试论专利侵权归责原则

中文摘要

试论专利侵权归责原则

摘要

作为我国改革开放的重要成果之一，专利制度在实施至今二十几年的历史中，随着市场经济的发展，社会的变革以及我国国际地位的提高，不断地适时完善与壮大，在我国建设有中国特色社会主义进程中发挥着重大的作用。我国专利制度的主要法律规范是专利法，其制定的主要目的就是依法保护发明创造专利权。中国加入WTO后，保护专利权不受侵犯越来越成为我国专利工作中的一个重点内容，而认定侵犯专利权的行为及其责任的承担更成为了重中之重，是首先需要考虑的问题。由于专利权是一种特殊的民事权利，在处理有关专利侵权归责问题时，不仅要立足民事基本法律制度，还应该考虑到专利权本身的特点，使对专利权的保护不拘泥于传统理论形式。

本文共分为三章，按照从一般到特殊的原则，先后对于民事侵权行为法、专利直接侵权、专利间接侵权中适用的归责原则分别进行了论述。第一章首先是关于作为基本法的民事侵权行为、侵权责任以及归责原则基本概念等理论的简单介绍，为进一步研究侵权责任归责原则做了一定的基础法理准备工作。随后，文章大体上是按照侵权法的发展历史，逐一论述了侵权法历史上产生的结果责任原则、过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则以及公平责任。其中，结果责任原则由于其适用的范围环境有限，已经不复存在；公平责任只是立法者基于人道主义考虑而在法律条文中规定对受害人的一种补偿，因此它不能作为一种独立的归责原则。其他三种归责原则，笔者对于其各自产生的历史背景，在社会发展中的价值意义分别进行了概述，并联系社会变革以及我国民事法律制度的规定，指出了过错责任原则和无过错责任原则存在的缺陷。

专利侵权分为直接侵权和间接侵权，本文的第二章是关于专利直接侵权的归责原则问题。通过对专利直接侵权的法律特征、种类的介绍以及对我国相关专利法规、Trips协议的内容分析，指出了无过错责任原则无论是从适用范围、法律功能以及从我国经济发展的实际需要来看，都是不宜作为归责原则来适用的。由于过错责任原则对于专利

权这种极易受到侵害的权利保护的力度不够，因此也不宜作为专利直接侵权归责原则来适用。第二章第三节是本文的一个重点部分。笔者联系第二次修改专利法前后的不同规定，联系其他相关法律制度阐述了专利直接侵权适用过错推定原则的必要性。适用该原则不仅有利于全面保护专利权，而且也为被控侵权的行为人提供了合理的抗辩依据，同时也有益于整个社会技术的发展。

本文第三章中对于专利间接侵权应当适用何种归责原则进行了论述。专利间接侵权虽然在我国现行《专利法》中并未予以明确规定，但在社会现实生活中却时有发生。本章结合专利间接侵权在美国专利法以及我国相关法律中的体现，具体分析了其构成要件以及发生情形从而论证了专利间接侵权应当适用过错责任原则。

最后，在本文的结论之中，笔者再次强调了其观点，即在处理专利侵权责任的认定和归结时，要以基本民事法律制度为基础，结合专利侵权的特点，区分专利直接侵权和专利间接侵权，对其分别适用不同的归责原则：专利直接侵权适用过错推定原则；专利间接侵权适用过错责任原则。同时，笔者还提出了对于我国专利侵权制度中的归责原则，应当在法律中予以明确规定的建议。此举既能为处理专利侵权责任提供确定的法律依据，又有利于发展完善我国的专利制度。

关键词：归责原则专利直接侵权专利间接侵权

英文摘要

REGARDING PPRINCIPLES OF ASSUMED

LIABILITY OF PATENT RIGHT

ABSTRACT

As one of the important achievements of reforming and opening-up policy, the system of patent right has been improved following the development of the market economy, the reforming of the society and the enhancement of our prestige in the world. It takes a great role in China during these twenty years. The main part of the system of patent right is Patent Law, which is established to protect patent right. After entering the WTO, Chinese government pays more attention to protect patent right from the infringement. How to avoid patent right being infringed upon and judge infringement definitely are very significant. To deal with the infringement to patent right, a kind of special civil right on the basis of the system of civil law, its own characteristics should be concerned.

The author discuss the principles of assumed liability of tort law, direct infringements on patent right and indirect infringements on patent right respectively with three part in this article. In the first Chapter, the author makes the basic definition and narrates tort history to discuss the advantage and disadvantage of the several kinds of principles of assumed liability. In the second part, the principle of assumed liability of direct infringements on patent right is questioned. By analyzing the characteristics of direct infringements, Chinese patent rules and the Trips Agreement, the result is made that the faulty liability and non-negligent liability can not be applied to direct infringements to patent right as neither of them can provide overall protection because of their limitation. The author compares the revised rules of the Patent Law with the old ones, considering that the application of fault-assumption to direct infringements

is necessary and reasonable. In this way, the patent right is protected very well and the person is provided with a chance to defense.

In the third part, the author questions the principle of assumed liability of indirect infringements to patent right. Drawing lesson from the American Patent Law and Chinese law concerning indirect infringement, the author maintain that fault liability applies to indirect infringements upon patent right through the study of its components.

As the conclusion, the author emphasizes again her point of view that to deal with the infringement upon patent right, direct infringement and indirect infringement should be treated respectively. To direct infringement, the principle of fault-assumption should be applied, and to indirect infringement, the principle of fault liability should be applied. Moreover, the above said should be a matter of law and provided in the law in order to perfect the system of patent right.

