历史编 教材知识整理

第十二章 法的历史

第一节 法的起源

一、原始社会的调控机制 二、法的起源的一般规律 三、法和原始习惯的区别 四、法产生的标志

第二节 法的历史类型 一、法的历史类型释义 二、奴隶社会法律制度 三、封建社会法律制度 四、资本主义法律制度

五、当代中国社会主义法律制度

知识框架

原始社会的调控机制：原始习惯

①社会生产力的发展（根本原因）

法的起源的一般规律 ②从氏族习惯→习惯法→成文法

③受宗教规范和道德规范的深刻影响，特别是初期

法的起源

产生方式不同

体现意志不同 适用范围不同

调整内容不同

实施方式不同

历史使命不同

法的历史类型的释义

奴隶社会法律制度： 概念、特征 封建社会法律制度： 特征、中西的差异

资本主义法律制度： 特征、原则

当代中国社会主义法律制：本质、基本特征

导言

法

法和原始习

惯的区别

法的历史

法

的

历史

类型

了解法的历史是理解法的现状的基础。只有从理论上充分把握法的历史，才能更为准确而深人地把握法律演进的-般规律以及全球化时代法律发展的趋势。在讨论法律演进的规律以及当代法律发展问题之前，首先需要明确法的起源及其一般规律法的历史类型等问题。

第一节法的起源

法的起源是指法的起始和发源。在长期的社会发展过程中，对法的起源问题，存在过神创说、暴力说、契约说、发展说等。马克思主义认为，法是随着生产力的发展、私有制和阶级的产生、国家的出现而产生的。

一、原始社会的调控机制

1、原始社会是人类历史上最早的发展阶段，其社会秩序的调整方式：原始习惯

2、理由：①生产力水平低下，工具简陋

②个人的生产能力和生存能力不足

3、表现：生活形态上，群居；

经济上，平均分配与消费；

政治上，无阶级的划分

二、法的起源的一般规律

①社会生产力的发展（根本原因）

随着生产力和社会分工的发展以及私有制、阶级和国家的出现，必然产生法，国家和法都是社会矛盾不可调和的产物。

②法是人类社会发展到一定历史阶段的产物

③从民族习惯到习惯法再到成文法的演进过程

从氏族习惯→习惯法→成文法

④受宗教规范和道德规范的深刻影响，特别是初期

印度《摩奴法典》摩奴便是天神的儿子中国古代“重罪十条”

三、法和原始习惯

联系

法和原始习惯都是社会规范，都起着调节社会关系的作用，并且他们都具有某种强制力，相互具有历史的联系，在形式上相似，所以在一定的条件下，原始习惯能够转化为法。

然而二者毕竟是两种不同性质的社会现象和社会规范，法并非原始习惯的简单延续和发展，二者的区别具体表现在：

（1）生产方式不同：原始习惯不自觉产生；法由国家有意识制定认可

（2）体现意志不同：原始习惯—全体氏族成员；法—国家统治阶级意志

（3）适用范围不同：原始习惯仅局限于本氏族内务关系法规范国家权力范围内所有居民（5）实施方式不同：原始习惯不具有国家强制性；法由国家这一特殊的暴力机关来实施（4）调整内容不同：原始习惯—共同平均；法—权利义务国家强制性；

（6）根本目的不同：原始习惯维护氏族血缘关系；法维护有利社会关系和社会秩序（7）实施方式不同：原始习惯依靠社会舆论、内心自觉遵守；法由国家暴力机关的强制力保障

法产生的标志

法的产生是一个长期的过程，其中原来平等的氏族成员之间的关系演变成不平等的阶级对立关系，氏族首领依靠传统维持的道德式的权力演变为是社会关系中产

生并凌驾于社会之上的国家权力，自己解决纠纷的方式演变为依靠专门解决纠纷的机构——法庭、警察、监狱来解决纠纷。

法的产生的标志大致包括：

①国家的产生。国家的产生彻底改变了社会规范的特征。在原始社会中，社会规范即习惯是人们在长期共同生产和生活中自然形成的，是凭借氏族成员个人自觉以及氏族首领的威信来保证实施的，其作用范围限于本氏族内部。而现在社会规范中的法律规范是国家这种凌驾于社会之上的特殊公共权力系统认可、制定、实行和用强制力保证实现的，其适用范围依国家权力所及的地域来界定。 ②权利与义务的分离。氏族成员以氏族习惯而行事，一般情况下无所谓是行使权利还是履行义务。而现在，法对行为的调控必须以权利和义务的分离为条件。在各种法律关系中把相应的权利义务分别明确地分配给不同的法律关系主体；并对各种行为加以区分，分为三种行为模式：可为、应为和无为。

