民事诉讼法名词解释

民事诉讼法名词解释
民事诉讼法名词解释

民事诉讼法

第三人的概念:民事诉讼中白—是对他人之间争议的诉讼标

的具有独立请求权或者虽无独立请求权, 但案件处理结果同其有法

律上的利害关系,因而参加到已经开始的诉讼程序中来的人。第三人的种类:民事诉讼法将第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人应该具备的条件:1、对他人之间争议的诉讼标的,有部份或全部的独立请求权。2、他

人的诉讼业已经开始,正在进行。3、以本诉的双方当事人为共同

被告。

诉讼代理人:是指根据法律的规定或者当事人的授权,以当事人的

名义,保护该当事人的合法权益,代理实施诉讼行为,参加诉讼的人。撤诉:是指人民法院受理案件后宣布判决前,原告申请撤回起诉的

行为。

民事诉讼:是指代表国家行使审判权的法院和诉讼参加人以及其他诉讼参与人,为审理和解决民事、经济纠纷依法进行的活动,以及在这些活动中依法产生的各种诉讼法律关系的总称。

法定期间:指民事诉讼法明确规定的进行某种诉讼行为的期间裁定:人民法院在审理民事、经济案件或民事执行的过程中,对于所发生的程序问题所作的认定。

延期审理:是指法院开庭审理后,或者在开庭审理过程中,岀现某种特姝情况而影响了案件的审理, 而决定在另外日期进行审理的诉

讼行为。

缺席审判:是相对对席审判而言的,指在法庭审理时,一方当事人

未到庭情况下,法院依法作岀的判决。

法院调解:法院调解,是指在人民法院审判人员的主持下,双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商,以达成协议,解决纠纷的活动。

二、问答题:

1、试述民事裁定与民事判决的区别:两者的相同点在于二者均是

人民法院在审理案件时所作岀的认定,而且判决书和裁定书不仅在

内容上,即使在写法上也基本相同,并且发生法律效力后,都具有强制力和不可争辨力。不同点在于:①解决的问题不同;②作出的时间及依据不同;③它们采取的形式不完全相同;④上诉范围和上诉期限不同;

⑤法律效力不完全相同。

2、不公开审理的民事案件。

答:①涉及国家秘密的民事案件;②涉及个人隐私的民事案件;③ 当事人申请不公开审理的离婚和涉及商业秘密的案件。

3、调解原则的含义:依法调解就是依照法律的规定进行调解工作。民事诉讼法规定:“人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成,应当及时判决。”

5、简述拘传及其适用的条件:适用拘传必须同时具备三个条件:

①被拘传的对象必须是法律规定或人民法院认为必须到庭的被告;

②必须是经过人民法院用传票两次传唤;③必须是被告人经两次传

票传唤后无正当理由拒不到庭。

简述上诉必须具备的条件:1、上诉人必须是依法享有上诉权或可以行使上诉权的人;—诉的对象必须是依法准许上诉的判决、

裁定;3、上诉必须在法定的期限内进行(判决是15天,裁定是10天);4、上诉应当递交上诉状。

民事诉讼法重点解读

1、依法调解原则:调解原则是讲法院审理民事案件应当根据自愿合法的原则进行调解,调解不成及时判决。法院办案时能调解的尽量调解。

2、不公开审理的民事案件:不宜公开审判的案件有以下几种:一是涉及国家机密的案件。二是涉及个人隐私的案件。三是离婚案件和涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。

3、处分原则:是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分

自己的民事权利和诉讼权利。处分原则在刑事诉讼中有几个体现:(1)诉讼只能应当事人起诉而开始,应当事人撤消诉讼时结束。(2)诉讼请求范围由当事人自行决定,法官不允许做岀当事人请求之外做岀的判决。(3)当事人在诉讼中可以变更、撤回、追加诉讼请求。(4)原告可以放弃诉讼请求被告可以承认原告的请求,双方可以和解。

4、辩论原则:是指在人民法院主持下,当事人有权就案件事实和

争议问题,各自陈述自己的主张和根据互相反驳答辩,以维护自己

的合法权益。辩论原则有以下几个内容:(一)辩论权归属于双方

当事人,其它的诉讼参与人不具有辩论权。(二)辩论的范围包括

案件的实体和程序两个方面。(三)辩论原则只适用于诉讼程序,对于非诉程序、执行程序不适用辩论原则。(四)辩论方式有口头

和书面两种

5、支持起诉原则:机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为,可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。

6、管辖异议:管辖权异议,是指当事人向受案法院管辖案件提岀不同意见权的行为。

7、级别管辖:级别管辖是指按照一定的标准,划分上下级法院之

间受理第一审民事案件的分工和权限。(一)基层人民法院管辖的

第一审民事案件,但本法另有规定的除外。(二)中级人民法院管

辖的第一审民事案件。有三类:1、重大的涉外案件。2、在本辖区

有重大影响的案件。3、最高法院确定由中级法院管辖的案件。

(三)

高级人民法院管辖的第一审民事案件。管辖在本辖区内有重大影响

的第一审民事案件。(四)最高法院管辖的第一审民事案件。有两类:一类是在全国有重大影响的案件,另一类是认为应当由本院审

理的案件

8、地域管辖:普通地域管辖通行做法是实行“原告就被告”的原

则,即以被告所在地作为确定管辖标准;特殊地域管辖通常指主要

不是以被告所在地,而是以引起诉讼的法律事实的所在地,诉讼标

的所在地为标准确定诉讼的管辖法院:1、因合同纠纷提起的诉讼,

由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。2、因侵权行为提起

的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地,包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。

9、专属管辖:专属管辖是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的法院管辖.1、因不动产纠纷提起的诉讼,专属不动产所在地人民法院管辖2、因港口作业发生纠纷提起的诉讼,专属港口所在地人民法院管辖3、因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地人民法院管辖。

10、共同管辖:是指法律规定两个或两个以上的法院对某类诉讼都有管辖权。

选择管辖:是指两个以上的法院对诉讼都有管辖权时,当事人可以选择其中一个提起诉讼。

11、协议管辖是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后,以书面

方式约定管辖法院。《民事诉讼法》第25条规定:“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签

订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别

12、当事人的类型:公民、法人、其他组织

13、当事人的诉讼权利能力和诉讼行为能力

诉讼代表人:是指为了便于进行诉讼,由人数众多的一方当事人推选出来或者商定产生的, 以自己名义参加诉讼,从而维护全体当事人和自身利益的人。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。

法定代理人:是指按照法律规定行使代理权的人。

委托代埋人:委托诉讼代理人只能在被代理人授权的范围内实施诉讼代理行为。委托代理人的授权范围内进行的诉讼行为,与当事人

自己的诉讼行为在法律上有同等的效力。

20、下列案件在调解协议达成后,人民法院可以不制作调解书:1. 和好的离婚案件2.维持收养关系的案件 3.即时履行的案件4.不需要制作调解书的案件。

21、法院调解的效力:1、终了诉讼程序2、确认权利义务关系3、不得再行起诉4、不得提起上诉5、具有强制执行效力。

22、诉前保全的概念:是指在诉讼程序开始之前,人民法院对于可

能因一方利害关系人的行为或者其它原因,使另一方利害关系人的

权利不能实现或者难以实现的情况,根据该利害关系人的申请,对

对方一定范围的财产或者有关争议的财产,作岀裁定,采取强制措施、限制其处分的一种法律行为和法律制度。

23、诉前保全的条件:1、一方利害关系人与对方发生了财产权益争议,具有给付内容,有实际可能因对方的行为或其他原因,将造成难以弥补的损害2、确因情况紧急,来不及等到起诉后申请诉讼保全3、申请人必须提供与保全财产数额相当的可靠担保4、申请人须向保全财产所在地或者有管辖权的人民法院提岀书面申请。

24、先予执行的条件:1、必须是追索赡养费、扶养费、抚恤金、

医疗费用的。追索劳动报酬的。因情况紧急需要先予执行的这三类案件2、必须在法院立案后,作岀终审判决、裁定或调解之前3、双方当事人之间的权利和义务关系必须明确4、义务人必须有现实的给付能力5、权利人一方,必须确因生活或生产经营上的急需,真是情况紧急、迫不及待。以上五个条件,缺一不可,只有全部具

备,才能适用先予执行。

25、妨害民事诉讼行为的种类:1、人民法院对必须到庭的被告,经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭的2、违反法庭规则,哄闹、冲击法庭,侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员,严重扰乱法庭秩序

3、伪造、毁灭重要证据,妨碍人民法院审理案件的

4、以暴力、

威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的5、隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产,或者已被清点并责令其保管的财产,转移已被冻结的财产的6、对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人,进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的7、以暴力、威

胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的8、拒不履行人民法

院已经发生法律效力的判决、裁定的9、有义务协助调查、执行的

单位拒绝履行协助义务的。

26、强制措施的种类:拘传、训诫、责令退岀法庭、罚款、拘留

27、诉的种类:诉一般分为三种:(一)确认之诉。当事人请求法院确认一定的法律关系是否存在以及其内容如何的诉讼。(二)给付之诉。一方当事人请求法院判令对方履行一定的给付义务,如物的给付、行为的给付。(三)变更之诉。变更之诉是指当事人请求法院依法裁判改变或消灭一种法律关系。

28、反诉的概念:是在开始的民事诉讼程序中,本诉的被告以原告

为被告,向法院提出的一种独立的反请求。反诉的条件:1、要以

本诉存在为前提2、提起的反诉要与本诉有牵连,反诉和本诉的诉讼请求

或者诉讼理由要基于同一事实或者同一法律关系3、反诉必须向审理本诉的法院提起4、反诉必须在本诉作岀裁判前提岀5、反诉的被告必须是本书的原告,而反诉的原告必须本诉的被告

29、诉讼证据的分类:按照证据来源的不同,可以把证据分为原始

证据和传来证据。原始证据是直接来源于案件事实的证据,是第一证据材料。传来证据是指由原始证据衍生岀来的证据,是经过复制、转述等中间环节而形成的证据;直接证据是指与待证的案件事实具有直接联系,能够单独证明案件事实的证据。间接证据是指与待证

的案件事实之间具有间接联系,不能单独证明案件事实,因而需要与其他证据结合起来才能证明案件事实的证据。

30、诉讼证据的种类:1.书证2.物证3.视听资料4.证人证言5. 当事人的陈述6.鉴定结论7.勘验笔录。

31、起诉的条件:1、原告与本案有直接利害关系的公民、法人和

其他组织2、有明确的被告3、有具体的诉讼请求和事实、理由4、属于人民法院受理民事诉讼和范围和受诉人民法院管辖。

32、受理与不予受理:受理是指受诉人民法院通过对原告起诉的审

查,认为符合法定条件,决定立案审理的诉讼行为。不予受理,是

人民法院经审查,对不符合起诉条件的案件,不予接受审理的诉讼行为33、审理前的准备:人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副

本发送被告,被告在收到之日起十五日内提出答辩状。被告提出答

辩状的,人民法院应当在收到之日起五日内将答辩状副本发送原

告。被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理。告知有关的诉讼权利义务。合议庭组成人员确定后,应当在三日内告知当事人。审核诉讼材料,调查收集必要的证据。必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当通知其参加诉讼

34、庭审程序:(一)开庭准备(二)法庭调查1、当事人陈述2、告知证人的权利义务,证人作证,宣读未到庭的证人的证言3、岀

示书证、物证和视听资料4、宣读鉴定结论5、宣读勘验笔录。(三)法庭辩论(四)案件评议和宣告判决

35、回避:审判人员有下列情形之一的,必须回避,当事人有权用

口头或者书面方式申请他们回避:(一)是本案当事人或者当事人、

诉讼代理人的近亲属;(二)与本案有利害关系;(三)与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。一般由当事人提岀

申请,申请可以口头申请也可书面申请,原则上应在开庭前提岀,例如情况下,可以在法庭辩论终结前提岀回避申请。回避申请的决定:根据被申请回避的人的不同,决定程序也不同。审判人员的回

避问题由院长来决定,院长担任审判长时,其是否回避由审判委员会决定;其它人员的回避由审判长决定,证人不属回避的对象。

39、撤诉的条件:1、有权提出撤诉主体只能是原告,原告特别授权的诉讼代理人以及无行为能力的法定代理人。2、撤诉必须是自

愿的。3、撤诉不得损害国家的利益和他人的利益。4、申请撤诉的时间必须在人民法院受理案件后至宣判前按撤诉处理的情况:1.经传票传唤无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭 2.为能力原告的法定代理人,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭 3.立请求权的第三人无正

当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭 4.案件,原告要

求撤诉,对方要求离婚的,按照撤诉并告知对方可以另行起诉 5.

人被告知预交案件受理费而未预交的,同时没有提岀减、缓、免请求的。

39、简易程序的使用范围:1、只有基层人民法院和它派出的法庭可以适用简易程序。2、只有审理事实清楚,权利义务关系明确,争议不大的简单的民事案件时可以适用简易程序

40、简易程序变更为普通程序的条件:在审理过程中,发现案情复杂,需要转为普通程序审理的,可以转为普通程序。

41、上诉的条件:1、上诉人必须是依法享有上诉权或可以行使上

诉权的人2、上诉的对象必须是依法准许上诉的判决、裁定3、上诉必须在法定的期限内进行(判决是15天,裁定是10天)4、上诉应当递交上诉状。

42、受理的程序:1、上诉状应当通过原审人民法院提岀,并按照

对方当事人或者代表人的人数提岀副本。当事人直接向第二审人民

法院上诉的,第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。2、原审人民法院收到上诉状,应当在五日内将上诉状副本送达对方当事人,对方当事人在收到之日起十五日内提岀答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将副本送达上诉人。3、原审人民法院收到上诉状、答辩状,应当在五日内连同全部案卷和证据,报送第二审人民法院

43、第二审人民法院对上诉案件进行审理后,应当分别不同情况,作岀如下裁判:(一)、驳回上诉,维持原判:认为原判认定事实清

楚,适用法律正确的,应依法判决维持原判。(二)依法改判:1、原判决认定事实清楚,但适用法律错误的,依法作岀新的判决。2、原判决认定事实错误,或者认定事实不清楚,证据不足的二审人民法院在查清事实后予以改判。(三)撤销原判、发回重审

44、审判监督程序,又被称为再审程序,是指法院对已经发生效力的判决、裁定和调解协议,发现确有错误或者检察院抗诉或者当事人申请再审符合再审条件,依法对案件再次审理的提起再审的程

序。三种提起方式:1、人民法院提起;2、人民检察院提起;3、当事人申请再审。

45、当事人申请再审的理由:(1)有新的证据足以推翻原判决裁定

的。(2)原判决、裁定认为事实的主要证据不足的。(3)原判决、裁定适用法律确有错误的。(4)法院违反法定程序可能影响案件正确判决裁定的。5)审判人员贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的。46、当事人申请再审的受案范围和期限:当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决,不得申请再审。当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提岀

47、特别程序的种类:选民资格案件;宣告失踪、宣告死亡案件;

认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件;认定财产无主案件

48、宣告公民死亡的案件:公民下落不明满四年,或者因意外事故下落不明满二年,或者因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存,利害关系人申请宣告其死亡的,向下落不明人住所地基层人民法院提岀。人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后,

应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为三个月,宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存的,宣告死亡的公告期间为三个月。

48、公告期间届满,人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否得到确认,作岀宣告失踪、宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。49、中止执行的法定情形:1.申请人表示可以延期执行的 2.案外人对执行标的提岀确有理由的异议的 3.作为一方当事人的公民死亡,需要等待继承人继承权利或者承担义务的 4.作为一方当事人

的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的 5.人民法

院认为应当中止执行的其他情形。

50、执行回转的概念:在执行完毕后,岀现特殊情况时,再回转过

来,由当事人自动或者由执行人员采取措施,恢复执行开始前的状态。

51、涉外民事诉讼管辖:因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在

中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共

和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财

产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

52、涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的,不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。

53、涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提岀异议,并应诉答辩的,视为承认该人民法院为有管辖权的法院。

54、因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉

讼,由中华人民共和国人民法院管辖。

55、涉外民事诉讼公告送达的期限:公告送达,自公告之日起满六个月1、在我国领域内进行涉外民事诉讼,适用我国民事诉讼法第四编

“涉外民事诉讼法程序的特别规定”,本编没有规定的,适用本法其他有关规定。—2—审理再审案件,原来是第一审的,按照一审程序,另行组成合议庭。

3、涉外民事诉讼中,公告送达的公告期为六个月。

4、民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则,进行

调解,调解不成时,应当及时判决

5、对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。

7、民事诉讼中辩论的方式有口头形式和书面形式两种。

8、民事诉讼法规定的对妨害民事诉讼的强制措拘传、训诫、责令退岀法庭、拘留、和罚款。

9—事人不服裁定的上诉期矿10亍,不服第一审判决的上诉期为15日。

I、《劳动法》第30条规定:企业工会支持劳动者申请仲裁或提起

诉讼。这是民事诉讼法原则中支持起诉原则的体现。

3、执行程序的主体是人民法院执行组织、执行人员、申请执行人、被执行人。

7^是知道案件情况的单位和个人,都有义务岀庭作证。

8、离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。

9、人民法院适用简易程序审理案件,应当在立案之日起_3_个月内审结。

10、上诉状应当通过原审人民法院提岀,并按照对方当事人或者代表人的人数提岀副本〒

II、中华人民共和収事诉讼法自公布之日起施行。

15、根据当事人诉讼请求的不同内容和不同目的,诉可分为三类:确认之诉、变更之诉、给付之诉。

16、因合同纠纷提起的诉讼,由合同履行地或者被告住所地人民法院管辖。

17、我国民事诉讼法规定的送达方式包括直接送达留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达六种。

