公法私法化

公法私法化起源及发展

通说以为，公法与私法是大陆法系国家标志性的法律分类方式。随着社会的不断进步，公私法划分的依据也不断发展，以致出现了“公法私法化”现象，下面就让我们共同了解一下公私法划分依据的发展，进而了解“公法私法化”。

首先我们来共同了解一下公私法划分的起源及其历史演变：1、公法和私法的划分起源于古罗马，本质上反映的是公、私观念的对立。

2、封建制社会的法律体系中没有公法与私法的划分。

3、公私法

划分在资本主义社会的发展和变化现代意义上的公私法划分，是随着资本主义制度在欧洲大陆的普遍确立而形成的。4、现代公法与私法划分理论的变化：国家与个人发生了互动关系，原有的明确界限被打破。公法与私法之间开始相互渗透，呈现出“公法私法化”趋势。

其次我们看一下公法的私法化含义：由于政府职能的扩大，传统的私法调整方式被部分地或间接地引入了公法领域，私法关系向公

法领域延伸。尤其随着社会与公共服务事业的扩大，要求公共

机构根据私法准则执行公共职能。

再次它的表现：主要表现是将平等对立、协商较量、等价有偿、恢复补偿等私法手段引入有政府和公权力加入、以公共利益为考量

的公法关系。具体表现如下，首先，国家直接将私法领域内的

原则运用到公法领域来，创立了一种非私法又非公法、介于私

法与公法之间的法，例如劳动法、土地法，其中最为典型的还

是经济法，从一方面来说，这个是国家加强对社会生活干预的

结果；另外一方面也表现了，这些原本应当属于私法领域的法

律地位的重要。

其次，国家大力发展国家资本，组建国有公司，从事直接的经

济活动。例如，国家直接向私人企业大量订货或者供货，这个

都是通过有关机关或直接经营企业进行的。这些国家机关或者

国有企业都具有了民事主体的资格，他们是以私法手段来进行

公务活动的，他们在法律上都受私法规范的调整，与私法的一

般主体是具有平等的资格的，这个是公法私法化的另外一个表

现。

最后，公法私法化促进了私法的公法化，许多私法领域的原则

直接被运用到了公法的领域，这个也是公法私法化所带来的反

作用的影响。

公法私法化还存在着不可调和的两面性：1、合理性：首先它符合洛克、孟德斯鸠、汉密尔顿等启蒙思想家的现代国家观，保持着权利对权力的警惕，保证了市民社会与政治国家的对立与分离。

其次，“公法私法化”符合当今中国所呼唤的关于自由和权利观念的时代精神。

2、局限性：“公法私法化”似乎意味着，社会法的唯一使命只是

促使公权力从社会法领域中大量退出，为私权利挪腾出

充足的空间即可。这样必然导致忽视对社会法的公法性

的研究，造成社会法私法制度与公法制度的不平衡发展，

公法制度不足以承担对私权利进行保障的职能。

进而我们来了解一下公法与私法关系演变及我国公法私法化的发展

模式：社会法学者一般都从公法与私法的关系，权力与权利的结构出发，探索社会法产生的历史发展规律。这一规律可概括为由一元法律结构，到二元法律结构，再到三元法律结构的发展轨迹。所谓一元法律结构，即公法上的权力渗透到社会一切领域的一种法律结构。二元法律结构，是以公法与私法的区分为特征的法律结构。三元的法律结构是指公法、私法与社会法并存的法律结构。在法律体系的构架方面，西方国家由“二元法律结构”转变为“三元法律结构”，而我国则直接从“一元法律结构”转变为“三元法律结构”。前者主要是“私法公法化”过程，而后者主要是“公法私法化”的过程。

我国在公、私法的划分上，总体上是一个“公法私法化”的过程，现阶段法律结构及法律部门“公法私法化”的趋势是由有关法规出台时的经济发展特点决定的，同样也是部门法律发展的一个趋势。不但在行政法、劳动法等具体的公法部门中，而且在抽象的法的基础理论和原则方面，均体现了公法与私法的划分以及“公法私法化”的趋势。