③诉讼与审判的出现。原始社会中，氏族内部围绕着生产、消费、婚姻的纠纷或争执，一般情况下由氏族成员自行解决。当法出现后，一切当事人不能自行解决的冲突，都通过诉讼来解决，由此出现了行使审判权的特定机构。 当上述三个标志完全具备时，法的产生过程才最终完成。

第二节 法的历史类型

一、法的历史类型及释义 概念：人类历史上存在过的以及现实生活中存在着的法，根据其经济基础和阶级本质作出的基本分类。

更替的原因和条件：社会基本矛盾的运动（根本原因） 社会革命（基本条件）

类型 奴隶制的法律制度 例《十二铜表法》 封建社会法律制度 例《唐律疏议》 资本主义法律制度 例《人权宣言》

社会主义法律制度 例 中国特色社会主义法律体系 二、 奴隶制法律制度 特征：

A.公开保护奴隶制生产关系（根本特征）

法的产生

权义分离

国家产生

诉讼和审判

的出现

B.公开确认人与人之间等级划分与不平等地位

C.用宗教迷信和极端野蛮而随意的刑罚维护奴隶主阶级之政治统治

D.明显带有原始公社行为规范的残余（复仇习惯和公社占有制）

三、封建制法律制度

特征：

（共性）

1、维护封建土地所有制和农民对封建主的人身依附

2、确立封建等级关系

3、维护专制王权

4、诉讼具有形式主义色彩

5、刑法残酷野蛮

（中西方差别）

A、中国封建制法以儒家思想作为立法的指导思想，具有伦理性：

西欧封建制法一般以基督教神学为指导，具有宗教性。

Ｂ、中国封建制法一开始就以统一的成文法典形式出现，具有封闭性；

西欧具有开放性。

Ｃ、中国以君权至上为最高原则，西欧的君主权力只是在封建社会末

期才处于最高地位。

Ｄ、中国具有公法文化之特征，西欧有司法文化之特征。

Ｅ、中国司法与行政不分，西欧一般有专门的司法机关。

四、资本主义法律制度

1、资本主义法的原则

Ａ.私有财产神圣不可侵犯原则（首要原则）

私有财产神圣不可侵犯，是指法律予以保护的私人对财产的占有、使用、收益和处分的权利。生产资料私有制的法律体现。资产阶级宪法最重要的一项原则。18、19世纪，财产权被资产阶级视为天赋人权，神圣不可侵犯。

B．契约自由原则

个人之间的契约关系，应根据契约当事人的自由意思决定，而不得受到国家的干涉。契约自由原则的内容包括：是否缔结契约的自由（缔约的自由），与谁缔结契约的自由（对象选择的自由），订立什么内容的契约的自由（内容的自由），以何种方式订立契约的自由（方式的自由）。

C．法律面人人平等原则

第一、所有自然人的法律人格（权利能力）一律平等。

第二，所有公民都具有平等的基本法律地位。

第三，法律平等的对待同样的行为。

2、时期

A.自由主义时期：（1803—1899）（个人本位）《拿破仑法典》

B.垄断资本主义时期：（1900—1945）（国家本位）《德国民法典》

C.现代资本主义时期：（1946—至今）（国家本位）

资本主义社会的两大法系

大陆法系：又称罗马法系、民法系、法典法系或罗马-日耳曼法系，指以古罗马法为基础，以《法国民法典》和《德国民法典》为代表以及仿照这种制度建立起来的各国法律体系的总称。