18、当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后两年内提出。

19、按照简易程序审理的案件,如果人民法院认为案情复杂,可以转为适用普通程序审理。

20、原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案人民法院管辖。

21、人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。

22、诉讼代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力, 但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人冋意。

23、人民法院对必须到庭的被告,经两次传唤,无正当理由拒不到庭的,可以拘传。

25、人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告,

被告在收到之日起15日内提岀答辩状。

1、民事诉讼法律关系的要素包括民事诉讼法律关系的主体、内容和客体。

3、合议庭评议案件,实行少数服从多数的原则。

12、凡是知道案件情况的単位和个人十E有义务岀庭作证。

13、人民法院对必须到庭的被告,经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以拘传。

14、离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。

中华人民共和国民事诉讼法自1991年4月9日之日起施行。

3、执行程序的主体是人民法院执行组织、执行人员、申请执行人、被执行人。

9、人民法院适用简易程序审理案件, 应当在立案之日起3个月内

审结。

15、根据当事人诉讼请求的不同内容和不同目的,诉可分为三类:

确认之诉、变更之诉、给付之诉。

16、因合同纠纷提起的诉讼,由—合同履行地或者被告住所地人民法院管辖。

17、我国民事诉讼法规定的送达方式包括直接送达、留置送达、委

托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达六种。

18、当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后两年内提出。

19、按照简易程序审理的案件,如果人民法院认为案情复杂,可以

转为适用普通程序审理。

21、人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提岀。

24、在对妨害民事诉讼的强制措施中, 拘传、罚款、拘留必须经院长批准。

四、选择题:

1、民事诉讼中,调查收集证据,查阅本案有关材料的权利人有(律师、当事人、其他诉讼代理人)

3、两个以上人民法院都有管辖权的诉讼原告向两个以上有管辖权人民法院起诉的,该案应由(最先立案的人民法院管辖)。

4、人民法院对原告的起诉经过审查,认为不符合起诉条件的,应当在7日内(裁定不予受理)

5、原告中途退庭后,人民法院可以(缺席判决)

8、经过公证的债权文确有错误的,人民法院可以(裁定案件审理终结)

9、民事诉讼主体包括(B、其他诉讼参与人D、人民法院)

10、合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择管辖法院,但不得超出(B、合同履行地E、被告住所地)范围。

11、在民事诉讼中,双方当事人可以自行(合解)

12、委托代理人代委托人承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,

提起反诉或者上诉,必须有委托人的(C特别授权)

13、人民法院以经过涂改的书面遗嘱为据,对被告罚款5000元,该书面遗嘱为(B、物证)

14、人民法院采取诉前财产保全后,申请人应当在(15日内)提起诉讼。

17、执行人民法院制作的发生法律效力的具有财产给付内容的民事、刑事判决书、裁定书,由(第一审)人民法院执行。

18、在我国领域内进行涉外民事诉讼,适用我国民事诉讼法第四编“涉外民事诉讼法程序的特别规定”,本编没有规定的,适用(A、我国民事诉讼法)其他有关规定。

2、宣告公民死亡的案件受理后,人民法院应发岀寻找失踪人的宣

告,公告期满,失踪人仍下落不明的,人民法院应( C.判决宣告失踪人死亡)

7、公民下落不明满2年,利害关系人向人民法院申请宣告该公民

失踪的,应向(A.申请人住所地)人民法院提出。

6、在民事诉讼中,对妨害民事诉讼行为人的(D.罚款B.拘留)必须经法院院长批准。

1、被告未经许可中途退庭后,人民法院可以( A.缺席判决)

3、合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择(A.原告住所地C. 合同签订地 D.被告住所地)管辖法院。

4、委托代理人代委托人承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,

提起反诉或者上诉,必须有委托人的( C.特别授权)。

5、人民法院采取诉前财产保全后,申请人应当在(B.15日内)提起诉讼。

8、人民法院对当事人提岀回避的申请,是否准许,应当作岀决定的期限为(A.在当事人申请提出的3日内)。

9、AB公司于杭州签定一项买卖合同,约定在上海履行,在履行期届满之前,B公司明示毁约。A公司即解除合同,提起诉讼要求损害赔偿,甲乙公司的住所地分别为苏州和温州,则本案应由( A.杭州C.苏州D.温州)法院管辖。

10、下列哪种民事诉讼当事人可以向人民法院申请再审( A ?某甲诉某乙返还不当得利案件,法院制作的调解书送达当事人后半年,某乙提岀证据证明调解协议是在本案的法官强迫威逼之下达成的

A)

11、民事诉讼法规定,人民法院按照审判

监督程序提审的案件,如口果原生效判决

是第一审判决的,(B.应当适用第二审诉

讼程序行审理。

12、适用特别程序审理的案件,包括(公

民死亡案件C、认定财产无主案件

13、人民法院应裁定终结执行的情形是追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的法律文书被撤销的)。

案例分析

1、甲乙公司于A地签定一项买卖合冋,约定在B地履行,在履行期届满之前,乙公司明示毁约。甲公司即解除合同,提起诉讼要求

损害赔偿,甲乙公司的住所地分别为C地和D地,则本案应由(D

地B地)法院管辖。

2、甲诉乙房屋租赁纠纷一案由a县人民法院受理。第一次开庭时,

因原告未带有关证据的原件,法庭决定休庭;第二次开庭时,原告在法庭辩论时提岀,本案合议庭中的书记员丙为被告乙的弟弟,故要求丙回避,审判长以法庭调查已结束为由,驳回了原告的回避申请。一审法院判决后,原告以一审法院判决认定事实不清、且程序

上违法一丙应当回避而没回避为由,提起上诉,二审法院经审理认为,一审法院的判决认定事实清楚,适用实体法也无不当之处,同时还查明丙确实是乙的弟弟。在此情况下,二审法院对本案应当如何处理?( C.裁定发回重审)

3、甲与乙离婚纠纷一案,经a市b县人民法院调解,双方当事人

就离婚问题达成协议,同意解除双方的婚姻关系,并签收了人民法

院送达的调解书。在此情况下,该调解书对双方当事人有何约束

力?(A.双方当事人的婚姻关系解除 B.任何一方当事人都不得反悔而再到法院就离婚问题起诉C.任何一方当事人均不得上诉 D.任何一方当事人均不得就离婚问题申请再审)

4、某造纸厂排出的污水,污染了附近的农田,使几十户农民的庄

稼颗粒无收,这几十户农民准备推选代表人起诉造纸厂,这会形成(A、普通的共同诉讼C人数确定的代表人诉讼)

5、a小学学生甲(10岁),曾在某省小学生围棋比赛中获得瓷质

奖杯一个。1994年,a小学为筹办校庆,校领导委托甲的班主任到甲家借其奖杯用于校展览。在展岀过程中,来宾丙与丁因为争相观看奖杯,不慎在交接时将奖杯摔碎。事后,甲之父乙多次找a小学校长及班主任索赔,但都遭到了拒绝。

5答:本案应该以甲为原告,甲之父是法定代理人,学校和丙、丁为共同被告,学校校长为学校的法定代表人参加诉讼。

6、2002年8月,甲、乙、丙三人合伙做生意,共同向丁借款300000 元,言明年底(2002年12月31日)前还清,并写了借条,由甲、

乙、丙三人共同签名(借款人)° 2003年元旦过后,甲、乙、丙三人未按约定还钱,李某向他们索要,三人互相推诿,仍不还钱,丁准备向法院起诉。现知丁住上城区,甲住西湖区,乙住江干区,丙住下城区。问:如何认定该案中人民法院的管辖权问题?说明理由

