仅规定违反法律、行政法规强制性规定的可以认定合同无效。

第二种观点：视情况可以依据行政规章和地方性法规认定合同无效。

我们倾向于第二种观点。理由：

一般情况下不能引用行政规章和地方性法规的规定认定合同无效，地方政府文件是不能作为认定合同无效的依据。但如果该行政规章、地方性法规是对上位法，即法律、行政法规强制性规定的具体补充，或是根据有权授权制定的，可以作为认定合同无效的依据；在上位法没有规定时，如果该规定符合社会公共利益，可以依据合同法52条第四项的规定认定合同效力；如果合同的目的和内容都不违反法律、行政法规的强制性规定，不能仅因为合同违反行政管理规定，或受到行政处罚而认定合同无效。

（二）无证（照）经营者所签订的合同效力问题。

许多经营者在从事经营过程中未领取工商营业执照或其他许可证，对这部分经营者达成协议的效力如何看待，实践中有三种观点：

第一种观点：合同无效。理由：营业执照及许可证解决的是行为能力问题，属于合同生效的必备条件，无证（照）经营者不具备行为能力，应认定其所签订的合同无效。

第二种观点：如果经营者以无照经营为常业，其行为应认定无效，如果仅是偶尔为之则认定为有效。理由：以无照经营为常业说明经营者故意违反国家的行政管理规定，主观上存在恶意，此行为应当取缔。

第三种观点：考查交易行为本身是否违反法律、行政法规的禁止性规定，如果不违反则认定有效。

我们倾向于第三种意见。理由：如果交易行为本身并不违反法律、行政法规的禁止性规定，那么应认定合同有效，而在行政管理上如税收等可以补充。最高人民法院1993年《全国经济审判工作座谈会议纪要》的第2条第3点中就谈到：“合同约定仅一般违反行政管理性规定的,例如一般地超范围经营、违反经营方式等,而不是违反专营、专卖及法律禁止性规定,合同标的物也不属于限制流通的物品的,可按照违反有关行政管理规定进行处理,而不因此确认合同无效”。合同法司法解释第10条：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”

（三）合同法54条规定撤销权能否以抗辩的形式提出。

[第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；

（二）在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。]

在案件审理过程中，经常有当事人在答辩时认为合同显失公平或存在欺诈，要求撤销合同，但要求其提出撤销权诉讼时却不提出，对其抗辩如何处理出现两种观点：

第一种观点：撤销权可以抗辩的形式提出。理由：撤销权的行使应当向法院或仲裁机构提出，反诉和抗辩都是向法院主张撤销权的形式，关键一是依据合同法第55条审查其撤销权是否消灭；二是抗辩理由不能自相矛盾，即不能同时主张变更。

第二种观点：撤销权必须以反诉的形式提出。

我们倾向于第二种观点。理由：1、反诉的特点，与本诉虽有联系，但独立于本诉，即使本诉撤诉，反诉也独立存在。设想如果可以抗辩的形式行使撤销权，那么在原告撤诉的情况，法院不会就被告的抗辩另行下判，案件终结。此时就出现法院对被告行使撤销权不必处理的情形，而原因正是被告行使撤销权的方式不对，或者说被告在选择变更还是撤销时的意思其实是不明确的。2、合同法赋予撤销权人以主张变更、撤销或合同有效的选择权，但能选择一种，如果采取抗辩的形式，会出现多种可能性，而使撤销权的行使和合同的效力处于不确定的状态。3、撤销权是确认之诉，与一般给付之诉的性质不同。

（四）（合同法74条的理解）

[第七十四条

因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。]

1、债权人依据合同法74条行使撤销权，不受其对债务人的债权是否到期的限制。理由：与代位权不同，债权人撤销权针对的是债务人积极损害债权的行为，若不及时行使撤销权，待到债权期限届满时，则将无法补救。撤销权针对的是债务人处分财产的行为，此种行为将直接导致债务人责任财产减少，所以即使在债权人对债务人债务未到期的情况下，债权人也有足够的理由认为债务人减少其财产的行为会造成其资不抵债，甚至是逃避债务的一种方法，因此应当允许债权人行使撤销权。因此，法院在审查撤销权是否成立时，不必要求债务履行期必须届满。