Key words: principles of assumed liability, direct infringements to patent right indirect infringements to patent right

目录

目录

引言 1 第一章侵权归责原则概述 2 第一节侵权行为、侵权责任和归责原则的基本概念 2

一、侵权行为 2

二、侵权责任 3

三、归责原则 4

第二节侵权归责原则及其历史发展 5

一、结果责任原则 6

二、过错责任原则 6

三、过错推定原则 8

四、无过错责任原则 9

五、公平责任 11

第三节侵权行为归责原则现状 12

一、归责原则多元化 12

二、我国学者主要持有的不同观点 13

三、我国民法上归责原则的适用 13 第二章专利直接侵权的归责原则 17 第一节专利侵权行为 17

一、专利侵权行为及其法律特征 17

二、专利直接侵权 19

第二节专利直接侵权归责原则现状分析20

一、关于专利直接侵权适用归责原则的不同观点 21

二、专利直接侵权不宜适用无过错责任原则 22

三、专利直接侵权不宜适用过错责任原则 24

第三节直接专利侵权应该适用过错推定原则 24

一、过错推定责任原则在专利法中的适用 24

二、专利侵权中适用过错推定原则的必要性 26 第三章专利间接侵权及其归责原则 28 第一节专利间接侵权 28

一、国外及我国有关专利间接侵权的规定 28

二、专利间接侵权定义 29

三、专利间接侵权构成要件 29

第二节专利间接侵权归责原则 30 结论 33 参考文献 34

引言

引言

专利权是指民事主体在法定期间内，对其发明创造的成果，依法所享有的排除他人干涉的专有权利，包括人身权和财产权。作为一种无形的民事财产权利，专利权不仅为专利权人本人带来了声誉或者价值财富，而且由于其减少了不必要的重复研究，更好地调配人力、物力，促进了先进技术的公开，加速了知识的日益更新，从而推动了国家经济的进步乃至整个社会的发展变革。专利权与其他民事权利一样应当并且极有必要受到法律的保护。

《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第一条便开宗明义地点明了国家制定和实施专利法的目的是“保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广和应用，促进科学技术进步和创新，适应社会主义现代化建设的需要”，其核心就是依法保护发明创造专利权。国家通过制定《专利法》及其相关法律法规，不仅建立了专利审查制度，而且对于侵犯专利权的行为也做出了规定与制裁。

要依法保护专利权，对侵犯专利权的行为进行制裁，一个关键的问题就是应该如何进行专利侵权法律责任的认定和归结，以何为依据使得侵权人承担相应的责任。尽管专利权具有不同于一般民事权利的特殊性，但是按照《专利法》中关于专利权的保护部分的具体条款来看，在对专利侵权行为人的制裁中，负赔偿责任还是主要的惩罚措施。因此还应当把专利侵权放在民事法律制度中进行研究，如同学者所说的那样“工业产权法律制度在本质上仍然属于民事法律范畴，因此，工业产权的侵权归责原则也不能与民法的总的归责原则相背离。”1民事法律制度中一般侵权行为的构成要件包括过错、行为的违法性、损害事实、行为与损害事实之间的因果关系，它们是判断行为人是否应负侵权民事责任的法律依据。在专利侵权案件的责任认定中，以上所述四个构成要件中的侵权行为人的过错是否仍然应当作为构成承担侵权责任的必要条件，专利侵权的归责应当如何确定，是否应该照搬民事法律制度呢？

立足民事法律侵权理论，研究专利侵权的归责原则是必要的，也是科学的，它为研究专利侵权责任承担问题提供了基本法上的依据。本文从民法侵权归责原则这一基本理论入手，结合专利权的自身特点，分别按照专利直接侵权和专利间接侵权两种专利侵权行为的各自特征，试论述我国现阶段在处理专利侵权责任时是如何确定侵权责任以及今后应该如何完善专利侵权的归责原则。

1张波：《论工业产权的侵权归责原则》，载《企业经济》，2006年第3期，第162页。

第一章侵权归责原则概述

第一节侵权行为、侵权责任和归责原则的基本概念

一、侵权行为

（一）侵权行为的定义

社会个体的人身和财产安全作为人类生存所不可或缺的条件，一直以来就倍受重视和保护。人类社会在氏族时期便有着以野蛮的同态复仇形式为主的惩治侵犯人身和财产行为的做法。人类经过了几十个世纪的不懈努力，才得以在各国都普遍建立起了适用于自己国家的相应制度，用以保护社会和个体的合法权益。要保护权利，首先要定义什么是侵犯社会和个人合法权益的行为。侵权行为的概念来源于罗马法关于私犯的概念，按照学者的理解，它是因为故意或者过失不法侵害他人权利的行为。2《法国民法典》第1382条规定，“任何行为使他人受到损害时，因自己的过失而致行为发生的人对该他人负赔偿责任”。《德国民法典》第823条规定，“因故意或者过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对被害人负赔偿义务”。《日本民法》第七百零九条规定“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任”。以上这些都是各国有关侵权行为的定义。从中我们可以看出，法国民法强调了过错；德国法律强调了侵权行为的违法性，同时体现了过错；日本的民法也很重视过错。过错成为侵权行为构成中不可缺少的一个条件。关于侵权行为，我国《民法通则》作了如下基本规定：第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”和第三款“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。基于以上各国法律关于侵权行为的规定，在此把侵权行为定义为：行为人由于过错造成他人的人身或者财产权利遭受损害，依照法律规定应当承担民事责任的行为，以及行为人虽然可能不存在过错，但法律明确规定由其对受害人承担民事责任的其他致害行为。