比较明显的是我国劳动立法从总体上说经历了一个“公法私法化”的过程：在过去长期的计划经济年代，作为劳动关系主体的劳动者和用人单位，一方没有择业的自主权，另一方没有用人的自主权，由国家

劳动行政部门根据需要对社会劳动力实行计划调配，即劳动力与生产资料两大生产要素的结合和分离均是通过行政手段实现的，劳动关系反映了国家对劳动力管理的要求，与之相对应所形成的劳动法律法规其性质属于公法的范畴；而在市场经济的体制下，劳动力与生产资料的配置是由劳动者和用人单位通过平等自愿、协商一致后订立劳动合同来实现的。是劳动关系主体双方自主的行为，即劳动关系的建立和消灭主要取决于劳动者和用人单位的意志，与之相对应的劳动法律和法规，其性质属于私法的范畴。法律作为上层建筑要受经济基础的制约，劳动法律和法规的公法私法化的进程也要与我国经济体制转交的过程相适应，即劳动法律法规中含有的计划经济内容是随着我国经济体制改革的深入而逐渐消退的。

“公法私法化”趋势的原因分析：1．我国市场经济发展的路径决定了我们法律体系“公法私法化”的发展趋势。而我国的具体国情和市场经济建设是这样一个路径：由高度集中的政治经济体制进行社会主义市场经济化改革，由以前的以计划配置和主导方式转化为以市场

和竞争为配置方式，这是一种自上而下的非常规的改革和发展方式，我们的社会主义市场是在政府主导下的，政治体制改革中人为的培育市场的一种发展模式，这就注定了我国法律结构对市场经济的反映，出现一种公法推迟、私法范畴逐步扩大的趋势。它具有两个方面的内核，其一是，公法分离出(吐出)本应当属于市民社会的自由、平等、意思自治的私法，而不是在传统集权体制下对它的吸收和重合；其二，传统的公法规范应当在很大程度上改变其计划经济体制下的一元决

定性和强制性，制约和控制公权本身，吸收私法的精神，体现对人权的尊重和保障。2．在我国具体国情下，国家利益与个人利益、政治国家与市民社会的应然结构也决定了我国的法律体系应当是一个“公法私法化”的进程。，在我国树立权力为权利服务的总体观念、国家利益与个人利益的适度协调、政治国家与市民社会合理分野与良性互动。即有且只有。公法私法化”的法律发展精神才能达到国家、社会与个人的理想与应然的和谐状态。

针对公法私法化这种现象我们认为应该着手完善以下两点：

首先社会法公法制度再造的必要性：首先，社会权利离不开公权力的保障。其次、中国社会法发展的双重性任务，即私法与

公法制度两方面的同步完善，还是吸取西方国家相关法

律制度发展的经验教训的必然要求，是解决中国这一法

治“后发型”国家解决法律制度发展时间上的“历时性”