2、“对债权人造成损害”的标准问题。倾向于债务超过说，即以资产为清偿的基础，如果债务人的负债超过资产，则认为构成债务超过，对债权人造成损害；否则，债务人即使财产减少，但仍足以清偿全部债权的，债权人则不能行使撤销权。

但对于资产的界定具体有两种观点。

第一种观点：资产指债务人的全部资产价值，包括有形的动产、不动产、应收债权以及商标等无形财产等。

第二种观点：应限于方便执行、易于实现的财产，包括银行存款、有形的动产和不动产等。

我们倾向于第二种观点。理由：债权人对债务人的利益在于方便的、及时的实现债权，如果因债务人与第三人低价转让合同造成债权人难以便利地行使债权，即是对债权人造成损害，特别是低价转让动产和不动产，而留下如应收债权、商标等资产时，这些资产一方面难以确定其价值，且本身极具波动性和不确定性，另一方面也难以变现，因此这些资产不能包括在方便执行、易于实现的资产之内。

3、“对债权人造成损害”的举证责任问题

第一种观点：由债权人举证证明债务人财产的减少导致债务人无清偿资力，即无法满足债权的要求。

第二种观点：债权人只需举证证明债务人有合同法第74条规定的三种行为，推定“对债权人造成损害”；债务人须举证证明其行为未“对债权人造成损害”，证明自己的行为没有使债务超过资产。

我们倾向于第二种观点。理由：一方面债权人举证证明债务人采取不正常方法处置资产已足以使法官对债务人行为的正当性产生怀疑，另一方面债权人对债务人资产状况无法掌握，更无法举证，将未“对债权人造成损害”举证责任分配给债务人更为合理。

4、“受让人知道该情形”指受让人知道是明显不合理的低价。理由：对于第三人的恶意，债权人仅须举证证明第三人知道“明显不合理的低价”即可，对第三人是否知道给债权人造成损害，是否具有损害债权人的意图，是否曾与债务人恶意串通等不负证明责任。

5、撤销权的行使范围以行使撤销权人的债权为限；如果被撤销行为的标的是不可分的，被撤销行为全部无效。理由：关于撤销权的效力范围问题，债务人被撤销的行为是自始全部无效，还是仅仅限于行使撤销权人的债权额的限度内的无效，《合同法》司法解释规定，法院在审理撤销权诉讼时，应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。从这一规定能够看出，撤销权的效力范围限于行使撤销权人的债权额的限度。如果被撤销行为的标的是可分的，仅应在债权人所享有的债权额的范围内撤销债务人的部分行为，其他部分仍然有效；如果被撤销行为的标的是不可分的，被撤销行为全部无效。

6、行使撤销权的债权人就因撤销而返还给债务人的财产并无优先受偿权。理由：撤销权成立的后果是债务人放弃债权或转让财产的行为自始无效，根据无效行为处理准则，第三人应就取得之财产恢复原状，应当返还债务人，即由债务人脱离的财产复归债务人。此外，撤销权作为债的保全制度的实质是为了恢复债务人的责任财产，保全全体债权人的利益，故自第三人处取回的财产应归属于债务人的一般财产，行使撤销权的债权人应与其他债权人平均受偿，无优先受偿权；合同法司法解释第26条关于诉讼费承担的规定。

7、债权人的返还请求权与撤销权是否可以共同诉讼。

第一种观点：可以。理由：撤销权诉讼必然涉及到对债权人的债权的确认，为了减轻当事人讼累，可以在撤销权诉讼中对已到期债权在判决主文中增判，要求债务人向债权人履行债务。