（二）侵权行为的基本分类

1.一般侵权行为和特殊侵权行为

这种分类的标准，主要是适用法律的不同，即适用民法上侵权行为一般条款还是适用侵权行为特殊规定。一般侵权行为是在行为人因为过错致使他人权益受损，例如侵犯他人隐私、故意侵占、诽谤他人名誉等诸如此类的行为，适用民

2江平，米健：《罗马法基础》（修订本），中国政法大学出版社， 1991年，第287页。

第一章侵权归责原则概述

法上的一般责任条款。如前面所讲的，一般侵权构成要件包括过错即故意和过失、行为的违法性、损害事实即在客观上造成财产损害或精神损害、违法行为与损害事实之间的因果关系。一般侵权行为在我国《民法通则》中，具体体现为第一百零六条第二款的规定。特殊侵权行为则不以过错为成立要件，只要行为人基于自身行为或者物件造成他人损害，并且行为与损害后果具有因果关系，就依照法律上的特别责任条款规定行为人应负的责任。如我国《民法通则》中关于质量不合格产品造成侵权的民事责任、高度危险作业致人损害的民事责任、环境污染致人损害的民事责任等都为特殊侵权行为。这里需要着重强调一点，所谓“过错”是主观故意和过失。故意是指，行为人明知自己的行为会发生危害他人或社会利益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。过失是指，行为人应当预见自己的行为可能发生危害他人或社会利益的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见了但轻信可以避免，以至于发生了该危害结果的心理态度。行为人的行为，正是通过行动将这种心理态度表达于外部的。

2. 单独侵权行为和共同侵权行为

一人单独实施的侵权行为，称为单独侵权行为。两人以上共同实施的侵害行为称为共同侵权行为。构成共同侵权的行为人，对于造成的损害承担连带责任。从定义我们可以看出，这种类型的划分目的，是为了解决侵权责任的承担问题。单独的侵权行为由侵权行为人自己承担独立的责任，而共同侵权行为人则对受害人承担连带责任，这种共同侵权责任的确立，更加有利于实现对受害人的损害赔偿。共同侵权行为具有四个特征：①行为主体的复合性，即存在两个或两个以上的共同加害人；②行为的共同性，即各个加害人的基于故意或者过失心理态度的行为相互联系，彼此结合在一起，共同构成了造成损害结果的原因；③行为造成结果的单一性，这是指共同的加害行为造成了同一种损害结果；④责任的连带性，如上所述，共同侵权行为人要对受害人承担连带责任。

二、侵权责任

（一）侵权责任的定义

“民事责任法是每一个欧洲国家法律制度的一部分。没有一套对在发生损害之前当事人之间没有任何关系之情形的损失予以赔偿的规则，任何人都无法生存。”3由此可见，侵权民事责任在欧洲法律制度中起着十分重要的作用。同样，它也在世界其它地区的法律制度中占有重要地位。侵权民事责任简称侵权责任，它是指民事主体由于自己的加害行为或者物件侵害他人的人身、财产等合法权利，

3【德】克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，焦美华审校，法律出版社，2001年，第1～2页。

依法应当承担的不利后果。侵权责任是民事责任的一个组成部分，所以一般来说，它应当遵循民事基本法上有关责任的基本规定。

（二）侵权责任的双重属性

国家有关侵权责任的规定，是为了恢复被侵害者的合法权益而设立的。侵权责任以某种义务的存在为前提，即存在一种民事义务，使得行为人在自由做出各种行为时，不会违背这种义务，如有违反则可能需要承担不利后果，包括财产上的赔付或者人身上的社会负面影响等。因此，侵权责任既是对权利受到侵害的主体的一种心理或经济上的补救，同时又具有制裁侵权行为人的性质。它通过法律强制行为人对其侵权行为承担不利后果而向权利受到侵害的人提供补偿，因而具有制裁和补偿的双重属性。

（三）侵权责任的主要形式

侵权责任的主要形式是赔偿损失，但在发生侵犯人身权的时候，仅仅依靠损害赔偿并不能达到保护受害人的目的。所以，除此之外，我国《民法通则》第一百三十四条还规定了停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、支付违约金、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的责任方式。根据法律规定，以上责任形式可以单独适用，也可以同时适用其中的两种或者两种以上的形式。

（四）侵权责任的功能

侵权责任所具有的双重属性决定了侵权责任的主要功能是：首先，尽可能使受害人的权利得以恢复或者得到补偿。对于财产受到损害的权利人，以补偿方式通过返还财产、损害赔偿等形式使其损失得以恢复；对于人身权受到损害的权利人，可以通过赔偿损失、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等方式保护其权利；其次是要求侵权行为人对于自己的侵权行为承担应得的不利后果，对其起到教育惩罚作用，使其今后自觉约束自己的行为，遵守法律规定的义务，尊重他人的合法权利。

二、归责原则

（一）归责原则的定义

那么如何确定责任的归属，这就要谈到“归责”了。德国学家拉伦茨认为，归责是“负担行为之结果，对受害人而言，即填补其所受之损害”。4在台湾学者邱聪智看来，“在法律规范原理上，使遭受损害之权益，与促使损害发生之原因

