外国法制史作业

宁波大学考核答题纸

（20 10 —20 11 学年第一学期）

课号：022F23A08 课程名称：外国法制史改卷教师：

学号：096020283 姓名：杨震宇得分：

古代希伯来法和古代中国法律文化的比较

【摘要】：犹太民族在人类历史上历经战火硝烟，流移失所。希伯来的历史古迹几乎被毁灭殆尽，但古代希伯来人的法律却伴随着《圣经》的传播，良好地保存下来了。《摩西十诫》是世界上第二部成文法典，古代希伯来人的法律思想注重宗教性、法治、私法保护等等。在学习了《外国法制史》这门课之后，我希望能够将古代希伯来人的法律和古代中国的法律文化做一个简单的比较，以此来更好地理解古代希伯来人的法律文化传统。

【关键词】：古代希伯来法；古代中国法；道德；法治；公法；私法

一、法的宗教性

人类历史上最早的法典可以上溯到公元前30世纪，公元前20世纪和公元前18世纪的时候还出现了著名的《乌尔纳姆法典》和《汉漠拉比法典》。也许有的人会认为古代苏美尔人的法律素养实在是太高了，完全超越那个时代的束缚，但是我想说的是犹太民族才是真正的律法民族。这不仅仅因为希伯来人对人类法律建设发展所做出的巨大贡献以及律法在这个民族生存中的重要地位，而且是因为古代希伯来人无与伦比的杰出的法律素质。和其他地区为了巩固统治而产生律法不同，古代希伯来人的法律是出自于内心的信仰而产生和发展的。古代希伯来法是宗教法，源于《摩西五经》。根据《圣经·旧约》的说法，大约在三千两百年前，摩西率领受法老奴役的犹太人离开埃及，在西奈山传授诫律，以上帝耶和华的名义颁布律法，从此，希伯来民族有了自己的宗教，也有了自己的法律。摩西律法保存在摩西五经（《创世记》、《出埃及记》、《利未记》、《民数记》和《申命记》）之中，以《摩西十诫》为总纲，是一个比较完整的法律体系。

《摩西五经》的形成，是在古代希伯来人被拖入灾难的过程之中形成的。希伯来人在感到其信仰濒临全面覆灭的绝境时求助于神，依赖于自己传统的信念。神圣的经典编成之际，神圣的宗教也确立了，而宗教神圣性的一个重要特征就是神圣的诫律，宗教法的重要性也就由此凸显出来。“宗教是一种社会历史现象，是人的社会意识的一种形态，是感到不能掌握自己命运的人们面对自然、社会与人生时的自我意识或自我感觉，因而企求某种超越的力量作为命运的依托和精神归宿。”希伯来人法律与宗教的结合使得二者更加具有威慑力和信服力。首先，宗教赋予了法律正当性，而法律赋予宗教合法性。在希伯来人的生活中，违背法律的规定而信仰异教是不合法的，要受到严厉的制裁“亵渎主名者，必当治死，必当由民众用石头砍杀之，外邦旅客亦同。”而违背宗教教条的法律规定同样也是不正当的。其次，两者相互补充，在希伯来人的历史上交互作用。在希伯来国家时期或殖民地时期，希伯来法的施行都有强大的国家机器保障，同时为宗教规范的遵守提供国家强制力保障；而在离散时期，法律的实施失去前提，甚至本身都归于消灭，宗教却可以通过日常生活的每一个细微的细节存活下来。希伯来法律也由此得到了重获新生的可能。希伯来法与其宗教规范可以被认为是同种，在希伯来国家存在之日，都是以国家强制力保证实施的法律规范；当希伯来国家灭亡后，它们又成为约束教徒行为的教规。最后，宗教与法律的结合使法律脱离原有的固定框架而获得鲜活的生命力。常人对于法律的理解常限于刑法民法等固定常规的格式，希伯来法却通过宗教涉足人民生活的方方面面。而在程序方面，一般的法律程序往往依赖于国家机关的设置，并过分注重国家强制力的保障，一旦国家机关归于消灭，法律的最终结局只能是死亡。希伯来法的程序却有很多通过民间的规定完成，由虔诚的宗教信徒们执行判决。辅之以法律的广泛普及等因素，希伯来法得以相对脱离对国家机关的依赖，而获得了更加强大的相对独立的生命力。此外，希伯来法中体现出的诸多原则与制度也与宗教观念紧紧相联，如土地被视为耶和华所有、证据制度中的神明裁判与宣誓、