第二种观点：不可以。

我们倾向于第二种观点。理由：（1）两个诉的性质不同。返还请求权是给付之诉，撤销权是确认之诉。（2）诉讼的相对人不同。返还请求权的相对人为债务人，而撤销权的相对人为债务人和第三人。（3）两个诉既不是必要的共同诉讼也不是非必要的共同诉讼。（4）若从减轻当事人讼累的角度出发，可以将两个诉分案受理，并案审理。

二、合同履行问题

（一）关于《合同法》第157、158条规定的理解

[第一百五十七条买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。

第一百五十八条

当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。

当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日

起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。

出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。]

1、（适用物的瑕疵担保责任的“物的瑕疵”包括的情形或范围）

第一种观点：标的物瑕疵仅限于标的物本身的瑕疵。货物必须还是合同约定的标的物或同种货物，只是质量出了问题，而不包括所供货物与合同约定标的物种类不同、原产地不同等情形。若出现了后种情形的，标的物的瑕疵已经超越了“质量瑕疵”的范畴，不应当适用《合同法》第158条的规定。

第二种观点，对标的物的“质量瑕疵”应作广义理解，涵盖除同种类物存在质量瑕疵以外的种类不同、品种不同等情形。

我们倾向于此种观点。因为在上述情形下，借助《合同法》第158条规定的质量异议期制度，足以维护买受人利益。比如，品种不符，极易识别，买受人如果不在质量异议期内提出，可视为以其行为变更了原合同约定。又如，原产地不同，出卖人明知的，可以第158条第3款规定救济。

2、（关于各种质量期间问题）

在买卖合同中对于质量期间的约定有各种表述名称，各个名称的真实含义是什么、如何适用这些质量期间在实践中存在许多不同的理解，以下是我们对这些期间的理解和适用顺序的把握。

（1）对各种质量期间的理解

检验期间指的是合同约定买受人对合同交付时标的物质量是否符合质量约定提出异议的期间。

质量保证期是指出卖人保证在合同标的物交付使用后仍符合合同约定的质量标准的期间，若此期间标的物出现质量问题，其仍承担相应的责任。

提出质量异议的合理期间是指在合同中没有检验期间约定的，买受人在知道或者应当知道标的物存在质量问题时，应当在合理的期间向出卖人提出，否则视为标的物视为符合质量约定。

两年的除斥期间，是合同中没有约定检验期间或者质量保证期的，且无买受人知道或应当知道标的物存在质量问题的情形，买受人最长提出质量异议的期间为两年。

质量异议期是提出质量异议期间的统称，包括上述全部可以提出质量异议的期间。但在具体合同中应根据特定的语境来判断其是检验期间还是质量保证期的约定。

（2）各种质量异议期间的适用顺序

对标的物交付时存在的质量问题：①合同中约定检验期间的，若在合同约定检验期间未提出质量异议的，标的物视为符合质量约定；②合同中未约定检验期间的，买受人应当及时检验（合同法第157条），发现或应当发现的质量问题应在合理的期间向出卖人提出，否则视为标的物视为符合质量约定；若经检验未发现或应当发现的质量问题，应自知道或应当知道标的存在质量问题时的合理期间向出卖人提出，否则视为标的物视为符合质量约定；若不存在以上情形，买受人最长提出质量异议期间为两年，但若合同中约定质量保证期的，最长提出质量异议期间为质量保证期。

对标的物使用中出现的质量问题，若合同中约定或有法定质量保证期的，可以在质量保证期内要求出卖人承担相应的责任；若无法定或约定质量保证期的，但合同中约定期间的，按上文①处理；若质量保证期和检验期间均没有的，按上文②处理。

另有一种意见：对合同中出现多种质量异议期间约定的，从保护买受人角度出发，取期间最长的作为质量异议期间。

3、（适用《合同法》第158条第3款的条件）

第一种观点：出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，不适用质量异议期的规定，而应适用诉讼时效的规定。