4王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第五册），台北1987年版，第272页。

第一章侵权归责原则概述

者（Urhber）结合，将损害因而转嫁由原因者承担(Schadenu benahmen)之法律价值判断因素，即为‘归责’意义之核心”。5由此可见，归责的含义就是指对于行为人的行为或物件造成他人损害的责任的认定和归属。归责只是对行为人承担责任的一个必要的复杂的判断过程，并不一定导致责任的产生，它只是为确定行为人的责任提供了法律依据。所谓原则就是指从某些具体问题中抽象出来的，对解决相类似问题具有普遍适用性的准则。归责原则，不言而喻，也就是归责所要遵循的普遍准则，即确定行为人责任归属所依据的法律准则。如王卫国教授所说，归责原则是“确定责任归属所必须依据的法律准则。归责原则所要解决的，乃是依据何种事实状态确定责任的归属问题。”6

（二）归责原则的意义

归责原则在侵权法理论上占用十分重要的地位，正如法律学家所阐述的那样“归责原则，是侵权行为法的统帅和灵魂，是侵权行为法的理论核心。研究侵权行为法，首先必须研究归责原则，在此基础上，进一步展开全面研究。司法实务工作者正确处理侵权纠纷案件，首先也必须准确掌握侵权法的归责原则，不然，就无法确认各类侵权赔偿纠纷的责任性质，无法给侵权纠纷予以定性，无法正确适用法律。对于广大人民群众而言，掌握住这个问题，有助于保护自己的合法权益，在受到损害的时候，保证及时得到赔偿。这是因为，归责原则除了在理论研究上的重要意义外，在司法实务上，是处理侵权纠纷的基本准则，尤其是在侵权立法不甚完备的情况下，充分发挥侵权法归责原则的功能，更为重要。”7因此，研究归责原则问题无论对于法律学者或是法律实务工作者，都同样具有极为重要的意义。解决归责原则的问题是研究侵权法的关键。了解归责原则这一法律问题对于广大人民群众，也是益处非凡的。在复杂的人与人之间的交往中，难免会遇到权利受到侵害的时候，了解归责原则，懂得如何对加害人的行为做出一个基本的评判，如他人的行为是不是构成了侵权，该怎样行为才能得到合理的赔偿等。据此在向法院提出侵权诉讼请求时，更有利于及时阻止权利受到侵害并且得到合理赔偿。总而言之，归责原则问题是侵权行为法的最核心问题。

第二节侵权归责原则及其历史发展

侵权法是民事法律制度的重要组成部分，民法的基本原则在侵权法中具体表现为侵权法的归责原则。随着民事行为及相应法律制度的出现与发展，侵权行为法也在各国逐渐兴起并随着社会的发展而经历了一个从野蛮到文明，从不合理到5邱聪智：《庞德民事归责理论之评价》，载于《台大法学论丛》第11卷，第2期，第277页。

6王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年，第245页。

7杨立新：《侵权法论》，吉林人民出版社1998年，第126页。

合理，从归责原则单一到多元化的过程。要研究侵权归责原则，我们应当从侵权法的发展史着手，了解各种归责原则的产生、适用以及它们各自的发展。

一、结果责任原则

结果责任原则是人类早期对于侵害行为进行惩罚的一种原始方式。依照结果责任原则，只要行为人做出了加害他人的行为，无论行为人主观上是否存在过错，都要对行为人进行处罚，因为该行为本身就意味着他应该对其行为负责。也就是说，只要有加害的存在，行为人就得承担责任。这是一种以加害事实为要件的客观归责，因此也被称作“加害责任原则”。这种加害责任原则，在原始社会表现为，每当氏族或者部落成员遭到外来他人的伤害时，受害方便会给对方以同等的报复，所谓“以牙还牙，以眼还眼”。“这期间侵权责任的一个显著特点在于把整个侵权责任归结到结果责任。”8氏族社会的同态复仇是结果责任存在的必然，氏族组成人员将加害人交由受损害一族的人处置，用以求得整个氏族的安全。《汉穆拉比法典》中规定，侵害他人身体的，准予受害人对侵害人身体的同样部位实施同样的打击。《十二表法》第八表“私犯”第二条规定：“毁伤他人肢体而不能和解的，他人亦得依‘同态复仇’而毁伤其肢体。”9这些都是结果责任在古代法律中的具体体现。

结果责任原则“旨在满足权利受到侵犯时得以恢复和补救的纯粹目标，结果责任关注的是侵权行为相对于社会秩序的意义，使侵权行为服从于社会所追求的秩序，通过严厉地制裁而消灭这种有害于秩序维持的行为。”10在人类社会发展还没有达到一定文明程度的时期，结果责任原则在一方面有利于社会秩序的稳定，有利于加强统治者对于整个社会及其成员的控制；但另一方面，其不问行为人的主观过错，只是单纯强调加害行为，使得行为人即使是不存在过错的行为也要遭到处罚，很显然是野蛮的，残酷的，束缚人类自由的。人们不得不小心行事，唯恐受到追究，严重阻碍了人类社会的发展进步。

二、过错责任原则

（一）过错责任原则的产生是历史的必然

过错责任原则是对古代法中的结果责任原则的一种否定。随着生产力的发展以及人类文明的进步，结果责任原则在社会生活中不断地暴露出了它的缺陷，并且已经开始严重阻碍了历史发展的进程。公元前287年古罗马《阿奎利亚法》在立法上首次确立了过错责任原则，其确认过错是侵权责任的构成要件之一，加害