6答:根据原告就被告的原则,甲、乙、丙三人所在区的法院都有管辖权,应该由原告选择其中一个法院管辖。

7、某县基层人民法院判决了贾良诉吴真的名誉侵权赔偿案。3月1日向双方当事人送达了判决书。3月16日,吴真向某市中级人民

法院递交了上诉状,提岀上诉。某市中级人民法院将上诉状退给吴真,告知其上诉状应当向某县基层人民法院提岀。某县基层人民法

院于3月18日收到上诉状以后,3月25日向贾良送达了上诉状副本,并要求贾良于10日内提交答辨状,贾良在4月2日提交答辩状时声称吴真的上诉行为已过上诉期,其上诉不应当受理。某基层

人民法院认炒贾良的答辩有理,吴真的上诉过期属实,于是裁定驳回吴真的上诉。

问:本案中,两级法院的做法哪些不符合我国民事诉讼法的规定?并简述理由。

答案要点:1、当事人直接向第二审人民法院上诉的,第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。2、县法院不能

以超过上诉期限而驳回上诉,因为吴镇因为正当理由耽误期限的,在障碍消除后的十日内,可以申请顺延期限3、原审人民法院收到

上诉状,应当在五日内将上诉状副本送达对方当事人,对方当事人

在收到之日起十五日内提岀答辩状。

B、

A、选民资格案件

)°

(A、申请人撤销申请的

' " D、据以执行的

宣告

民事诉讼法简答题

民事纠纷的特点: 1民事纠纷主体之间法律地位平等。 2民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议。 3民事纠纷具有可处分性,即纠纷主体依法拥有对发生纠纷的民事权益的处分权。 民事纠纷解决机制的种类: 自力救济、社会救济和公力救济。 民事诉讼的特点: 1民事诉讼的主体由法院、当事人、其他诉讼参与人以及检察院构成。 2民事诉讼依靠国家强制力来解决民事纠纷。 3从诉讼对象来看,民事诉讼解决的争议是有关民事权利义务的争议。 4民事诉讼应依照严格的诉讼程序和诉讼制度进行。 民事诉讼法律关系的特点: 1、民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊的社会关体系。 2、民事诉讼法律关系体同了法院审判权与当事人诉讼权利的有机结合。 3、民事诉讼法律关系是一种既分立又统一的法律关系。民事诉讼法律关系由审判法律关系和争讼法律关系构成。民事诉讼法律关系的构成要素: 民事诉讼法律关系和其他法律关系一样,也是由主体、内容和客体三个要素组成的。 民事诉讼上的法律事实分为两类: 一是诉讼事件,二是诉讼行为。 民事诉讼法的性质: 1、民事诉讼法是公法。 2、民事诉讼法是部门法。 3、民事诉讼是基本法。 4、民事诉讼法是程序法。 民事诉讼法的任务: 1、保护当事人行使诉讼权利。 2、保证人民法院正确行使民事审判权。 3、教育公民自觉遵守法律。 民事诉讼法的效力: 1、对事的效力 2、对人的效力 3、空间效力 4、时间效力 各种民事纠纷解决机制之间的关系? 我国现行的民事纠纷解决机制:一是和解二是调解三是仲裁四是诉讼。我们很难笼统地说某种民事纠纷的解决方式是解决民事纠纷的最好的、最合适的方式。事实上,作为社会矛盾之一的民事纠纷是纷繁复杂的,要想使他们在社会生活中得到有效的解决,必须针对其各自不同的特点,构建与此相适应的纠纷解决机制。在现代社会,只有构建多元的纠纷解决机制,并使之形成协调发展的有机体,才能满足社会现实的需求。 民事诉讼法律关系主体之间的关系? 民事诉讼法律关系的主体,是指在民事诉讼程序中依法享有诉讼权利和承担诉讼义务的国家机关、公民、法人和其他组织。在我国,人民法院、人民检察院、诉讼参加人、其他诉讼参与人都是民事诉讼法律关系的主体。在我国民事诉讼理论中,还有一个诉讼主体的概念,它与诉讼法律关系主体的概念既有区别又有联系。在特殊的情况下,诉

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民事诉讼法知识点详细版 第一讲民事诉讼基本理论 一、多元纠纷解决机制 1、私力救济机制:私人调解、和解; 2、社会救济机制:人民调解(可诉可确)仲裁(或裁或审); 3、公力救济:诉讼(强制执行力保障)。 二、民事诉讼法的性质和效力 1、从法律体系角度划分,属于基本法; 2、从调整的社会关系角度划分,属于部门法; 3、从内容的角度划分,属于程序法; 4、从公私法角度划分,属于公法。 三、诉讼标的(民事权利义务关系) 诉讼标的是法院的裁判对象,即当事人之间发生争议的民事权利义务关系,与诉讼请求(主张)和诉讼标的物(具体对象)相区别。 四、诉的种类(确认之诉、给付之诉、变更之诉) 1、确认之诉 原告请求法院确认其与被告之间存在或不存在某种民事法律关系的诉,包括积极的确认之诉和消极的确认之诉。 2、给付之诉 给付财物之诉和给付行为之诉(积极给付之诉或消极给付之诉)。 3、变更之诉(形成之诉) 原告要求变更或消灭其与被告之间一定的法律关系的诉讼(主体变更,客体变更,内容变更)。 五、反诉(构成要件,与反驳的区别) 1、构成要件 (1)主体:反诉的原告是本诉的被告,反诉的被告是本诉的原告。 (2)目的在于抵消或者吞并本诉原告的全部或者部分诉讼请求。 (3)独立性:本诉的撤回不影响反诉的效力。 (4)程序同一:程序必须属于同一种类。 (5)管辖同一:反诉应当向受理本诉的法院提起。(6)牵连关系:反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系;或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实。 第二讲民事诉讼基本原则 一、当事人诉讼地位平等原则(与对等,同等相区别)

二、同等原则与对等原则 1、同等原则(常态) 2、对等原则(报复) 三、辩论原则 1、辩论原则贯穿于诉讼程序的全过程,但不适用非讼程序和执行程序 2、辩论权专属于当事人 3、包括口头辩论和书面辩论 四、处分原则(与辩论原则相区分) 1、处分原则在诉讼程序、非讼程序和执行程序中均可适用 2、处分权专属于当事人 3、当事人可以做出实体性和程序性处分 4、处分必须依法处分,诚信处分 五、民事诉讼诚实信用原则 六、民事检察监督原则(公对公) 七、支持起诉原则(与公益诉讼没有关系) 第三讲民事诉讼基本制度(贯穿始终) 一、合议制度(合议制+独任制) 1、独任制的适用范围 (1)基层法院及其派出法庭审理的简单民事案件 (2)部分特别程序案件:适用特别程序审理的非重大、疑难的宣告公民失踪、死亡案件,认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件,认定财产无主案件,确认调解协议的案件,实现担保物权的案件 (3)公示催告程序的公示催告阶段 (4)督促程序 二、回避制度(适用对象,方式,法定事由,决定权,法律效力) 三、两审终审制度(两审终审为原则,一审终审是例外) 实行一审终审的特殊情形: 1、最高人民法院审理案件所作出的判决、裁定 2、适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件 3、确认婚姻效力的案件 4、一审以诉讼调解方式结案的:民事调解书自签收之日起生效,不得上诉 5、大多数裁定 6、小额诉讼程序