英美法系：又称英国法系、普通法系和判例法系，是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来

的各国法律制度的总称。

五、当代中国社会主义法律制度

一、本质

1、工人阶级领导下的广大人民意志的体现。【阶级属性】

2、由民主立法程序形成并存在于各种法律渊源之中的国家意志【产生方式】

3、根本使命在于解放发展生产力【生产方式】

4、是引导我国社会主义建设各项事业顺利发展的权威性行为准则【社会作用】

二、基本特征

1、阶级性与人民性的统一。

我国的社会主义法律制度本质上仍具有阶级性，它是取得政权的工人，、阶级及其领导下的农民阶级和其他人民群众意志的体现。但在我国法律制度中的阶级性

和人民性不再是对立关系，而是一致关系，它的阶级性正式通过对全体人民的共同意志和利益加以确认表现出来的。

2、国家意志与客观规律的统一

我国社会主义法律制度反映的不是少数人狭隘的特殊利益，而是全体人民的共同利益。这种共同利益的具体内容随着社会的变化也相应的发展变化，它与发展的基本规律是一致的。

3、权利确认与权利保障的统一

我国的法律制度是建立在社会主义市场经济的基础上，因此它能够确认每个公民的平等权，另一方面也能够为实现这种平等权提供大体平等的保障条件。

4、强制实施与自觉遵守的统一

法律靠国家强制力保障实施，我国法律是人民共同意志的体现。在一般情况下，大多数人民群众都能够自觉遵守法律，只有针对少数人的违法行为是国家强制力才会出现。

5、一国与两制的统一

目前以社会主义中华人民共和国为统一前提。我国已经形成了以大陆社会主义法律制度为主体，在香港实行具有英美法系传统的资本主义法律制度，在澳门是具有大陆法系传统的资本主义法律制度的格局。

6、国情与公理的统一

当代中国的法律制度必须反映适应中国的国情，所谓的法律要符合客观的规律，首先就体现在这一点，否则设计再完美的法律制度也不可能真正的发挥作用。

小结

本章以历史唯物主义的立场、观点和方法叙述了法的起源及一般规律,揭示了法的历史类型，对奴隶制法律制度、封建社会法律制度、资本主义法律制度和社会主义法律制度分别进行了阐述，着重分析了当代中国社会主义法律制度的本质和特征。

第十三章 法律演进

日月星辰在今天同几千年以前一样闪耀；现在的玫瑰花盛开时和伊甸园的玫瑰没有区别;然而法律已经不同于以前了。 ----（德）尤里乌·冯·基尔希曼

知识框架

法律演进 释义

理论模式和实践类型 进化论与建构论 本土化论与国际化论 内源型和外发型 基本规律

概念 原因 社会生活条件的历史延续性 法律的相对独立性

法律作为人类文明成果的共同性 法律演进的历史事实 内容

社会发展和法律发展的不平衡 市场经济的客观规律和根本特征 对外开放的应有内容 法治现代化的必然要求

导言

与社会的变迁和发展相适应，各个国家法律处于不断演进和发展的历史过程中。“盖法者，所以适变也，不必尽同。”本章主要介绍法律演进的内涵、类型和基本规律，评价法律演进的主要理论模式和学说，重点分析法律演进的三种途径，即法律继承、法律移植和法治改革。

第一节法律演进概述

第二节法律继承

第三节法律移植

第四节法治改革

问题导入

1.如何理解法律演进的基本规律?

2.为什么说法律继承是法律演进的重要途径?

3.法律移植应遵循哪些原则?

4.法制(法治)变革的意义何在?

5.如何理解“法随时变”“因势变法”的含义与意义?

6.为什么说全面依法治国是国家治理的一场深刻革命?

第一节、法律演进概述

一、法律演进释义

概念

即某一个国家或者社会之中的法律制度,在整体上从落后状态向先进状态的发展进步过程与状态。

二、法律演进的模式和实践类型

①进化论(依赖社会自身的力量)

建构论(重视政府主导作用)。

②本土化论

法律的演进、法律的发展是在本国的历史条件下进行的，有其特殊的历史轨迹，具有独特的道路。

国际化论

国际论则认为，当今世界一体化，适应多元一体的大趋势必须借助外国健全的法制和丰富的法治经验，完成体制法制化，生活法治化进程。

③内源型（动力内在需要）

外发型(依靠外来力量推动)

三、法律演进的基本规律

（一）从社会角度看

社会发展促进法律演进。在社会发展面前,法律必然由低级向高级演进

（二）从技术角度看

法律演进体现为法律规范、法律制度及其法律适用程序与技术从简单向复杂、从粗糙向精细、从感性向理性、从含混杂乱向明确和体系化发展,从单纯注重法律法律实体内容向既注重实体业重视程序，从单纯追求实质（实体）公正向既追求实质公正又注重正当程序和程序公正发展

（三）从法律内容及其价值内涵看

法律演进从“义务本位”到”权利本位”的价值观念变革和法律制度的转型，即从义务的优先性向权利优先性发展

（四）从动力来源看

法律演进既有社会自然进化的成分，又有社会理性建构的成分:既有本土化的内容，又有国际化的影响。

（五）从形式上看

法律演进体现为独立法律体系从自我确证的封闭式发展到互有差异的多元法律体系彼此交流与互鉴的开放式演进、发展过程

（五）从具体途径上看

法律演进体现为对历时性的由本国历史形成的法律传统的自觉与不自觉的继对共时性的其他国家和社会现存法律的借鉴或者移植，以及立足于本国或本的现实需求的法律制度的创新或改革。