8佟强：《论侵权行为制度的演变和发展趋势》，载《法学研究》，1989年1期。

9周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，附录二《十二表法》，第1013页。

10王福友：《侵权行为法归责原则演进的法理学思考》，载《国家检察官学院学报》，2003年第11卷2期。

第一章侵权归责原则概述

人一方承担侵权责任需要有过错的存在。尽管过错责任原则已经确立，但在中世纪时期，结果责任原则仍然被广泛的适用。随着资本主义经济的萌芽，追求自由的呼声也越来越大。商品经济的发展需要自由，资本主义经济的起步要求自由，而且这种自由空间急需扩大，而那种不问主观过错，单纯追究损害结果的原则却严重限制了自由经济的发展。为了适应经济的发展，人们找到了最适宜的法律－古罗马法，于是罗马法复兴了。在此过程中，过错责任原则逐渐开始取代加害责任原则，在侵权法历史舞台上占据了重要的位置。过错责任在接下来的法典化运动中得到了充分的运用，并且一步步完成了其法制化的进程。1804年的《法国民法典》通过其第1382条、第1383条的规定，以法典的形式正式确立了过错责任原则。该法典第1382条规定：“任何行为使他人受到损害时，因自己的过失而致行为发生的人对该他人负赔偿责任。”法典第1383条规定：“任何人不仅对因其行为所引起的损害，而且对因其过失或懈怠所造成的损害，负赔偿责任。”《法国民法典》起草人泰瑞伯（Tarrible）对这两条规定的解释中指出：“该条款广泛的包括了所有损害类型，而且要求对损害加以赔偿。赔偿数额应与损害程度一致”11。由此可见，作为大陆法系的代表，法国当时是完全采用了过错责任原则的。在其后的《德国民法典》、《日本民法典》、英国以及苏俄民事法律制度也都规定了过错责任原则。总而言之，近现代国家都先后规定了过错责任原则，并将其置于归责原则的核心位置。

（二）过错责任原则存在的合理性

过错责任的出现，不仅有其历史的必然，也同样具有其存在的合理性。首先，过错责任原则符合社会的通常之理。行为人因其过失的行为给他人造成了损害，理该给予赔偿；那么反之，如果不是过失，就不必负赔偿的责任，这种理解也在情理之中。其次，过错责任原则符合道德要求。行为人因其过失的行为给他人造成了损害，如果不给予赔偿，那必定是违反道德、不为世人所容的；如果不是因过失而为，即便不负赔偿责任，社会舆论也不会对其加以谴责。再次，过错责任原则能够确定侵权责任。过错责任原则对权利人所受损害给予了救济，同时对侵权行为进行了认定并要求侵权行为人承担不利后果。损害的发生是事实现象，并不具有上述认定侵权及其责任的功能，它只能是产生责任的某种前提条件，所以不能作为归责原则。正是如此，结果责任原则最终被法律所抛弃。最后，过错责任原则能够促进社会的和谐发展，有利于调节个人自由与社会整体利益的冲突。侵权责任的法律特征之一是以法律规定的义务的存在为前提，所以根据过错责任原则，人们的行为只要尽到了应尽的注意义务，就不必为自己的行为结果负责任，

11Jean Limpens, International Encyclopedia of Comparative Law, V ol.4, Torts, Chapter 2, Liability for One’s Own Act, J.C.B. Mohr, 1975, page 13

从而为其取得了自由行为的依据；同时，如果人人都尽到了应尽的注意义务，就可以使他人的自由得到保障，他人的损害得到避免，从而达到社会的和谐与稳定发展。

（三）过错责任原则的优越性

与结果责任原则相比，过错责任原则具有很强的优越性。作为侵权行为法的一项重要原则，它为人类社会的发展做出了巨大的贡献。过错责任原则起到了保障行为人自由的作用，使得人们不必再因为害怕出现损害他人的结果而在行为之时瞻前顾后，畏首畏尾。从此，创造性活动逐渐增多，社会日益发展进步。过错责任原则的适用，结束了野蛮的同态复仇，是人类文明史上的一大进步，有助于社会经济的发展。正因为以上所讲到的各种原因，过错责任原则至今仍然是各国运用最为广泛的归责原则。

但是，随着时代的发展，不断有新的情况出现，在某些情况下，要受害人提供加害人具有过错的证据是相当困难的。因此，仅仅单一适用过错责任原则已经不能够很好的实现侵权法的目的，即不能够合理地使受损害者获得应有的补救与赔偿。因此，过错推定原则应运而生了。

三、过错推定原则

（一）过错推定原则的产生及发展

过错推定最早是在17世纪由法国的法学家让?多马提出的。但在19世纪上半期及以前，由于过错责任在侵权法中占据统治地位，因此过错推定在法律实践中仍然处于无为状态。

在资本主义迅速上升的时期里，个人主义思想极为盛行，与先前的结果责任原则相比，过错责任原则的主导思想是通过“过错”来限制行为人的责任，用以保障人们的自由，鼓励人们通过自由的行为促进资本主义经济的快速发展。