刑法中的大量宗教犯罪等等。

不同于古代东方传统意义上的宗教法的观念，古代中国的法律基本上都是世俗性的法律。炎黄以来中华大地上始终是一个强大的家族，掌控着九州大地，其政权的交替，有平稳的交接，也有刀刃相残，但一直不需要外力的介入。尤其明显的是，人始终是自己的主宰者，神的地位是很不显著的。在中华法系的发展过程当中，一直把儒家文化作为“精神内核”。儒家思想主张“入世”，参与社会生活，远离鬼神之说。中国有句古话叫做，“得民心者得天下”。中国历代的统治者虽自称为“天子”，但他们也只有在与他人争夺政权或镇压反叛者时，才标榜“天道”，才假借“天命”。“民为邦本，本因邦宁。”在古代中国，这么一个封建自然经济占主导的社会，一味的用宗教来束缚人民的行为显然是不现实的。中国古代法根植于古代的宗法血缘家庭和以小农经济为主的封建自然经济，它不同于宗教道德，也异于以“自然正义”为基本内容的理性道德。在古代中国的法律中，只有把律法作用到世俗社会之中，才是巩固统治的必然要求。

二、法治与德治

公元前8世纪的犹太先知阿摩西语录中说到，“以色列人呵，你们要持公平如静静湖水，主正义如涛涛江河。”古代希伯来法，将《摩西十诫》作为精神内核。从法律上来说，《摩西十诫》体现了一个非常重要的思想，就是平等的人神契约，无论是作为人，还是神或者上帝，都应该信守契约、尊重合同，这是一种人神之间签订的契约。这中间发展出了西方法律文明最重要的一种精神要素，就是信守契约。另一个对法律方面的影响，就是对于西方后来的法律文化而言的，它在司法程序上产生了重要影响。那就是它的第九条，“不可做假见证以陷害人”，在后来西方法庭，无论是证人还是律师，都需要举手宣誓，保证所讲的是真实的，而不是假证。可见《摩西十诫》对司法程序的影响是很大的。

亚里士多德在《政治学》里面，提出“所谓法治，应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制订得良好的法律。”在生产并不发达的那个时代，希伯来人超越了时代的发展不仅制订了《摩西十诫》这类优秀的法律典籍。而且遵守人神之间的契约，遵循着法律的统治。古代希伯来的超前观念真的是值得我们感慨的，中国直到1999年才正式的确立了“依法治国”的基本方略。而早在5000多年前的地中海沿岸，却已经有一个民族在实施着法治的主张。

不同的社会环境，造就了不同的社会形态和文化传统。不同于古代希伯来的法治观念，古代中国实行的是德治。在中国文化里，道德是社会的基础，也是立法的基础。儒家的道德原则成了立法的指导原则，法律是维护儒家道德的工具。可以这么说，道德的法律化是“中华法系”最基本的特色。孔子提倡的道德精神对中国文化的各个领域都产生了重大影响，法律领域也是如此。可以说，孔子的道德思想实际上是“中华法系”的灵魂，在中华法系中，道德与法律得到了统一，所谓“一准乎礼”的唐律就是证明。黑格尔说，“在中国人那里，道德义务的本身就是法律、规律、命令的规定。所以中国人既没有我们所谓法律，也没有我们所谓道德”。古代中国的法律是执行道德的工具，只是附加了刑罚的礼。作为伦理法的中国古代法是世俗性的，宗法性的。古代中国法以血缘为基础，以宗法人伦为主要内容，核心是“三纲五常”。中国古代法的实质就是礼教化，礼教的精神和原则贯彻到法律中，成为立法和司法的指导思想，外化为具体的法律原则和制度，即是伦理化的实现。三、公法与私法

古代希伯来人生活在现今以色列和巴勒斯坦地区的土地上。国土周围几乎都是沙漠，气温很高，缺乏必要的发展农耕的经济条件。但是地处欧亚非三洲交界的天然地理位置，使得部族间的商品交易活动频繁。跟古代希腊人一样，古代希伯来人很早就接触了平等的观念。伴随着传统的商品经济的向前发展，私法在希伯来人的社会商品交换中产生了。在希伯来法中，基本都是保护公民的人身和财产利益的法规。从《圣经》当中亚伯拉罕与耶和华立约开始，古代希伯来人的契约观念不断的向前发展。如果说近代民法中的“契约自由”原则是受惠于罗马法的话，那么“契约是当事人之间订立的法律”这一原则，则主要是继受于希伯来法的有关规定。相反，在古代中国基本不存在私法这个概念，“普天之下莫非王土，率土之滨莫非王臣”就是这个道理。作为中国封建时代的主流意识形态，儒家文化对私人财产权进行了道德上的否定，即认为私人财产的追求是道德堕落、人格卑下的表现。而且，上述道德观念也直接影响到了封建立法，导致封建法律不注重保护私人财产。由于