第二种观点：不能简单地以“出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定”这一条件为由，一概认定“买受人不受前两款规定的通知时间的限制”而适用诉讼时效制度的规定。是否还需要相应增加其他条件，应当以买受人是否易于区分标的物的瑕疵为标准予以考虑：标的物的瑕疵易于区分的（如标的物种类不同），如果买受人在质量异议期内没有提出质量异议，则对于买受人明知标的物有瑕疵而仍然接受标的物的故意行为，法律无特别加以保护的必要，应当认为买受人以自身的行为响应了出卖人的行为，对原合同约定的标的物作了变更。因而不适用《合同法》第158条第3款的规定。反之，标的物瑕疵不易区分的（如产品铭牌记载不实），则应当适用《合同法》第158条第3款的规定。在这样的思路下处理问题，并不损害买方的利益，而且平衡了买卖双方的利益。我们倾向于第二种观点。

4、（标的物用途、质量约定不明时，与质量异议期有关问题处理）

合同关于标的物用途、质量约定不明时，卖方根据自己对合同条款的合理理解供货并无过错，买方未在质量异议期内提出异议的，视为所交付标的物符合约定。（反证卖方对合同约定标的物的理解符合双方真实意思）；买方在质量异议期内提出了质量异议的，根据合同解释规则对合同条款作解释，并按照解释的结果决定卖方是否负担违约责任。理由：严格地说，本条规定与《合同法》第158条的适用关系不大，但实践中问题不少，且与质量异议期有一定关系。故在此作补充性的规定。

（二）关于合同解释方法的适用顺序

1、（关于文义解释的强调）人民法院在解释合同条款（包括格式条款在内）时，要注意防止以职权干涉当事人的私法自治。首先应用文义解释的方法解释合同，只有在条款所用文字有歧义时，才需借助其他解释方法探究当事人的真实意思。

2、（对格式条款适用不利解释规则的限制）

第一种观点：对格式条款而言，在文义不清，根据法律法规的规定、其他条款的约定、合同目的以及合同签订的背景等因素判断，仍然具有两种以上的合理解释时，才能适用不利解释规则，对格式条款作出不利于条款提供者的解释。

第二种观点：在适用不利解释规则时，只看是否在文义上产生了两种以上的合理解释，而不是借助了其他解释方法后仍有两种以上合理解释时才适用。否则，有违规制格式条款的立法精神。

我们倾向于第一种观点。将这个问题拿出来讨论，主要由于目前实践中存在一种错误的倾向，只要当事人对格式条款的理解存在分歧时，一律适用不利解释的规则。我们认为合同的解释方法应当有一个先后顺序，从文义解释、目的解释等通常的解释方法仍不能解决分歧时，才可以适用特殊的解释规则即不利解释。

三、合同的变更和转让问题

(债务加入问题)在实践中经常出现第三人承诺或与债权人协议偿还债务人的债务，形成与债务人共同偿还债务的格局，此种情形的性质目前法律没有明确规定，我们引进理论上债务加入概念对这种行为的性质进行界定。

（一）债务加入与债务转移、第三人履行的区别问题。债务加入是指第三人与债权人达成协议或向债权人单方承诺偿还债务人所负债务，但同时不免除债务人偿还义务的债务承担方式。债务转移是指债务人与第三人达成协议将合同义务转移给第三人，并经债权人同意的债务承担方式。第三人履行是指债权人与债务人约定由第三人向债权人履行债务。债务加入与债务转移的区别在于债务人的债务是否免除，债务加入不免除债务人的偿还债务的义务，而债务转移是将债务全部转移给第三人,债务人不再承担任何义务。债务加入与第三人履行的区别在于第三人是否是合同的主体及不履行是否承担责任，债务加入的协议双方为债权人和第三人，而第三人履行的合同双方为债权人和债务人；债务加入的第三人若不按协议履行，应依约向债权人承担违约责任，而第三人履行中第三人不履行义务或履行义务不符合约定，应由债务人承担相应的责任。