第二节法律继承

一、法律继承的概念

历史上,除了奴隶制法律制度，它是在原始社会氏族习惯的基础上演化出来的，每种新的法律制度都是以先前的法律制度为起点和阶梯的,这就决定了法律继承

必然是法律演进的基本形式和途径。

概念

所谓法律继承，就是不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受,一般表现为旧法律制度(原有法)对新法律制度(现行法)的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。

特点

法律继承是新事物（法律制度）对旧事物（法律制度）的扬弃。

第一，在法律演进的客观过程中，每种新法律对旧法律来说都是否定中包含肯定，但又不是一种单纯的否定或完全抛弃，而是否定中包含肯定，从而使法律演进过程呈现对旧法既有抛弃又有保留。

第二，从处理法律继承问题的主体的角度看。法律继承实际上是一种批判的即有选择的继承，也就是在否定旧法律制度固有的阶级本质和整体效力的前提下.经过反思、选择、改造，吸收旧法律中某些依然可用的因素,赋予它新的内容和社会功能，使之成为新法律体系的有机组成部分。不加分析地抄表或复制旧法律的拿来主义以及根本否定新法与旧法之间存在历史联系和继承关系的虚无主义都是错误的,是不符合法律演进的历史真实的。

二、法律继承的原因

1.社会生活条件的历史延续性决定了法律继承的客观存在。

2.法律的相对独立性决定了法律演进过程的延续性和继承性。法律的产生和发展决定于社会存在或经济基础。

3.法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性和继承性。

4.法律演进的历史事实也验证了法律的继承性。

三、法律继承的内容

1. 法律技术、概念

2.反映商品经济、市场经济规律的法律原则和规范

3.反映民主政治的法律原则和规范

4.有关社会公共事务的组织与管理的法律规定，

即有关政治统治、公共事务的规范。

第三节法律移植

一、法律移植的概念

是指特定国家或地区的某种法律规则或制度移植到其他国家或地区

理论

1、法律移植否定论

2、法律移植肯定论

3、书上观点：法律移植的肯定论比法律移植的否定论更具有合理性与可行性法律移植的范围

是外国法，即外国的法律、国际法律和惯例

二、法律移植的客观必然性和必要性

1、社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性

2、市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性

3、法律移植也就是法律方面的对外开放，这是整个社会对外开放的应有内容

4、法律移植还是法制现代化的必然需要

三、法律移植的实践

类别或主要形式

1、经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至融合趋同。

例，21世纪以来，英美法系和大陆法系水平相近国家之间的相互借鉴学习

2、落后国家或后发达国家直接采纳先进国家或发达国家的法律。

落后→先进例，日本的明治维新、中国的戊戌变法等

3、区域性、世界性法律统一运动（法律移植的最高形式）

例，欧盟、联合国、世界贸易组织等国际组织制定的各种国际公约或协定

必须注意的问题

1、要注意外国法（供体）与本国法（受体）之间的同构性和兼容性，对受体进行必要的机遇调适，以防止出现变异。

2、要注意外来法律的本土化，即用本国法去同化和整合国外法。

3、要注重法律移植的优选性，既移植国外成熟、陷阱、实用法的法律，又要立足于本国、本社会的现实国情。

4、要注意法律移植的超前性，即移植国外法要面未来，面向现代化，把握世界法律发展的趋势。

第四节、法治改革

一、法治改革的概念

法制改革是指一个国家或社会在其社会的本质属性已基本的社会制度结构保持相对稳定，其现行法律制度的基本性质也没有根本性变化的前提下，整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体质与框架、具体的法律制度等方面的自我创造、自我更新、自我完善和自我发展。

①法治改革是使法律适应社会生活、与社会发展同步的必要的制度创新。

②法治改革的重心是法律体系的重构、法律精神的转换以及立法体制、执法体制、司法体制改革等。

二、法治改革的意义

就法律演进而言，法律的继承和法律移植的确不可缺少，但是法律的演进仅依靠法律继承和移植，又是不够的，法律改革对于法律的严谨意义重大。

第一、法律继承是古为今用，法律移植是洋为中用，他们都以法律既有存在为前提，而我们现在面临的许多法律问题，都是古人和外国人不曾遇到的，是我们无法进行法律继承和法律移植，只有进行改革创新，才能解决问题。