论我国民事诉讼中合意的理论基础

论文关键词:合意程序主体性原则新程序正义论文摘要:从我国的立法和司法实践看,合意已跨过私法的界限成为我国民事诉讼中一项重要的制度。笔者以为,合意在我国民事诉讼中的兴起直接导源于当事人主体性原则和新程序正义理论的推动作用,文章重点分析了两种理论中所蕴含诉讼合意的契机。一、我国民事诉讼中的合意合意通常是私法上的范畴,是指两个或两个以上的主体就某一事项做出一致的意思表示;其中必然包括两个要素:意思表示一致和具有法律的约束力。然而随着公法和私法相互交融渗透,合意已跨过私法的界域,成为民事诉讼法乃至整个法律体系中的一项重要制度。编辑。从世界各国的立法和司法实践来看,民事诉讼上的合意,主要有以下几种类型:(1)管辖合意;(2)诉讼上的和解;(3)证据合意:自认合意、鉴定合意、证据方法合意或证据限制合意,确定各种证据方法和证明力的合意等;(4)放弃型的诉讼合意,具体有当事人不起诉合意、不上诉合意、撤回起诉合意、撤回上诉合意、停止诉讼程序的合意等;(5)执行程序中的诉讼合意,包括担保方法合意、担保物变换合意、关于执行方法的合意、执行和解、不为强制执行的合意等,其中尤以执行和解为普遍。川此外,有的国家,如日本民事诉讼法规定了越级上诉的合意,甚至在美国民事诉讼法案件中可以用“合意判决”的方式加以解决。我国现行民事诉讼法关于诉讼合意的条文主要有:管辖协议(《民事诉讼法》第25条)、调解协议(((民事诉讼法》第85,88.89,90条)、执行和解(《民事诉讼法》第180条)、破产和解(《民事诉讼法》第220,202条)等。近几年,关于民事诉讼合意的立法实践方兴未艾,例如2002年4月开始施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第38条第1款规定:“交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可。"2003年7月4日最高人民法院审判委员会第1280次会议通过的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二条又规定:“基层人民法院适用第一审普通程序案件的民事案件,当事人各方自愿选择适用简易程序,经人民法院审查同意的,可以适用简易程序进行审理。人民法院不得违反当事人自愿原则,将普通程序转为简易程序。”在立法上对当事人合意领域逐渐扩大的情况下,人民法院调解的改革再一次成为人们关注的焦点,其中颇有代表的观点是以普遍存在于西方各国的诉讼和解取代法院调解。究其原因,“诉讼上和解立足于当事人说明以合意解决争讼,而法院调解则是以法院为基点解释争讼。…以合意解决争讼的本质是当事人再诉讼中达成和解而不是法院的调解活动。既然和解才是事务的本质,那么我国以法院的调解活动的合理性不能不成为问题。”还有学者建议重视我国调解制度在法律创制过程中所发挥的反思性作用,即通过调解的当事人提出解决办法和寻求双方的合意点,促进对法律制度的反思,寻求发展法律规范的契机。在我们看来,合意在我国民事诉讼中的凸显,直接导源于程序主体性原则和新程序正义理论的勃兴。二、程序主体性原则台湾学者邱联恭认为:“宪法在承认国民主体之同时,亦保障国民有自由权。依据此等基本权之保障规定,在一定范围内,应肯定国民之法主体性,并应对于当事人及程序之利害关系人赋予主体权(程序主体地位)。此即所谓程序主体性原则,乃立法者从事立法活动、法官运用现行法及程序关系人(含诉讼当事人)为程序上行为时,均应遵守之指导原理。在适用此项原理之程上,其程序之当事人及利害关系人,不应沦为法院审理活动所支配之客体。江伟教授认为:“以法的主体性原则的理论来考察宪法法理于诉讼法的关系,我们不难看出,欲使宪法规定的基本权获得保障,就应当在一定范围内,肯定国民的法主体性,并应对当事人及程序关系人赋予程序主体性,即程序主体地位。这就是所谓的‘程序主体性原则’这一原则,是立法者从事立法活动,法官适用现行法以及程序关系人(包括诉讼当事人)进行诉讼活动时,均须遵循的指针。按照这一原理,程序当事人以及利害关系人,不仅不应沦为法官审理活动的客体,相反,应赋予对程序的进行有利害关系的人以相当的程序保障。;ici左卫民教授在《谁为主体,如何正义一一对司法主体理念的论证》一文中,从历史、政治和社会不同视角论述了当事人主体性,即“司法之主体性理念”确立的必然性。按照他的观点:‘司法之主体性理念’是指在司法制度的构建与运作中,尊重公民和当事人的意愿,保障其权利和自由,

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民事诉讼法知识点详细版 第一讲民事诉讼基本理论 一、多元纠纷解决机制 1、私力救济机制:私人调解、和解; 2、社会救济机制:人民调解(可诉可确)仲裁(或裁或审); 3、公力救济:诉讼(强制执行力保障)。 二、民事诉讼法的性质和效力 1、从法律体系角度划分,属于基本法; 2、从调整的社会关系角度划分,属于部门法; 3、从内容的角度划分,属于程序法; 4、从公私法角度划分,属于公法。 三、诉讼标的(民事权利义务关系) 诉讼标的是法院的裁判对象,即当事人之间发生争议的民事权利义务关系,与诉讼请求(主张)和诉讼标的物(具体对象)相区别。 四、诉的种类(确认之诉、给付之诉、变更之诉) 1、确认之诉 原告请求法院确认其与被告之间存在或不存在某种民事法律关系的诉,包括积极的确认之

诉和消极的确认之诉。 2、给付之诉 给付财物之诉和给付行为之诉(积极给付之诉或消极给付之诉)。 3、变更之诉(形成之诉) 原告要求变更或消灭其与被告之间一定的法律关系的诉讼(主体变更,客体变更,内容变更)。 五、反诉(构成要件,与反驳的区别) 1、构成要件 (1)主体:反诉的原告是本诉的被告,反诉的被告是本诉的原告。 (2)目的在于抵消或者吞并本诉原告的全部或者部分诉讼请求。 (3)独立性:本诉的撤回不影响反诉的效力。 (4)程序同一:程序必须属于同一种类。 (5)管辖同一:反诉应当向受理本诉的法院提起。(6)牵连关系:反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系;或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实。

第二讲民事诉讼基本原则 一、当事人诉讼地位平等原则(与对等,同等相区别) 二、同等原则与对等原则 1、同等原则(常态) 2、对等原则(报复) 三、辩论原则 1、辩论原则贯穿于诉讼程序的全过程,但不适用非讼程序和执行程序 2、辩论权专属于当事人 3、包括口头辩论和书面辩论 四、处分原则(与辩论原则相区分) 1、处分原则在诉讼程序、非讼程序和执行程序中均可适用 2、处分权专属于当事人 3、当事人可以做出实体性和程序性处分 4、处分必须依法处分,诚信处分 五、民事诉讼诚实信用原则 六、民事检察监督原则(公对公) 七、支持起诉原则(与公益诉讼没有关系)

民事诉讼法前沿理论问题 张卫平

民事诉讼法前沿理论问题 张卫平清华大学法学院教授 关键词: 再审制度/法律审/第三人撤销诉讼/民事检察监督 内容提要: 体系问题是民事诉讼法修订中最重要的问题:在未来的民事诉讼法中是否需要保留证据制度、再审制度、执行制度、非讼程序等尚需进一步探讨;破产程序应从民事诉讼法中剔除;应当增加人事诉讼程序、法律审、小额诉讼、诉讼费用、第三人撤销诉讼、票据诉讼等规定。另外,起诉制度、一事不再理原则、证明责任、证明标准、民事检察监督等需要进一步完善。 国家检察官学院请我来讲一下民事诉讼法前沿理论问题,这是我自己学习的一些心得体会,其中也许有不当,甚至错误之处,希望大家听后能够批评指正。 一、民事诉讼法的修改与民事诉讼法体系 民事诉讼法修改应该是现在和今后五年内最重要的事项。在民诉法修改中最重要的问题是体系问题。也就是说我们要制定一部新的民诉法,这部民诉法在内容结构和体系上应该是一个什么样子?与过去的民诉法有什么区别?为什么要这样建构一个体系?在民诉法体系上的调整主要是做“减法”和“加法”,即增加哪些内容,删去哪些内容。我们现在还处在立法的学术讨论中,为什么叫“学术讨论”呢?因为现在人大法工委虽然明确表示启动《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》以及《行政诉讼法》的修改,但实质上民诉法的修改在立法日程上还没有进人组织阶段,还没有一个负责起草民诉法的班子,一切还仅仅处在学术讨论之中。有些老师已经提出民诉法修改的草案,提出了许多有益的建议。 (一)《民事诉讼法》中是否应当删去的内容 第一,关于《证据法》与证据制度。证据制度要不要从新的民诉法中删掉,单独制定一部独立的集刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼三位一体的综合的《证据法》?关于这样一个问题争论了好几年,现在看来,由于《民事诉讼法》的修改已经进人了日程,所以,要制定一部独立的证据法已经不现实了。有的学者原来极力主张按照英美模式单独制定证据法。这个想法的产生有当时的背景,如果不能够及时修改民事诉讼法,单独制定证据法是相当有道理的。在整个民事诉讼程序中,最复杂、最“灰色”的区域应当是证据制度。在证据领域如何规范法官、当事人及律师的行为,是当下一个很重要的课题。所以,在当时提出制定一部综合的、独立的证据法是有他的考虑的。现在来看,既然要修改民诉法,就没有必要制定一部单独的证据法,也没有必要将证据制度从民诉法中删掉,应当仍然按照大陆法的立法模式,在单行的诉讼法中去完善和加强相关证据制度的规定。当然,在修改民诉法中,证据制度一定会大力加强,甚至包括学者最关心的证据排除规则,也会在民诉法中加以体现。目前只有个别规则在最高人民法院《民事诉讼证据制度若干规定》(以下简称《证据规定》)中有一些体现。那么民诉法的修改就应该把这部分实践中成熟的东西上升为法律条文。