（二）债务加入的认定标准

第一种观点：第三人与债权人未明确约定免除债务人义务的，除协议中文字和履行行为可以推断出免除债务人义务的，视为不免除债务人义务。理由：权利的放弃必须明示。

第二种观点：第三人与债权人未明确约定免除债务人义务的，除协议中文字和履行行为可以推断出不免除债务人义务的，视为免除债务人的义务。理由：在目前没有法律明确规定的情形下，判断一个行为的性质应首先向法律已有规定最为接近的行为推断。

我们倾向于第二种观点。

（三）债务加入的责任形式问题。

第一种观点：债务加入的第三人与债务人负连带责任。第三人与债务人所承担的责任是相同的、不分先后的偿还责任，其性质与连带责任最为接近。

第二种观点：债务加入的第三人与债务人负并列的清偿责任。理由：连带责任必须有法律的明确规定，目前我国法律对债务加入的形式和责任均未有规定，因而不能定性为连带责任，只能作为一种并列的清偿责任对待。

第三种观点：债务加入第三人不负责任。理由：债务加入的第三人加入到债务履行中完全属于一种道德义务，没有对价关系，其是否履行这种道德义务不受法律的约束。

我们倾向于第一种观点。

（四）如果第三人与债务之间不存在协议，第三人履行义务后向债务人追偿问题。

第一种观点：不能追偿。理由：第三人履行义务完全是其一种自愿行为，未经过债务人的同意，债务人不负有向其支付的义务。

第二种观点：第三人可以不当得利为由要求债务人偿还。理由：第三人为债务人偿付义务后，债务人在没有法律依据的情况下获得了利益，符合民法通则中不当得利的要求。

第三种观点：第三人可以代替债权人的地位求偿。理由：第三人向债权人履行了义务，第三人则应自然取得债权人的法律地位，其可以代位求偿。

我们倾向于第三种观点。

四、合同权利和义务的终止问题。

(合同解除问题)

（一）合同解除通知与诉讼的关系问题。

第一种观点：解除合同的通知到达对方时合同解除。理由：我国合同法第96条第1项规定,当事人一方依照法律规定“主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”

第二种观点：解除合同的通知到达对方时，如对方提出异议并向人民法院请求确认合同效力的，在法院判决下达之前，合同不产生解除的效力。理由：合同法第94条规定,“对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”但是,这一规定也有其不完备的地方,即如果违约方向法院提出确认之诉,在法院没有判决前合同的效力是解除还是没有解除,法律没有规定。而在实践中，根据合同法第94条第1项的规定,“合同自通知到达对方时解除”,此时合同应处于解除状态。但如果法院判决合同不解除,则非违约方根据合同已经解除状态所采取的行动就须恢复原状。因此,为了防止造成不必要的损失,应当规定在法院判决未下达前,合同不产生解除的效力。

我们倾向于第一种观点，但人民法院裁决认定合同不解除的，合同效力追溯至合同成立时。

（二）解除权的行使期限问题。

第一种观点：解除权人可以在有效期间内随时行使，因违约造成合同解除的，所有损失由违约方承担。理由：权利的行使时间应由当事人自己决定，且当事人决定解除合同需要一个综合判断的过程，不能要求当事人在发生解除条件时马上作出决定。只要当事人在有效期间提出解除合同，就不能认定扩大了损失，损失仍应由违约方承担。

第二种观点：解除权应及时行使，因解除权行使不及时造成损失扩大的，扩大部分由享有解除权方承担。

我们倾向于第二种观点。理由：根据合同法中“债权人在损失产生后如不采取措施防止损失的扩大,无权就扩大的部分要求赔偿”这一规定的原理,解除权人应当及时采取措施结束合同的不确定状态。如果解除权人因为想要获得更多的违约金而一直不肯结束这种状态,双方之间的关系就从履行合同的正常状态进入了不断计算违约责任的违约救济状态,解除权人也就可能从中不恰当地获得了多于其应得利益的利益。这种情况应当得到限制，防止权利滥用。