第二、法律继承可以使一国现行的法律制度保持与本民族法制文明的历史连续性，使新的法律制度，在既往法律文明的基础上高起点进步。

法律移植可以使一国的法律体系在引进外国法律，吸收先进的法律经验和技术的基础上，与世界法治文明同步发展。

但它们均解决不了法律制度的创新问题，一个国家社会的法律制度创新，要依靠法治改革。

第三、法律演进和发展有质变和量变两种基本模式。法的历史类型的更替，即有一定的经济基础和阶级关系所决定的新的法律上层建筑，取代旧的法律上层建筑，属于质变。而法律的继承、移植和改革属于量变。法律改革是量变中的突变和巨变，是某种历史类型的法律体系与法治体系的创新和重建，具有划时代意义的法律制度变迁，它在法律演进和发展中的意义是法律继承和法律移植无法替代的。

第四、法治改革也是法制继承和移植的前提，只有通过法制改革，突破旧的法律体系，破除落后的法律观念，才能继承和吸收人类法治文明的成果创造结构前提和思想基础。

第五、法律继承和法律移植的着眼点在于健全或完善现行法律制度属于法律的外在输入。

法治改革的着眼点在于法律制度，法律体系和法治体系的创新和重建属于法律的内在成长。

第六、在当代世界，法律演进，法律发展与法治现代化是等值的概念，法制现代化意味着法制从传统到现代的转型。这样一个转型没有改革的推动是绝对不可能成功的。

新时代中国的法治改革

1、全面推进，依法治国是一个系统工程，是国家治理领域一场广泛而深刻的革命，一项长期而重大的历史任务，必然是一场深刻的社会改革和历史变迁

2、全面推进依法治国，要彻底实现从人治到法治的革命，破除要人治，不要法治的政治思维和法律虚无主义，完成新民主主义革命和社会主义革命应当完全完成而没有完成的历史任务。

3、全面依法治国是一场任重道远的政治革命和思想革命，必须以改革的勇气和革命的思维，大刀阔斧地推进法治领域的改革，推动变法，坚决破除一切妨碍依法执政，依法治国，依法行政，依法治军，依法办事的体制机制弊端和思想观念。

4、十八大以来，党中央始终把全面依法治国，建设法治中国作为全面深化改革的重要方面和重大任务，作为国家治理领域广泛而深刻的革命强力推进。

5、法治改革永远在路上，在全面依法治国，建设法治强国的新征程中，必须保持全面改革，深刻革命的思想准备，必须以大无畏的政治勇气和高超的政治智慧，深入推进法治改革，一切保法治改革任务相互协调，改革进程先后衔接，改革成果彼此配套。

当代中国法制改革的必要性

1.现行法律和法规与改革开放的时代精神和社会需要很不协调，必须以改革的精神用改革的方式，废旧立新

2.在目前情况下，我国解决法律制度滞后性的较好方法可能就是实行大胆的法制改革

3.在中国建立社会主义市场经济体制，发展社会主义民主政治是一场深刻的社会变革

4.在当代中国法律演进和法律发展与法律现代化是等值概念，法制现代化意味着法制从传统到现代的转型，这样一个转型没有改革的推动是绝对不可能成功的

小结

法律演进是指一个国家的法律制度从落后状态向先进状态的不间断的发展或进步过程。法律演进的途径包括法律继承、法律移植和法制(法治)改革。法律继承表现为一国对历史上的法律制度的承接、继受；法律移植表现为一国对其他国家或国际上的法律制度的引进、吸收和摄取；法制(法治)改革则是国家治理领域的深刻变革，表现为一国对其既有的法律制度的重构、创新。简而言之，法律继承是古为今用，法律移植是洋为中用,法制(法治）改革是废旧立新。

第十四章 全球化与世界法律发展

一、知识结构图

导言

全球化与世界法律发展

全球化是当今时代的标志性特征。全球化潮流正在强有力的改变着人类的生产方式、生活样式和生存状态，也深刻地影响着世界法律发展的方向和趋势。本章在讨论全球化的基本特征和中外全球化理论的基础上，介绍了当今世界法律发展所呈现出来的现代化、国际化、全球化、区域化、本土化等五种错综复杂的趋势，分析了法治与全球治理的关系以及全球治理法治化的历史走向和时代意义。

问题导入

1、如何理解全球化的时代特征？

2、比较各种法律发展趋势

3、如何理解法治在构建人类命运共同体中的作用？

第一节全球化概述

第二节全球化时代的法律发展趋势一、法律现代化

第三节法治与全球治理