过错推定原则，是行为人不能够证明自己所造成的损害行为没有过错，就应当承担相应的责任。具体到民事诉讼过程中，其表现为：如果受害人能够证明所受损害是由行为人造成的，而加害行为人又不能证明自己没有过错，那么就推定加害人有过错，就应当由其承担侵权责任。这一原则采用了举证责任倒置的方法，改变了传统的侵权法中“谁主张，谁举证”的原则。也就是说，如果行为人不能证明其无过错，那么就推定其对于所发生的损害事实存在着过错，就应当承担相应的侵权责任。

由过错推定的定义以及其在诉讼过程中的表现可以看出，这种思想原则在19世纪上半期是与当时社会高度要求自由的精神不一致的，不能够被适用于社会实

第一章侵权归责原则概述

践当中去。

到了19世纪后半期，资本主义工业革命如火如荼地展开了，经济活动数量的日益增多，使得工伤事故等意外事件也随之频繁地发生。对于受害人，特别是大量平民来说，“受人们认识水平的限制，在很多情况下，确定行为人有过错往往非常困难，为了保护相对人或受害人的合法权益，需要借助于过错推定来认定行为人具有过错。从加害人角度来看，加害人一方更了解损害事实发生的原因，让其承担举证责任更有利于查清事实而决定责任的归属。”12因此，为了进一步加强对受害人的保护，资本主义各国开始重视对过错推定原则的适用。

（二）过错推定原则的优点

过错推定的优点在于：一方面，它既规定受害人需要对损害事实及因果关系这两方面的举证义务，同时又免除了其对证明行为人过错的举证义务，从而进一步加强了对权利人的保护；另一方面，法律允许加害人来证明自己不存在过错，这给了没有过错的行为人以不必承担责任的机会。这样，只有在损害事实现实存在、损害行为和损害事实之间存在因果关系、行为人无法证明其无过错或者无法提供法律规定的抗辩事由时，他才被推定为存在过错并承担相应的责任。这里所说的抗辩事由可分为正当理由和外来原因。其中正当理由包括依法执行职务、正当防卫、紧急避险、自助行为和受害人同意等；外来原因包括不可抗力、意外事故和第三人行为等。

（三）过错推定原则与其它归责原则的区别

过错推定原则与结果责任原则，从表面上看都有利于保障受害人的利益，但二者实际上是存在很大差别的。结果责任原则无视过错的存在，只要有损害，就要有责任的承担；而过错推定却没有否定过错的存在，只要行为人不能提出反证事由，证明自己不存在过错，就推定其有过错，就应当承担侵权责任。尽管过错责任原则和过错推定原则两者都以过错作为归责的必要条件，但它们是有显著区别的，“主要在于‘推定’二字所引起的法律后果，也就是说，正因为是‘推定’过错，所以在诉讼时适用了举证责任倒置”，13由行为人证明自己没有过错存在法律规定的抗辩事由。与无过错责任相比，过错推定不仅考虑了加害人主观上过错的存在，而且允许行为人进行抗辩，而无过错责任原则不但不考虑过错的存在，且规定加害人不能以自己主观无过错进行抗辩。

关于过错推定原则在归责原则体系中的地位，学术界有两种截然不同的看法。一部分学者认为，“过错推定没有脱离过错责任原则的轨道，而只是适用过错责

12张波：《论工业产权的侵权归责原则》，载《企业经济》，2006年第3期，第161，162页。

13胡野：《再论民事侵权归责原则——归责原则“新二元论”说》，载司法论文，访问时间2007年9月。https://www.360docs.net/doc/5110364678.html,/news/2005%5C10%5Cma6184112671410150026384.html

任原则的一种方法。”14另一部分学者认为，“过错推定已广泛适用于一些特殊的侵权行为，而且随着社会经济的发展，过错推定的适用范围也将不断扩大。”15无论人们对于过错推定原则的定性如何，是否承认它作为一种独立的归责原则而存在，其在侵权法历史上所起到的重要作用是不容忽视的。“它为社会带来了公平，给更多的人们带来了幸福。甚至可以毫不夸张的说，它给我们带来了文明，促进我们这个社会的进步。”16

四、无过错责任原则

（一）无过错责任原则的产生

19世纪，西方资本主义国家经济的迅速发展，使得本已经为大多数国家所奉行的过错责任原则日益显现出了它的弊端。工业灾害经常发生，交通事故频繁出现，环境污染不断加剧，产品瑕疵危害消费者的情形屡屡发生。这些事故大多具有严重的损害后果，是难以防范的，但却又是与人类生存发展息息相关的。在多数情况下，这些行为的加害人是没有过错的。如果适用过错责任原则，要求受害人负举证责任，证明行为人存在过错，对于受害人来说责任过重。而且限于某些因素的影响，受害人根本无从证明加害人存在过错，因而无法得到补偿，这对于受害人来说是极为不公平的。但是如果阻止类似活动的开展，又是不现实的，不利于人类社会的发展进步。因此，为了给予受害人以必要合理的保护和救济，对于侵权行为，人们开始寻求一种完全不必考虑行为人是否存在过错的归责原则－无过错责任原则。

（二）无过错责任原则的定义

无过错责任原则是指，不考虑行为人是否存在过错，只要法律明文规定只要造成损害就应当承担责任，行为人就要对其所造成的损害承担责任。该定义的意思很明确，只要行为人造成了损害，法律规定应负责任，就不需要受害人证明行为人有过错，行为人也不能举证以证明自己没有过错从而来要求减轻责任或者免责。由此可知，适用无过错责任的侵权案件的构成要件只包括三方面，即侵害行为，损害结果以及侵害行为和损害结果之间的因果关系。

