行政法练习题及答案

行政法练习题及答案

(第一编)例：1992年修正的《专利法》对专利权的恢复未作出任何规定，被告国家知识产权局在诉讼中提出“恢复专利权的行为属于合法的自由裁量行为”。被告观点是否成立？（2003/4/7/案例）

被告在诉讼中提出“恢复专利权的行为属于合法的自由裁量行为”的观点（说法、主张）不成立（1分）。因为按照依法行政原则中职权法定的要求，行政行为必须有明确的法律授权。由于法律对被告没有恢复专利权的授权，所以其行为不属于合法的行政自由裁量行为（1分）。

例1:（2006/4/5/论述）①国务院通知，禁止地方政府审批变相对外融资举债的“固定回报”项目。②某港资企业与某市自来水公司签订合作合同，某市政府予以批准，并制定规章，对港商承诺固定回报。③某市政府废止规章，没有“充分协商”、“妥善处理”

该市政府的行为是违法的，从根本上说违背了诚信政府的基本品质与对公民信赖利益的保护。港商之所以在合作项目中注入巨资，有一个很重要的原因就是相信政府，因为该项目经过各级政府和主管部门同意，手续齐全、程序合法。市政府还专门制定了《污水处理专营管理办法》。应该说，港商对政府文件和当事人之间签署的合作合同的合法性深信不疑。

制定和撤销、废止行政规章是政府的法定职权。特别是当市政府发现自己制定的规章与国家法律、法规不一致时，出于国家法制统一和公共利益的需要，可以废止已经生效的规章和其他规范性文件。但是，必须看到，废止文件不单是政府一家的事情，而是涉及千家万户的大事，必须遵照依法行政和合法信赖利益保护原则谨慎定夺，而不能仗着政府权大，或者一切个人利益必须让位于公共利益的老思路任意妄为。

表面上看，本案市政府是在贯彻上级指示，严格依法行政，纠正不当文件。而实际上，该行为已经侵犯了相对人的信赖利益。

首先，该项目是否属于国务院政策明令禁止要求妥善处理的事项并不清楚;

其次，即使《污水处理专营管理办法》违反了国务院的规定，属于必须废除的文件，责任也完全在政府本身，而不是毫无过错的投资人。

第三，即使该文件确属需要废止的违法不当文件，也要经过正当程序，依法补偿信赖利益道受损失的投资商，而不能置投资人的合理期待与信赖利益于不顾，随意“废止”自己制定发布的文件，更不能未经对方同意，单方面撕毁合作合同。如果政府为了“依法行政”，废止已经生效的文件，执意收回自已的承诺，改变原来的行政行为，那么，就必须证明这种做法所获得的公共利益必然大于信守原来承诺给相对人带来的利益。如果能够做到这一点的话，政府可以改变或者收回其承诺，但也必须对相对人由此遭受的损失承担补偿责任。

例2: （2010/4/7/论述）最高法院发布《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，建立协调、和解工作机制。三分之一的行政案件官民和解后撤诉，取得了较好的社会效果。但也有人担心，普遍运用协调、和解方式，与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致。→谈谈你的意见

「参考答案」

法治乃合法性与合理性之平衡器「定事实」在材料中，全国各级法院积极探索运用协调、和解方式解决行政争议，取得了较好的社会效果，赢得了公众和社会的认可，但也产生了普遍运用协调、和解方式解决行政争议，与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致的争论，引发了“运用协调、和解方式解决行政争议的做法合法性和合理性的分析”的法律难题。

「站立场」我们认为，法院运用协调、和解方式解决行政争议的做法权力的重要性不言而喻，但是本案中就产生了与行政诉讼法规定的合法性审查原则的冲突，最后导致该权力行使的合法性和合理性问题，要求法院在行使权力的同时注意其他的原则，防止权力突破边界。

「说理由一」首先，权力的行使应当符合合法性原则。对于权力主体，合法性原则要求权力行使的主体和权力行使的范围以及种类等预先由法律来规定。因此，对权利的限制上，“法无授权即禁止”。而对于个人而言“法不禁止即自由”。结合材料，2008年，最高人民法院发布《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，从制度层面对行政诉讼的协调、和解工作机制作出规范，而最高法院具有一定的法律解释权，故运用协调、和解方式解决行政争议的做法具有合法性。