论民事诉讼的目的

「内容提要」本文认为,民事诉讼目的的研究在理论和实践中都有重大意义。作者介绍了外国法学界关于民事诉讼目的的研究概况和主要学说,提出了目的论研究应遵循的两个标准。在此基础上,作者将民事诉讼与仲裁和调解这两种最相似的纠纷解决方式相比较,在民事诉讼的定位中探讨了民事诉讼区别于其它民事纠纷解决方式的本质特征。继而对几种主要的目的论学说进行了分析和评价,得出了“程序保障论”的目的论观点。最后,作者对“程序保障论”在我国可能涉及到的两个问题进行了探讨。「关键词」民事诉讼/目的/程序保障「正文」民事诉讼的目的是什么?民事诉讼制度是为了什么设立的?关于这一问题的理论构成了民事诉讼法学基础理论的重要部分-目的论。目的论的研究在国外(尤其是大陆法系国家如德、日)已经相当深入,并形成了诸如“私法权利保护说”、“私法秩序维持说”、“纠纷解决说”、“程序保障说”等代表性的学说。但在我国民事诉讼法学界,它却长时间的被忽视,似乎直到最近才出现了直接论述民事诉讼目的的论文。[1]无疑,目的论的研究是一个涉及面很广,理论性很强的课题,弄清楚民事诉讼的目的对于民事诉讼法的理论和实践均具有重大意义,出于这种考虑,笔者拟就此做一些尝试。一、探讨民事诉讼目的的意义民事诉讼目的论属于民事诉讼法学基础理论的范畴。而对于民事诉讼法学基础理论的其它部分来说,目的论又处于一种前提性的位置,其它基础理论的探讨大多都是建立在一定目的论认识基础上的-虽然论者本人可能并未意识到这一点。由于目的论的这种基础性、前提性的位置,人们很容易把它看成是距离现实很远的“空论”,而不愿投注过多的精力。这可能是目的论在我国长期被冷落的一个原因。无法否认,目的论很难为司法实践提供直接的、具体的解释工具,但这完全不能成为我们否认目的论价值的理由。事实上,正是由于目的论在民事诉讼法学体系中的这种地位,决定了它对民事诉讼的理论研究和制度设计都具有重要的指导意义。(一)理论上的意义。我国民事诉讼法学的研究至今仍相当薄弱,这是民事诉讼法学界无法回避的一个事实。而基础理论研究的不足又是其突出表现。基础理论的薄弱,一方面使我国民事诉讼法学无法形成完整的体系,具备独立的品格;另一方面也因其不能为具体制度的研究提供坚实的理论基础而制约了我国民事诉讼法学整体水平的提高。基础理论的研究正如工业生产中的基础工业、基础设施,虽其本身一般不能为社会提供某种直接的消费产品,但基础工业、基础设施发展不足必然造成制约工业整体发展的“瓶颈之忧”。基础理论研究的不足,使我国民事诉讼法学的发展遭受“瓶颈之忧”,这一点已引起民事诉讼法学界的关注,有些学者在这方面已做出了或正在做出积极的努力。民事诉讼法学基础理论的某些部分,如诉权理论、诉讼结构理论、既判力理论等在我国还是受到相当关注的。这些方面的研究,无疑是极有价值的。但我们也看到,关于这些问题的某些争论实际上没有取得大的成效,因为学者们常常基于不同的前提去争论一些相对“细节性”的问题。某种目的论被作为一个当然的逻辑起点,而不同学者所持目的论观点又不一定相同。由此看来,目的论研究的意义就很清楚了:它为民事诉讼法学基础理论的研究提供了一个更高层次的争论场所,在这里人们可以把“民事诉讼法的目的是什么”作为一个单独的问题提出来进行探讨。因此,作为“民事诉讼理论出发点”的目的论研究的繁荣必然会推动整个民事诉讼法学向纵深发展。(二)实践中的意义。目的论研究对于民事诉讼实践的意义主要在于它可以为民事诉讼制度设计提供一种基本理念。法学是一门应用学科,在应用学科的研究中,理论研究不是最终的目的,再完善的理论构筑,如果对现实没有任何指导意义,就失去了其存在的价值。民事诉讼的理论是为了指导民事诉讼实践,在这当中,目的论起着为民事诉讼制度设计提供基本理念或曰“指导方向”的作用。基于不同的目的论观点,定会有不同的民事诉讼制度设计。[2]例如,以“私法权利保护说”或“私法秩序维持说”作为基本理念而设计的民事诉讼制度,一定不会象以“纠纷解决说”为基本理念的民事诉讼制度那样重视当事人的和解;而以“程序保障说”为基本理念设计的民事诉讼制度,肯定要比以其他几种目的论观点为基本理念设计的民事诉讼制度更注重诉讼的程序。应该明确的是,由于目的论的这种功能,我们在研究

民事诉讼理论与制度的法系考察——罗马法系民事诉讼和日耳曼法系民事诉讼

[日]中村英郎:民事诉讼制度和理论的法系考察——罗马法系民事诉讼和日尔曼法系民事诉讼(陈刚、林剑锋译) 引言 一切制度都是历史的产物,民事诉讼制度亦然。民事诉讼制度及其理论是其昨天的延续和发展。温故而知新,对民事诉讼制度及其理论进行谱系式的考察,必将有助于我们准确地把握现在,着实地展望未来。 当今世界的民事诉讼法制,大致可分为欧洲大陆法系民事诉讼法制和英美法系民事诉讼法制。两种民事诉讼法制虽然在法的形式、内容以及思维方式上迥然不同,相趣生辉。但究其本源,则可以分别溯及罗马诉讼法制和日耳曼诉讼法制。 与今日有别的是,古罗马和古日尔曼的诉讼法制既没有刑事诉讼和民事诉讼之分;法本身也无实体法和诉讼法之别。尽管两种法都是以一种整体形式而存在,但两者的法均是对其各自社会状态的反映,故而两者在存在形式、思维方式上表现出截然不同的一面。在相当于今天的民事诉讼法领域,罗马法和日尔曼法不仅在相关制度、程序等形式方面表现各异;而且还在与法的表里关系方面,就诉讼本身的把握方法,即对诉讼制度的目的、诉讼标的、诉讼当事人之类实体的问题,也有着各自本质不同的观念。关于这种差异的形成原因,可谓众说纷纭。笔者根据过去的研究认为,可以将之归结为法的渊源是否属于成文法,或与此相关联,即归结为对于诉讼的认识是以法规为出发点还是以事实为出发点,抑或是说在分析诉讼或裁判的问题时,虽然两者都将事实和规范作为基本要素,但罗马的民事诉讼是以成文法为背景,从规范出发考察诉讼;与此相反,日尔曼社会不存在成文法,其民事诉讼属于从事实出发予以把握的诉讼。两者间差异的根本原因就在于此,故而生成了罗马民事诉讼和日尔曼民事诉讼这两种性质截然不同的诉讼形态。 两种诉讼制度及其思维方式连同各自产生背景的罗马法、日尔曼法一起被后世相传。概言之,罗马的民事诉讼及其思维方式为欧洲大陆的民事诉讼法(尤其是德意志民事诉讼法)所承继;日尔曼的民事诉讼及其思维方式被英国、美国民事诉讼法所接受。在民事诉讼比较法学方面,学说上一般按大陆法系民事诉讼法和英美法系民事诉讼法的划分进行研究。但是,两大法系诉讼法的源头分别在罗马法和日尔曼法。迄今为止,在各自的底流中,罗马法和日尔曼法的制度和思维方式仍在奔腾不息。现在欧洲大陆和英美的民事诉讼法是伴随历史迁移而产生发展的,当然不能与昔日的罗马法、日尔曼法同日而语。但是首先考察两者底流中仍在奔腾不息的罗马法和日尔曼法这一潜流,对于着实地理解现今的制度及其思维方式应谓是不可或缺的。因此,笔者追溯大陆法系民事诉讼法的源头为罗马法,欲将其划作罗马法系民事诉讼法;另溯及英美法系民事诉讼法的源头为日尔曼法,将其划作日尔曼法系民事诉讼法。 本文基于上述构想展开论证。首先,通过考察罗马的民事诉讼法和日尔曼的民事诉讼法究竟为何物,以阐明两者间的本质差异。其次,概观两种本质不同的制度是经过何种历程以及带着怎样的变容步入现代。最后,围绕着民事诉讼法的若干基本问题为中心,以说明罗马法系民事诉讼和日尔曼法系民事诉讼在思维方式上的异同。以上是本文考察的主要内容。笔者试图通过这种考察,以大致勾画出我国(日本)民事诉讼法理论应有的发展方向之轮廓。