（三）无过错责任原则的缺陷

虽然无过错责任原则在一定程度上有利于弥补过错责任的不足，不需要权利人举证就能够保护其利益，但其自身也存在着较大的缺陷。首先，无过错责任原

14杨立新：《侵权法论》(第二版)，人民法院出版社2004年，第148页。

15王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第34页。

16周倍良：《论过错推定——<民法通则>126条之理解》，载于法律咨询网，访问时间2007年9月。

https://www.360docs.net/doc/5110364678.html,/lw/lw_view.asp?no=4392

第一章侵权归责原则概述

则只有在法律明文规定的情况下才能够得以适用，没有法律明确规定不得适用无过错责任原则，这使得该原则在具体适用时不便于变通来灵活地处理个案。另外，无过错责任原则只要依照法律规定，具备上述三个要件即可适用，而不考虑当事人是否存在故意或过失，对于权利人的保护太过严格，而对行为人施加的责任义务也太重，这使得行为人不能自由行为，不能充分享有其合法权益。而且，无过错责任原则并不适用于所有特殊侵权损害赔偿，如建筑物致人损害按照法律规定应当适用过错推定责任原则。再有，无过错责任在某种程度上或多或少地掩盖了被告行为的过错。因为无过错责任原则不以过错作为侵权责任的必备要件，所以有些时候，这种过错在法律上被忽略不计了，使得行为人自己及其他旁观者也忽略了过错的存在。这不利于起到法的教育作用，不能够通过法律规范的实施而对社会成员的今后行为发生良好的影响。最后，如前面所述，原则具有普遍性，因为无过错责任的适用范围有限，并不能对某类相似问题予以同样的适用，所以从严格意义上讲无过错责任称不上是“原则”。

五、公平责任

（一）公平责任的产生

公平责任在古代法律中就在确定责任时有所体现。17现代公平责任的产生源于十八世纪末以来的普鲁士法、奥地利法和瑞士法，其中规定了公平合理可以作为对未成年人和精神病人的侵权行为承担责任的充分基础。18《德国民法典》第829条中仅仅限定对明确列举的无责任能力人的致害可以适用公平方式承担责任，不设定独立的归责原则。这种规定方式被多数大陆法系国家所效法。19由于德国法律的影响，1922年苏俄民法典第406条规定：“依本法第403条至405条所规定之情形，加害人不应负赔偿责任时，法院得酌量加害人及受害人财产状况，令其赔偿”。学习借鉴苏俄民法典，我国《民法通则》第一百三十二条规定：“当事人对造成的损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担责任。”基于该法条，有学者将公平责任理解为“是指当事人双方对造成的损害均无过错，但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下，由人民法院根据公平观念，在考虑受害人的损害，双方当事人财产状况及其它相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。”20还有学者认为“公平责任原则，是指加害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为价值判断标准，根据实际情况和可能，由双方当事人公平的分担损失的归责原则。”21

17周一良等主编：《世界通史资料选辑（上古部分）》，商务印刷馆1964年版，第282页

18王利明：《侵权行为法归责原则研究（修订二版）》，中国政法大学出版社2004年，第146－147页

19Andre Tunc：International Encyclopedia of Comparative Law. Tort Chap. 8 J.C.B.MOHR 1974 P145 20王利明：《侵权行为法归责原则研究（修订二版）》，中国政法大学出版社2004年，第140页

21杨立新：《侵权法论》(第二版)，人民法院出版社2004年，第159页

（二）公平责任不是一项独立的归责原则

尽管如上所述，部分学者认同公平责任可以作为一项归责原则，但笔者认为，一方面，公平责任只是在特殊情况下才予以适用，是作为补充过错责任原则，避免因适用过错责任而导致不公平的结果的出现而存在的。另一方面，公平责任，是在当事人双方都无过错的情况下要求分担责任，这与过错责任原则又是相违背的，过错责任原则要求行为人只对其存在过错造成的损害承担责任，那么既无过错，何谈责任？

法律具有可预见性，预测作用是法的作用之一。人们可以通过法律的明文规定对自己的行为和安排可能会发生的后果做出预测，从而根据法律进行合理地安排，以尽可能的降低行为的风险。也就是说，人们在行为之前应该可以根据法律的规定预料到法律对自己的行为所持有的态度，没有必要担心会出现什么不利的后果。但公平责任原则却使行为人难以预料自己行为的后果，无法体现法的预测作用。

分析我国《民法通则》可知，公平责任实际上并没有具体的适用范围，22其在《民法通则》中，仅是作为民法的一项基本原则以及国家政策在法律上的体现，并非归责的原则。而且最高人民法院在《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若问题的意见（试行）》中对《民法通则》第一百三十二条进行了解释，“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”“它提到的只是责令对方或者受益人给予一定的经济补偿非‘赔偿损失’。我国《民法通则》第134条明确规定了‘承担民事责任的方式’而这些方式中只有‘赔偿损失’而无‘经济补偿’。这也说明此条解释只是解决损失的分担问题而非责任的归属原则问题。”23再有，如前文所述，侵权责任具有制裁和补救的双重性质，在公平责任中，根本不存在过错，因而也谈不上对行为人的制裁。因此，公平责任在我国不能作为一项独立的归责原则，它只是法律对于受损害者的一种出于人道上的补偿。