(三)解除权行使中的弃权问题。

第一种观点：解除合同条件成就后，解除权人仍接受违约方继续履约的，视为解除权人对解除权的放弃。理由：解除权人继续接受违约方的履约，是一种继续履行合同的默示，合同相对方会由此产生对解除权方的信任并为继续履约作好相应准备，如果此时允许解除权人再行使解除权，将扩大合同相对方的损失，也不利于保持合同的稳定性。

第二种观点：解除权人接受违约方的继续履约，不能视为对解除权的放弃。理由：权利的放弃必须明示，仅以接受履约不能推断出对权利的放弃。

我们倾向于第一种观点。

（四）约定解除权优先问题；

合同中约定解除合同的条件与法定解除合同的条件存在冲突的，以约定解除合同的条件为准。理由：应尊重当事人合同自由原则，合同法中解除合同的条件不是强制性条款，当事人可以对法定条件进行重新约定。

五、违约责任问题。

（违约金问题）

（一）违约金的性质问题。

第一种观点认为，违约金只具有补偿性，违约金不能与赔偿损失、继续履行合同并处。理由：《合同法》第114条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金……约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”。由于违约金是事先约定的,不可能与实际损失一点不差,或高或低取决于违约金的预定赔偿属性,而不是据此决定其是否具有惩罚性。另一方面,如果当事人约定的违约金的数额低于或过分高于违约造成的损失的,当事人可以请求法院或者仲裁机构予以适当增减,以使违约金与实际损失大体相当。这明显体现了违约金的赔偿性。

第二种观点认为,违约金既具有补偿性,也具有的惩罚性。一定条件下违约金可以与赔偿损失、继续履行合同并处。理由：我国合同法承认违约金的惩罚性。《合同法》第114条规定:“约定的违约金过分高于实际损失的,当事人可请求法院或仲裁机关适当减少。”即一般高于实际损失则无权请求减少,这一方面是为了免除当事人举证的繁琐,另一方面

表明允许违约金带有一定惩罚性。同时，《合同法》第114条第3款规定:“当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”此种情况下,违约金与继续履行合同义务双重适用,体现了较强的惩罚性。而且合同法中没有任何条文规定不可以约定惩罚性的违约金，如果当事人在在赔偿损失以外单独约定惩罚性违约金也是可以的。

我们倾向于第二种观点。

（二）法院能否依职权主动调整违约金的数额。

第一种观点：人民法院未经当事人请求不得调整违约金的数额，但约定违约金超过合同标的总价值或明显具有打赌性质、阻吓对方情形的除外。理由：约定违约金是当事人对自己权利义务的处分，人民法院应当充分尊重，但是如果约定的违约金超出合同标的总价值的,因其具有打赌性质,违反社会公德,超出部分法院可依职权宣布无效。即使不超出合同标的总价值,如果通常人均认为明显过高,具有打赌性质、阻吓对方情形,法院也有权作出相应调整。

第二种观点：人民法院未经当事人请求不得调整违约金的数额，但对明显过高或过低的违约金约定应当向当事人进行释明。

我们倾向于第二种观点。理由：人民法院应当充分尊重当事人的合同约定，一般不要用公权力干涉私权利。强调释明权的行使，主要针对当事人之间纠缠于是否构成违约，没有对违约金高低进行主张权利时，如果法院裁决违约成立，那么违约方主张违约金调整的权利就无法得到行使，因此，人民法院应当行使释明权。

（三）认定违约金过高的标准问题。

1、违约金的参照标准

第一种观点认为应参照合同的总标的。

第二种观点认为应参照合同未履行部分的标的。

第三种观点认为应参照合同违约造成的损失额。

第四种倾向性观点认为应以实际损失为基础，兼顾合同总标的和未履行部分的标的。2、认定过高的方法。

第一种方法是确定固定的比例。规定约定违约金不得高于主合同标的额的百分之二十或损失额的百分之三十。理由：参照《担保法》中关于定金适用的规定《担保法》第91条规定“定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十。”定金的性质是惩罚性,尚且有此限定。而《合同法》中的违约金是以赔偿性为主的,更不应超过此限。因此,原则上,约定的违约金高于实际损失部分不得超过主合同标的额违约部分的百分之二十,超过部分则可认定为“过分高于”而予免除。或者参照最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“