民事诉讼基本理论

遇到物权纠纷问题?赢了网律师为你免费解惑!访问>> https://www.360docs.net/doc/514547374.html, 民事诉讼基本理论 第一讲民事诉讼基本理论 一、民事纠纷及其解决方式 民事纠纷----是指作为平等主体的自然人、法人和其他组织之间因财产关系和人身关系而发生的以民事权利义务为内容的民事争议。 纠纷解决方式特点 自决与和解自决是纠纷主体一方凭借其力量优势使对方服从,和解是指争议双方当事人自主地就如何解决纠纷达成协议; 调解指争议双方当事人在第三方(包括人民法院或其他机构、个人)的主持下,就如何解决该纠纷达成协议; 仲裁是指争议双方当事人将争议交由其共同选定的仲裁机构进行裁决;

诉讼是指代表国家行使审判权的人民法院在当事人和其他诉讼 参与人的参加下,审理和解决民事纠纷的活动以及在此过程中所产生的各种法律关系的总和。 二、民事诉讼法律行为的界定 具体来说,法院所发出的诉讼行为一定要指向当事人或证人等参与诉讼的其他主体。如:法院主持当事人双方进行调解的行为;法院向证人送达传票的行为。如果法院行为的对象是自己,那就不是诉讼行为,如下级法院请示上级法院进行业务指导、庭长向院长汇报案件,这些行为都是法院的内部行为。 当事人、证人等参与人发出的诉讼行为一般也必须(注:理由同上)指向法院,如被告向法院提交答辩状;证人到庭向法院提供证言。但是如果当事人与委托代理人签订委托代理协议,就是普通民事行为。 三、民事诉讼法的性质和效力 性质1、基本法;2、部门法;3、程序法。

民事诉讼法的效力是指民事诉讼法的适用范围对人效力中华人民共和国民事诉讼法适用于一切在中国领域内进行民事诉讼活动的人。 空间效力在中华人民共和国领域内进行民事诉讼,必须遵守中华人民共和国民事诉讼法。 时间效力我国民事诉讼法1991年4月9日生效,到国家明令废止时失效。其时间效力追溯既往。 四、诉的理论 1.诉-----是当事人因民事权利义务发生争议而向人民法院提出的旨在保护其合法民事权益的一种请求。 2.诉的要素 诉的主体即诉讼当事人 诉讼标的又称诉的标的,是指当事人之间发生争执要求人民法院作出裁判的民事法律关系,是诉的客体,也是法院裁判的对象。

民事诉讼法的基本理论DOC

第一节诉权与诉 一、诉权理论 1、诉权的概念: 诉权,是指当事人向人民法院起诉和应诉,请求人民法院行使审判以保护其民事权益的权利。 诉权是当事人一切诉讼权利的核心,所有诉讼权利都是从诉讼权中派生出来的,是诉权在不同 诉讼阶段的具体表现。如果没有诉权,当事人就不能向人民法院提起诉讼,各种诉讼权利也就 无从谈起。 诉权可以分为两个层次:程序意义上的诉权河实体意义上的诉权。所谓程序意义上的诉权,就 是当事人请求法院给予司法保护的权利。它既包括起诉权,又包括应诉权、反诉权、上诉权、 申诉权等,这些都是程序意义上的诉权在诉讼进行过程中的各个阶段的不同表现形式。当事人 行使起诉只是行使程序意义上的诉权的起点。 有些人认为,诉权是原告专有的权利,被告只有应诉的义务,并不享有诉权。这种观点是不正 确的。诉权是一切当事人都平等享有的权利,并非原告在诉讼中的专有权利。从我国民事诉讼 法的规定中可以清楚地看出,当事人的诉讼完全平等的。这种平等性表现在当事人的绝大部分 诉讼权利是完全相同的,如当事人都有权委托代理人、申请回避、进行辩论、提起上诉等。有 些诉讼权利双方当事人虽然并不相同,但是互相对等的,例如,原告有起诉权,被告有应诉权。 如果被告不享有诉权或诉权不平等,就不可能有上述平等的诉讼权利。 所谓实体意义上的诉权,又称胜诉权,就是当事人请求人民法院通过审判来实现其民事权益的 权利。 程序意义上的诉权和实体意义上的诉权既是互相关联的,又是各自独立的。它们的关联性表现 在:程序意义上的诉权与实体意义上的诉权是形式和内容,手段和目的关系。程序意义上的诉 权是形式和手段,实体意义上的诉权是内容和目的。如果没有程序意义上的诉权,也就不具有 起诉的资格,因而不能引起诉讼程序的发生;如果没有实体意义上的诉权,也就不具有胜诉的 资格,诉讼的结果只能是败诉。因此可以这样说,没有程序意义上的诉权,实体意义上的认权 就无法实现;没有实体意义上的诉权,单纯行使程序意义上的诉权就变成了既无目的,又无意 义的活动。程序意义上的诉权与实体意义的诉权的独立性表现在:首先,程序意义上的诉权与 实体意义上的诉权产生的时间不同。实体意义上的诉权,在实体法律关系发生时起,权利主体 就具备了,只是在一定的条件下才表现出来。而程序意义上的诉权,则是在某种民事权益受到 侵害或者发生争议时才会产生。所以,实体意义上的诉讼总是早于程序意义上的诉权。其次, 程序意义上的诉权在起诉时可以独立存在,程序意义上的诉权是由民事诉讼法规定的,原告只 要具备民事诉讼法规定的起诉条件,就具有了程序意义上的诉权,人民法院对他的起诉就应当 接受,开始审判活动。至于当事人是否具有实体意义上的诉权,不是在诉讼开始之前审查,而 是在审理过程中查。可见,程序意义上的诉权和实体意义上的诉权各有其独立性。 2、诉权理论的研究意义:诉权理论贯穿整个诉讼始终,并起着不可替代的指导作用,具有很重 要的理论意义,具体表现在以下几个方面: (1)诉权作为法律实施的组成部分,与审判权一起构成了诉讼
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民事诉讼法知识点详细版讲课讲稿

民事诉讼法知识点详 细版

民事诉讼法知识点详细版 第一讲民事诉讼基本理论 一、多元纠纷解决机制 1、私力救济机制:私人调解、和解; 2、社会救济机制:人民调解(可诉可确)仲裁(或裁或审); 3、公力救济:诉讼(强制执行力保障)。 二、民事诉讼法的性质和效力 1、从法律体系角度划分,属于基本法; 2、从调整的社会关系角度划分,属于部门法; 3、从内容的角度划分,属于程序法; 4、从公私法角度划分,属于公法。 三、诉讼标的(民事权利义务关系) 诉讼标的是法院的裁判对象,即当事人之间发生争议的民事权利义务关系,与诉讼请求(主张)和诉讼标的物(具体对象)相区别。 四、诉的种类(确认之诉、给付之诉、变更之诉) 1、确认之诉 原告请求法院确认其与被告之间存在或不存在某种民事法律关系的诉,包括积极的确认之诉和消极的确认之诉。 2、给付之诉 给付财物之诉和给付行为之诉(积极给付之诉或消极给付之诉)。 3、变更之诉(形成之诉) 原告要求变更或消灭其与被告之间一定的法律关系的诉讼(主体变更,客体变更,内容变更)。 五、反诉(构成要件,与反驳的区别) 1、构成要件 (1)主体:反诉的原告是本诉的被告,反诉的被告是本诉的原告。 (2)目的在于抵消或者吞并本诉原告的全部或者部分诉讼请求。 (3)独立性:本诉的撤回不影响反诉的效力。 (4)程序同一:程序必须属于同一种类。 (5)管辖同一:反诉应当向受理本诉的法院提起。(6)牵连关系:反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系;或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实。 第二讲民事诉讼基本原则 一、当事人诉讼地位平等原则(与对等,同等相区别)

民事诉讼法课程教学大纲

《民事诉讼法》课程教学大纲 【课程教学目的及要求】:本课程是法学专业的必修专业课程,通过本课程的教学,使学生了解民事诉讼法学的基本理论,理解民事诉讼的基本原则、基本制度和基本原理以及民事诉讼法的精神,掌握民事诉讼法典的主要内容及民事诉讼的基本程序,并具备分析处理实际问题进行实务操作的能力。 【教学内容分配】 第一章民事诉讼法学概述 第一节民事纠纷与民事诉讼 一、民事纠纷 (一)民事纠纷的概念 (二)民事纠纷的特点 二、解决民事纠纷的途径 (一)当事人自行协商和解 (二)人民调解委员会调解 (三)仲裁委员会仲裁 (四)民事诉讼 三、民事诉讼 (一)概念 (二)特点