第三节侵权行为归责原则现状

一、归责原则多元化

在现代社会，结果责任原则因为其自身所具有的不合理性与不适时性，早已远远被人类文明所抛弃。由于侵权行为的多样性以及侵权行为法所调整的对象日

22胡雪梅：《“过错”的死亡－中英侵权法宏观比较研究思考》，中国政法大学出版社2004年，259－262页

23聂武刚：《民事责任的归责原则》，载法律论文资料库，访问时间2007年10月。https://www.360docs.net/doc/5110364678.html,/lw/lw_view.asp?no=7809

第一章侵权归责原则概述

益复杂化，过错责任原则也已不再能够独自地适用于各种侵权案件。归责原则已经由过去的单一的过错责任原则逐渐转变为以过错责任为主，过错推定和无过错责任为辅的原则体系。在这一原则体系中，过错责任原则基本上是被学术界普遍认可的归责原则，至于过错推定和无过错责任是否可以作为一项独立的归责原则而存在，在学术界一直存在着分歧。

二、我国学者主要持有的不同观点

我国侵权法学者对于侵权归责原则的问题，持有多种不同的观点，但具有代表性的主要是以下四种。

第一种观点认为，在中国侵权法体系中只存在一种单一的归责原则，即过错责任原则。24这种观点虽然充分肯定了过错责任原则的重要性以及其在侵权法历史发展中所发挥的积极作用，但侵权行为的多样性使得过错责任原则不再能够完全独自地适用于各种侵权案件，单一的适用过错责任原则是不符合社会实际要求的。该原则所要求的由合法权益受到侵害的权利人举证行为人存在过错，使得保护权利人的利益在实践中存在较大的实施困难，所以这种观点在某种程度上说并不能充分满足处理侵权问题的实际需要。

第二种观点认为，“在相当的历史时期内，侵权行为法的归责原则将是二元制，即过失责任原则与无过失责任原则并存”25这种观点中认可的归责原则不仅应该包括过错责任原则，也应该包括无过错责任原则。过错责任原则适用于一般侵权行为，无过错责任原则则适用于特殊侵权行为。无过错责任原则如前所述，片面强调加大保护权利人的力度，而有损行为人自由行为的权利。

第三种意见认为中国侵权法的归责原则应包括过错责任原则、过错推定原则，以及无过错责任原则。各自调整着不同的侵权行为26。

第四种观点认为，中国侵权法的归责原则应该包括过错责任原则、无过错责任原则，以及公平原则。27这种观点中所认可公平原则，如前面所讲到的那样，无论在法理上还是在现实应用中都存在一定问题，因而成为了它的一个较大的缺陷。

三、我国民法上归责原则的适用

我国《民法通则》第一百零六条第二款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”在法律上确立了

24王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，浙江人民出版社1987年，第212页

25王家福：《中国民法学：民法债权》，法律出版社1991年，第237页；米健：“现代侵权行为法归责原则探究”，载《法学研究》1985年第5期

26杨立新：《侵权法论》（第二版），人民法院出版社2004年，第119页

27刘淑珍：“试论侵权行为法的归责原则”，载《法学研究》1984年第4期

过错责任原则作为我国民事立法上一项重要归责原则的地位。过错责任原则要求行为人应当尽到善良行为人的义务，即行为不得损害他人合法权益的义务以及不违反法律规定的义务。行为人对自己的行为要慎重思考、谨慎行事，以避免对他人造成任何损害后果。同时也要求每个民事主体要正当行使自己的权利，做到正当作为和不作为，以防止权利滥用而有损他人的利益，从而为民事主体的自由行为划定了范围。过错责任原则协调了个人与社会利益之间的矛盾，促使两者利益达到平衡，进而促进社会的和谐发展。

《民法通则》第一百零六条第三款是关于无过错责任原则的规定“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”，该条款的立法本意是为了加大保护权利得力度，不管行为人有没有过错都要承担责任。但是法条中的“没有过错”的表述方法却又不大妥当。笔者认为，应该是“不考虑行为人是否有过错”，而不宜用“没有过错”，因为无过错责任原则应当是不以过错为侵权的必备要件，即只要法律有明确的规定，无论当事人有没有过错，都应当承担民事责任。

《民法通则》第一百一十七条是关于侵犯财产权的责任的规定；第一百一十八条是关于侵犯知识产权的责任的规定；第一百一十九条和第一百二十条是关于侵犯他人人格权和人身关系的责任的规定。有学者认为，这四条规定都是属于一般侵权民事责任，应当适用过错责任原则。28 对于侵犯知识产权中的专利权是否应该一律适用过错责任原则，笔者对此持不同见解，并将在下一章进行详细分析。

按照《民法通则》中第一百二十六条建筑物等致人损害应当适用过错推定责任原则。法条规定“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”通过这一条款，我们可以进一步具体了解过错推定责任原则的适用。在建筑物等致人损害的事故发生之后，如果物的所有人或者管理人不能证明自己不存在过错，那么法律就直接推定其有过错，并令其承担相应的民事责任。在司法实践中，过错推定原则也适用于共同危险行为致人损害的责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依据民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”与适用过错责任原则中受害人需要证明加害人存在过错相比较，过错推定原则要求加害行为人负举证责任，当有损害发生时，受害人只需证明损害结果与加害行为

28周倍良： https://www.360docs.net/doc/5110364678.html,/lw/lw_view.asp?no=4392 《论过错推定——<民法通则>126条之理解》，载于法律咨询网，访问时间2007年9月；张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年3月，第149－205页