当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少。”

第二种方法是以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错、社会经济状况以及预期利益等因素，由人民法院根据公平原则、诚实信用原则进行衡平。理由：违约金约定是否过高，不能简单以某个比例来确定，而应根据每个合同的具体签订、履行情况进行综合衡量，从签约时双方的真实意思表示、违约方的违约程度、主观上是故意还是过失、是否存在恶意、守约方是否存在过错等等进行考量，确定违约金约定是否违背公平原则、诚实信用原则。如果存在订约时双方意思真实、违约方过错明显或者是故意、违约造成合同目的不能实现等情形，则违约金数额即使明显高于违约所造成的实际损失,也不应进行调整；如果存在订约时双方地位不平等、违约方的违约轻微且非故意、守约方存在过错等情形时，则可以违约金数额过高显失公平为由提出变更请求,法院可予以相应减少。当事人在约定违约金数额时意思表示应当是真实的。如果当事人约定过高的违约金,企图阻吓对方,或者期待对方违约而获取高额违约金牟取暴利,则法院有权认为该违约金条款具有打赌性质或阻吓对方,违背诚实信用原则及社会公德,从而认定其过高部分无效。

我们倾向于第二种观点。理由：虽然第一种方法操作更方便和简洁，但对不同性质的合同、不同的违约情况适用同一标准往往会产生新的不公平，因案而宜的进行判断才更能体现公平原则。

3、认定违约金过高的举证责任分配。

第一种观点：一方当事人认为违约金约定过分高于损失的，主张方应当提供相应证据证明。理由：谁主张谁举证。

第二种观点：一方当事人认为违约金约定过分高于损失的，损失方应举证证明其损失的数额。理由：就举证能力而言,违约方对守约方造成的损失,与损失相关的证据距守约方较近,守约方对此有较强的举证能力，应由损失方承担举证责任。

第三种观点：违约方无须就违约金过分高于损失进行举证,只需向法院提出申请降低违约金的请求即可。理由：合同法之所以规定了违约金,是因为违约以后对于损失的补偿,违约金非常简便迅速,免去了受害人一方就实际损失所负的举证责任,同时也省去了法院和仲裁机关在计算实际损失方面的麻烦。但是,就举证能力而言,违约方对守约方造成的损失,与损失相关的证据,距守约方较近,所以守约方对此有较强的举证能力。而合同法关于违约金的规定直接免去了守约方就实际损失所负的举证责任,自然不应该将此举证责任交由举证能力较弱的违约方来承担。因此，我们没有必要准确地证明损失的大小,只需要在违约方声明违约金过分高于损失并请求适当减少之时,请守约方就损失的范围、大小作出陈述即可,不必具体用证据证明。守约方对损失范围、大小的陈述,为法官的裁判提供了依据,这也是守约方的一种救济途径。

第四种观点：违约方需提供足以让法官对违约金约定公平性产生怀疑的初步证据，然后法官可将举证责任分配给守约方。

我们倾向于第四种观点。理由：根据谁主张谁举证的原则，违约方提出调整的主张必须要有举证的责任，但考虑到违约方不可能举出守约方损失全部证据的因素，因此，分配给其举出让法官对违约金约定公平性产生怀疑的证据即可。此时法官可以进行举证责任的分配，将证明违约金约定合理的证据分配给守约方承担。