第二节民事诉讼法 一、民事诉讼法的概念 (一)民事诉讼法的概念 (二)民事诉讼法的性质 二、民事诉讼法的任务 三、、民事诉讼法与相邻部门法的关系 (一)民事诉讼法与民法、婚姻法、继承法、经济法的关系(二)民事诉讼法与人民法院组织法的关系 (三)民事诉讼法与刑事诉讼法、行政诉讼法的关系(四)民事诉讼法与其它民事程序法的关系 四、民事诉讼法的效力 (一)对时间的效力 (二)对空间的效力 (三)对人的效力 (四)对事的效力 第二章民事诉讼法律关系 第一节民事诉讼法律关系概述 一、民事诉讼法律关系概念及特点 二、民事诉讼法律关系发生的条件 (一)民事诉讼法律规范 (二)民事诉讼行为 (三)事件 第二节民事诉讼法律关系构成 一、民事诉讼法律关系的主体 (一)人民法院 (二)当事人 (三)其他诉讼参与人 (四)人民检察院 二、民事诉讼法律关系的内容 三、民事诉讼法律关系的客体

第三章诉权 第一节诉权 一、诉权 (一)程序意义上的诉权 (二)实体意义上的诉权 二、诉权与诉讼权利 三、诉权的保护 第二节诉 一、诉的概念及特点 (一)诉的主体是当事人。 (二)诉的内容是当事人请求法院解决的民事权益争议。(三)诉是当事人对法院的请求。 二、诉的构成 (一)当事人 (二)诉讼标的 三、诉的种类 (一)确认之诉 (二)给付之诉 (三)形成之诉 四、诉的合并、分离、变更、追加 (一)诉的合并 (二)诉的分离 (三)诉的变更 (四)诉的追加——诉的追加实质上是诉的合并 五、反诉 (一)反诉的概念 (二)特征 (三)反诉的条件 第四章民事诉讼基本原则 第一节基本原则概述 一、基本原则的概念 二、基本原则的特征: 三、民事诉讼基本原则的功能

法学基本理论

法学基本理论

基础知识(法理学)强化训练测试题(1-100)_四川泸州公共基础知识 作者:rose424文章来源:四川泸州公共基础更新日期:2007-2-26 11:29:33 推荐栏目:泸州事业单位考试公共基础知识四川事业单位招聘考试四川事业单位公共基础知识四川事业单位招聘考试论坛事业单位公共基础知识 基础知识(法理学)强化训练测试题(1-100) 试题1:法律关系的客体包括()。 A: 动产、不动产、无形财产 B: 物、行为、智力成果 C: 人身、行为、货币 D: 商品、货币、财产权利答案: B 试题2:立法必须以()为依据。 A: 党的政策 B: 客观事实 C: 宪法 D: 既定事实答案: C 试题3:同一种社会关系()同时由几个不同的法律部门加以调整。 A: 不能 B: 只能 C: 可以 D: 应该答案: C 试题4:未经正式公布的法律是()。 A: 有效的 B: 无效的 C: 部分有效的 D: 以上答案都不对答案: B 试题5:社会主义法是社会主义国家对社会关系进行()的手段。 A: 强制性调整 B: 规范性调整 C: 引导性调整 D: 制约性调整答案: B 试题6:我国法律规定,限制行为能力的人,包括有()。 A: 未满十八岁的人 B: 不能辨认自己行为的精神病患者 C: 被逮捕的人犯 D: 不能完全辨认自己行为的精神病患者答案: D 试题7:不属于法律实施的是()。 A: 执法 B: 司法 C: 立法 D: 守法答案: C 试题8:立法程序化、法律化的重要意义在于()。 A: 防止公民的非法行为 B: 避免执法机关的违法行为 C: 防止党派团体的非法行为 D: 意味着有立法权的国家机关在严格遵循法定程序时才能立法,从而才能保证立法的质量答案: D 试题9:社会主义法律得以实现的主要方式是()。 A: 依靠法律监督机关的有效监督 B: 依靠执法机关的严格执法 C: 依靠人民群众的自觉守法 D: 依靠司法机关的强制答案: C 试题10:凡是违法行为都要受到()。 A: 法律制裁 B: 行政制裁 C: 刑事制裁 D: 经济制裁答案: A

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民事诉讼法 Section1、民事诉讼基本理论 一、传统民事诉讼法学三大基本理论——民事诉讼目的论、诉权论,既判力本质论 1.民事诉讼目的论 民事诉讼目的,是以观念形态表达的国家设立民事诉讼制度所期望达到的目标或结果,其对民事诉讼制度、原则以及程序设计都有着至关重要的影响。 对国外主要学说的介绍 1.私权保护说。认为国家设立民事诉讼的目的是保护实体法上的权利,是国家禁止自 力救济的结果。 2.私法秩序维持说。认为国家设立民事诉讼制度是为了维持自身制定的私法秩序,并 确保私法的实效性。诉讼的目的纯粹是为了消除实体权益争议对社会秩序所产生的消极影响。 3.纠纷解决说。日本兼子一博士创立的学说。认为实体法产生前就存在解决纠纷的审 判制度,民事诉讼的目的并不是从先有的实体权利出发,而是反过来,诉讼法先于实体法存在。 4.程序保障说。美国学者约翰-罗尔斯首创。该学说完全坚持程序本位主义,而不去关注实体法对民事诉讼的影响。认为民事诉讼的目的,就是保障当事人在诉讼过程中的地位和权利,民事诉讼过程本身就是民事诉讼的目的。 2. 民事诉讼诉权论 诉权,是指当事人请求法院依法保护其民事权益的权利。 第一,诉权的主体为当事人; 第二,诉权主体行使诉权的目的在于请求法院保护自己的民事权益,而不是其他权益; 第三,法院保护诉权主体民事权益的方式是作出有利于诉权主体的判决。诉权的实质是司法保护请求权。 诉权的基本特征在于: 诉权为纠纷当事人平等享有 诉权的行使贯穿于诉讼的全过程 诉权的内容包括进行诉讼的权利和满足诉讼请求的权利 诉权的双重涵义 在民事诉讼理论中,一般认为诉权具有双重含义,即诉权包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。也有人将此称为诉权的双重法律意义或者诉权的二重性。 所谓程序意义上的诉权,是指当事人进行诉讼,实施诉讼行为的权利。主要包括起诉权(含被告的反诉权)以及应诉权。 所谓实体意义上的诉权,是指当事人通过诉讼满足其诉讼请求的权利。主要包括胜诉权和申请强制执行权。 两者的关系 关联性:就诉权对诉讼的影响而言,程序意义上的诉权为诉讼成立要件,实体意义上

民事诉讼法总结归纳

民事审判程序 与民事仲裁程序与执行程序总结归纳一,重点理论 二,基本原则 三,基本制度 四,当事人与诉讼代理人 五,主管与管辖 六,证据 七,保全与先予执行 八,对妨碍诉讼的强制措施 九,期间与送达 十,调解制度 十一,一审普通程序 十二,简易程序与其小额诉讼程序 十三,二审程序 十四,审判监督程序 十五,第三人撤销权之诉 十六,特别程序 十七,执行程序 十八,仲裁 一,重点理论 1,民事程序与仲裁程序 2, 效力范围 3,诉的理论 1.诉的要素 2. 诉讼法律关系 3 诉的分类 4,诉的合并 1,民事程序+民事仲裁程序 2,效力范围:

1 2.民事诉讼法在民族自治地方的适用的特殊问题: 讼请求被依法驳回的法律效果。 (不 二,基本原则 (三)辩论原则: (四)处分原则:

(五)法院调解自愿和合法的原则 (六)诚实信用原则: (七)检察监督原则 (八)支持起诉原则: 三,基本制度 (一)合议制与独任制 (二)回避制度 (三)公开审判制度 (四)两审终审 (一)合议制与独任制 (二)回避制度 +审判员+代理审判员+

一切影响到上面五种人客观公正实事求是的因素都是回避是由总而言是;回避是法定义 (三)两审终审: +小额诉讼案件判决以及三个裁定+无效婚姻的判决)+ 调解书(不可以) (四)公开审判制度: + 四,当事人与诉讼代理人 (一)诉讼权利能力或者当事人资格 (二)正当当事人或者当事人适格 (三)共同诉讼以及诉讼代表人制度 (四)第三人 (五)诉讼代理人 (一)诉讼权利能力或者当事人资格: 错误的;

(二)正当当事人或者当事人适格 1 2 考点衍生:公益诉讼程序 1 2 3 他共同诉讼人发生效力。

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