「说理由二」其次，权力的行使应当坚持合理性原则。所谓合理性原则就是符合社会整体价值观，具体可以概括为目的正当、手段合理以及结果均衡。任何权力的行使，都必须有正当的目的，必须借助合理的手段，必须实现均衡的结果。结合本材料，最高人民法院《人民法院工作年度报告（2009）》披露，“在2009年审结的行政诉讼案件中，通过加大协调力度，行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达43，280件，占一审行政案件的35.91%.该制度达到了法律效果、社会效果和政治效果的统一，具有合理性。

「说理由三」最后，法治的理想就是实现权利行使的合法和合理的平衡，否则“无合理性的合法性会变为僵化，无合法性的合理性则沦为恣意”。每种权力空间是有限的，界限就在于其他的权利。法律已经为权力主体设定了边界，则任何人都不得超越该界限，否则即为违法。具体到本案，从合法性上讲，法院运用协调、和解方式解决行政争必须有法律的依据，不能朝令夕改，同时，从合理性上说，要加强具体操作过程的公开透明，创造一个足够公开透明、能保证充分公共监督的制度环境，防止行政诉讼的偏离轨道。

「再强调，做评论」综上所述，“法治乃合法性和合理性之平衡器”。合法性始终是法律最基本的内容。因此要求法治国家在“依法治国”的基础上尊重人的权利。但是，合法的行为不一定就是合理的行为，要求法律在具体的制度当中进行权衡，为应对新型的法律现象提供了坚实的基础，实现合法性和合理性

的和谐共存。

例：（2007/4/7/论述）据报道，在城市建设中，有的政府部门发出有关土地使用的许可证照后，因法律、法规、规章的修改、废止，或城市规划修改等许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益而撤回已生效的许可。也曾有个别地方的政府部门在颁发土地使用证照过程中确有审查不严的问题，为弥补过错过失而以公共利益需要为由收回已生效的许可；或为了以更高价位将土地出让给他人，而以公共利益需要为由收回已生效的许可。请根据行政法有关原则，谈谈你的看法及建议。

考点：诚实守信（信赖保护）原则、合法行政原则。

信赖保护原则信赖保护原则是二战后在许多国家的行政法制实践中得到广泛的认可和运用的，它的兴起是行政伦理及责任政府理念的内在要求。在现代国家，无论是权力的行使还是义务的履行，都要求不得损害对方的信赖。根据该原则，经合法性和安定性、公共利益和个人利益的权衡，如果存在值得保护的信赖，行政机关不得撤销违法的行政行为，或者只能在给予合理补偿的前提下才能撤销。其包括两方面的内容：

（1）行政机关公布的信息应当全面、准确、真实，行政机关对其真实性承担法律责任；

（2）行政机关的职权行为具有法律的效力，不能随意改变，非经法定事由和程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由而改变行政决定的，由此给行政管理相对人造成的损失应当予以补尝。

我国的《行政许可法》首次规定了信赖保护原则。行政许可信赖保护原则应作如下理解：首先，信赖保护原则适用于存在违法授益性行政行为的场合。比如被许可人相信该行政行为存在，而且被许可人的信赖利益值得保护。所谓信赖利益值得保护是指被许可人通过合法的手段取得该利益，而非通过恶意欺诈、胁迫或者贿赂促成行政许可。这时如果撤销该行政许可行为对被许可人非常不公平。

其次，信赖保护的结果以维持现状为原则，以撤销并给予充分补偿为例外。也即行政许可决定一经作出生效，非有法定事由和依法定程序，不得擅自废止或者改变；行政机关只有在下述情形下，才能废止或者改变已经生效的行政许可决定：（1）行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止；（2）准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化，且基于公共利益，需要变更或者撤回已经生效的行政许可。

（第二编）比较：

北京市政府通过一个正式文件授权海淀区政府作出行政行为，被告是谁？北京市政府

北京市政府通过一个行政规章委托海淀区政府作出行政行为，被告是谁？海淀区政府

例：关于聘任制公务员，下列做法正确的是：（10/98/不定项）（B）A．某县保密局聘任两名负责保密工作的计算机程序员

B．某县财政局与所聘任的一名精算师实行协议工资制

C．某市林业局聘任公务员的合同期限为十年

D．某县公安局聘任网络管理员的合同需经上级公安机关批准

解析: 涉及国家秘密的职位，不实行聘任制。故对于负责保密工作的计算机程序员不可以实行聘任，选项A错误。C .聘任合同期限为一年至五年。聘任合同可以约定试用期，试用期为一个月至六个月。D省级批准，同级备案