4、违约金是否以损失存在为条件。

第一种观点：一方违约未给对方造成损失的，不适用违约金条款。理由：违约金是赔偿性的，没有损失则不需要赔偿。

第二种观点：一方违约未给对方造成损失的，仍可适用违约金条款。理由：违约金既有赔偿性又有惩罚性。

我们倾向于第二种观点。

（四）合同解除是否影响违约金条款的适用。

第一种观点：因违约解除合同的，合同中的违约金条款仍继续有效。理由：（1）违约金条款在性质上属于“合同中结算和清理条款”,依合同法第98条,并不因合同的权利义务终止而影响其效力。(2)

违约金是当事人通过约定而预先确定,在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。

第二种观点：因违约解除合同的，合同中的违约金条款不再适用。理由：合同解除的法律后果是使合同关系归于消灭，违约金条款也应归于无效。应当由双方恢复原状，因不能恢复原状造成的损失由违约方负责赔偿。

我们倾向于第一种观点。

（五）（可得利益认定问题）

可得利益的计算方法和标准目前是五花八门，结果也是悬殊很大，以下是我们总结的一些方法和规则。

1、可得利益损失赔偿额计算方法和举证责任分配：

计算方法：可得利益损失赔偿额＝可得利益损失总额－不可预见的损失－扩大的损失－受害方因违约获得的利益－受害方所需支出的成本

（1）因违约行为的发生受害人遭受了哪些可得利益损失，包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等，由受害人应负举证责任；

（2）受害人所遭受的可得利益损失中，哪些是违约方在订约时可以预见的，受害人负举证责任；

（3）受害人是否因违约而获有利益，如规避了市场风险、少支出了费用等，由违约方负举证责任；

（4）受害人是否存在没有采取合理减损措施而导致损失扩大的情形，违约方负举证责任。

（5）受害人取得利益需要支出的成本，受害人负举证责任；

2、赔偿可得利益损失操作中的几个注意问题：

(1)区分商业风险和可得利益。市场交易存在风险,违约方只对合同履行后能够获得的利益予以赔偿,对于商业风险不负赔偿责任。

(2)可得利益是合同履行后的纯利润,不包括主观推测的损失以及为取得利润所支付的费用。可得利益的计算必须是将来实际会得到的切实的利益,如果并非实际可以得到的,则属于主观的推测,不能计算在损害赔偿额内。

(3)“可预见”以签订合同时的合理预见为标准。损失的预见应当以合同订立时违约方实际知道或应当知道的情况来确定。实际知道,一般指当事人对有关合同情况已经交代清楚,债权人明确说明违约将带来的损失后果;应当知道这种推测,是一种法律推定。认定过程中以通常的情况,根据日常生活的常识性知识、当事人的商业经验、交易习惯等方面分析。知道或应当知道应以一个正常的、有理智的第三人处于违约方的情况下,所能预见的后果来衡量。但无论是知道还是应当知道都必须是在订立合同时的知道和预见,而不能是在缔约成立后随情况变化所做出的预见。

3、不适用可得利益赔偿规则的情况。

（1）欺诈不适用可得利益赔偿的规则。《合同法》第一百一十三条第二款规定:“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”就是说,当违约方违约存在恶意欺诈的情况下,并不适用可得利益的赔偿原则,而是适用《中华人民共和国消费者权益保护法》中双倍赔偿的规定。

（2）违约导致人身伤害或死亡以及精神损害,不属于可得利益赔偿范围。这些损害违约方在订立合同时不能预见。受损害方若要求对方赔偿这些损害,应当根据侵权行为法主张权利。

（3）当事人订立合同时若约定了违约金或者损害赔偿的计算方法,则排除可得利益赔偿规则的适用。无论当事人约定的数额是否精确,都是当事人在订立合同时所预见到的损失数额,并没有超过订约人的预见范围,所以没有必要再适用可得利益损害赔偿的规则。

4、损失的可预见规则的适用条件。

（1）可预见规则适用于确定有效合同履行中违约方的违约赔偿责任。

（2）可预见规则是一种补充性规范，只有在当事人没有约定违约金或者损失赔偿额计算方法时才予适用。