中国传统的重公轻私的影响，中国历代立法特别地强调对国家利益的保护，而忽视对个人利益的保护，中国传统对私人财产的保护持否定的态度。

西方国家的司法诉讼制度在财产权益方面首先确认公民个人的财产神圣不可侵犯的原则，防止任何人对公民个人财产的侵犯，特别强调和限制政府利用国家权力损害公民个人权益。这种权利保护机制为公民提供了法律上的安全感觉，确定了法律的权威和尊严，使公民形成积极守法的意识。虽然说古代希伯来人的法律属于古代东方法的范畴，但希伯来人的人人平等、公平诚信的原则却在很大程度上被罗马法所吸收。在希伯来法中，对物权、所有权等一系列的规定，都体现了民事活动中的诚实、公平、平等的思想，主张保护私人的财产。《摩西十诫》中记录到，“不可贪恋人的房屋；也不可贪恋人的妻子、奴仆、牛驴，并他的一切所有的。”

四、结语：

古代希伯来法和古代中华法系都同属于东方法律的范畴。《摩西十诫》，既是希伯来人的经典法律，也是人类最早期的法律成就之一。一方面，它初步形成了犹太教的教规、教律与礼仪，规定出一些主要的宗教节日，并在此基础上，演绎出一整套指导犹太人3300多年社会生活的权威律法——《犹太法典》。另一方面，这部人类历史上的第二部成文法律，也鲜明地体现出了平等的“人神契约”的思想。神既有被人民独尊的权利，也有要保护自己的子民的义务；而人既要有敬神的义务，却也有“神不佑我、我即弃之”的权利，而这神圣的契约一旦签订，则无论是人或是神都不能随意撕毁，谁要毁约，谁必遭到上天严厉的惩罚。可以说，这种“上帝之约”，便正是18世纪欧洲法学家“社会契约”论的先声，也正是三千多年来，西方社会遵约守法、“重合同、守信用”等社会道德风气的一个深厚的渊源。

希伯来法与犹太人的宗教、历史、文化紧密融合，是古代东方法律文化的集大成者，希伯来法在历史上起承上启下的作用。两河流域的楔形文字法和古埃及的法律精华为希伯来法所吸收和保留，并随犹太教的传播而传播到世界各地，而且通过犹太教对基督教的影响，使希伯来法对欧洲中世纪的教会法产生直接影响，并对西方的法律制度和法律文化产生间接影响。另外，通过犹太教对伊斯兰教的影响，使希伯来法对阿拉伯法产生影响。

与古代希伯来法相比，古代中国法的存续时间更为久远。中华法系是古代社会的五大法系之一，深刻地影响了周围国家的法律制度，比如说，日本文武天皇制定《大宝律令》和朝鲜《高丽律》篇章内容都取法于唐律。但是伴随着社会的变迁，古代中国法并没有体现出其生命力的顽强，已经被时代所淘汰了。渐渐地淡出了历史舞台，已经和古印度法一起被落在了历史的尘埃当中了。但是古代中国法的精神和古代希伯来法一样，其中优秀的部分已经被世界其他的法律所吸收了。世界法律的发展史，实质上就是一部在吸收与抛弃中不断向前发展的历史。

参考文献：[1]崔永东著：《中西法律文化比较》，北京大学出版社。

[2]张中秋编：《中国与以色列法律文化国际学术研讨会文集》，2005年版，中国政法大学出版社。

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[4]卜安淳：《中国法的乏宗教性——与希伯来法相比较》，《美中法律评论》2005年1月第一期，第27～33页。

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[6]余宸歆：《从“摩西十诫”看法律和宗教的关系》，《安徽文学》2008年第4期，第388页。

[7]黄天海，褚良才，梁慧：《摩西法律的契约形式和以律法为核心的希伯来宗教》，《世界宗教研究》2002年第三期，第65页～76页。