（第三编）例：甲市政府《会议纪要》规定：①城市公交公司免缴交通规费；

②原由交通局负责的对违法运营的查处，交由建设局负责。运输经营户田某、孙某和王某不服，向法院提起诉讼。

问题：(1)城市公交公司免缴交通规费是否属于行政诉讼受案范围？

(2) 田某、孙某和王某三人是否具有原告资格？

(3) 违法运营查处权从交通局转移到建设局，是否属于法院的审理范围？(2005/4/1/简析)

解析：1. 属于受案范围。本案中《会议纪要》作出的规定不属于行政指导行为，也不属于抽象行政行为。

2. 具有原告资格。甲市人民政府的决定直接影响到了三人的公平竞争权。具体行政行为涉及公民、法人或者其他组织公平竞争权的，可以提起行政诉讼。

3. 不属于。该请求涉及到甲市人民政府对建设局和交通局的职能调整，属于政府对行政机关之间的职权分配，不属于司法审查的范围。

例：关于具体行政行为的成立和效力，下列哪些选项是错误的？（2009/80/多

选）（A,C,D）

A．与抽象行政行为不同，具体行政行为一经成立即生效

B．行政强制执行是实现具体行政行为执行力的制度保障

C．未经送达领受程序的具体行政行为也具有法律约束力

D．因废止具体行政行为给当事人造成损失的，国家应当给予赔偿

解析：本题考核具体行政行为的成立和效力。

A项中，一般地说具体行政行为一经成立就可以立即生效（符合具体行政行为的成立条件，不存在具体行政行为的无效因素），但是行政机关也可以安排某一事件发生后或者经过一段时间后才发生效力，这经常出现在附生效条件的具体行政行为中，所以A项错误。

B项中，理论上，具体行政行为发生拘束力后，有关当事人应当积极主动地履行相关义务，如果当事人不能自动履行这些义务，具体行政行为所规定的权

利和义务就无法实现，具体行政行为的执行力就可以发生作用。有关机关可以根据法律的规定依职权或者依申请采取措施，强制实现具体行政行为的权利义务安排，所以B项说法正确。

C项中，具体行政行为成立条件之一是：在程序上，按照法律规定的时间和方式进行送达。即未经送达受领程序的具体行政行为，不发生法律约束力。故C 项错误。

D项中，如果行政行为废止使当事人的合法权益受到严重损失，或者带来严重的社会不公正，行政机关应当给予受到损失的当事人以必要的补偿。故D项错误。

本题选择错误项，故正确答案为ACD.

（第四编）例：我国《种子法》规定，违法经营、推广应当审定而未经审

定通过的种子的，可处以1万元以上5万元以下罚款。某省人民政府在其制定的《某省种子法实施办法》中规定，违法经营、推广应当审定而未经审定通过的种子的，可处以3万元以上5万元以下罚款。下列说法哪些是正确的？（2003/70/

多选）（A，C）

A．《实施办法》超越了《种子法》的规定，无效

B．《实施办法》没有超越《种子法》的规定，有效

C．国务院若认为《实施办法》超越了《种子法》的规定，有权予以撤销D．受处罚人不服处罚申请行政复议的同时，可以对《实施办法》一并请求审查

解析：地方规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。依《立法法》第87条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销：①超越权限的；②下位法违反上位法规定的；……依《立法法》第88 条规定，国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章。另依《行政复议法》第7条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：①国务院部门的规定；②县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；③乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。故选A、C项。

例：甲公司将承建的建筑工程承包给无特种作业操作资格证书的邓某，邓某在操作时引发事故。某省建设厅作出暂扣甲公司安全生产许可证三个月的决定，市安全监督管理局对甲公司罚款三万元。甲公司对市安全监督管理局罚款不服，向法院起诉。下列哪些选项是正确的？（2009/85/多选）（A,B）