与空间上的“共时性”矛盾的必然要求

其次应检讨“公法私法化”模式，完善劳动法律制度：1、劳动法应对政府正确地进行角色定位。劳动法对政府正确的角色定位，

是完善公权力保障机制的主体条件。因为劳动法对私权利的公

权力保障机制的有效运作，需要政府这一公权力主体发挥积极

功能。政府在劳动关系中定位不准，则使对私权利的公权力保

障机制缺乏主体保障。2、积极回应人世对完善我国劳动法律制度的要求。检讨“公法私法化”模式，有利于我们积极回应国

际劳工标准要求的需要，加强对保护劳工权益所遇到的新问题

的法律研究。3．采取具体措施完善劳动立法、构建劳动法对私权利的公权力保障机制，从权利宣告机制、权利侵害预防机制，救济机制及国家帮助机制诸方面予以完善

私法与公法

私法与公法在传统理论中私法与公法是截然对立的，随着社会的发展，公法与私法的相互融合已经成为了一种趋势。行政法是公法的代表。公私法的融合为我们将私法理念和私法手段引入行政法领域提供了条件和基础。私法理念包括平等理念、公平理念、自由意志理念、诚信理念以及义务、责任理念。这些理念在行政法中引入会使行政法更加符合人性，会促进行政相对人参与意识的提高，会充分限制行政权力的滥用。［关键词］公法，私法，私法理念，行政法，契合公法与私法的划分是大陆法系国家对法的一种重要分类，行政法作为公法的代表在其长期发展过程中一直被认为是管理公共事务的法，是与私法毫不相关的法律部门。随着行政法基础理论研究的深入，服务行政与控制行政权力理念逐渐深入人心，在行政法领域引入私法理念以及运用私法手段完成公共事务越来越受到关注。公法与私法的融合公法与私法的划分最早可追溯到古罗马，据《学说汇纂》记载，罗马法学家乌尔比安认为：“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。”公法与私法有着截然不同的侧重点，历来是被作为两种截然对立、不可融合的法律类型而对待的。对大陆法系的法学家来说，公私法的划分是一个不言自明的真理。在19世纪的西欧大陆，公私法之分在广泛开展的法典编纂和法律改革中被普遍应用，成为构筑西欧大陆法系国家法律和法学体系的基础。公法与私法的分立与当时西欧经济领域的自由竞争和社会领域中的个人自由主义是不可分的。自由竞争、个人主义与自然法学说中的理性主义、人道主义形成了公私法之分的一个很需要概念——私人自治。在此基础上，划分市民社会与政治国家的理论，为其提供了广阔的生存空间。其主要含义是：个人享有财产和缔结合同的绝对权利，国家的活动仅限于保障个人的这些权利，并充任私人之间纠纷的裁决人，而不应干预个人的自由。因而，法律有公法和私法之分，它们分别代表两个不同主

读书笔记一公法与私法

读书笔记一：公法与私法一、认真对待公法与私法的区分关系当今各国对整个法律材料所做的一个根本性的划分，几乎无一例外地就是将法律分为公法和私法。1可以说，公法与私法的区分是当今整个法律制度基本的、也是首要的分类。宪法、刑法、行政法、国际法为公法，民法，广义上包括商法、劳动法和其他民事特别法为私法。法律划分为公法和私法，乃是人类社会文明发展的重大成果。德国著名学者基尔克说，公法和私法的区别，是现代整个法秩序的基础；日本学者美浓部达吉也认为，公法和私法的区分是现代法的基本原则。2公法和私法基本划分之下，公法与私法在固有性质、调整方式、司法机制等方面都存在重大差别。在固有性质上，私法是以个人与个人之间的平等和自决即私法自治为基础，规定个人与个人之间的关系。国家原则上不作干预，只在发生纠纷不能协商解决时，才由司法机关出面进行裁决。它所强调的是平等与自治，直接维护个人利益。与之相对的公法，则规定国家、被赋予公共权力的机关团体之间的关系，它们与它们的成员之间的关系，以及它们自身的组织结构。它所强调的是强制与服从，直接维护公共利益。在调整方式上，私法通过广泛的授权性规定，最大程度地将民事

权利的行使交由权利人自我决定，由权利人自享利益也自担风险。当权利的行使有疑义时，基于“有疑义时为自由”的信念，维护权利人的选择自由。3在权利受到侵害时，也要由权利人自主选择救济的方式和程度，同时救济的形式也应当等同于权利本身的性质，救济一方权利的同时，还要考虑到另一方的正当权利。这种权利的自决性与救济的同质性，是私法的显著特征。与之相对的公法，更多具有的是强制性、禁止性的规范。它基于国家公权力的运用，分配各种利益与资源，保障公共秩序。因此其规定更为细致，实体与程序都十分严格。当权力的行使有疑问时，公法所强调的是权力机关的自由裁量，而相对方由于隶属关系，多数情况下只能服从。当利益受到损害时，公法会课加严厉的行政甚至刑事责任，维护秩序。在争议的司法机制方面，公法与私法也有很大不同。具体法律的适用以及各个不同法院部门之间的不同分工，都是以公法和私法的区分界定为基础的。4如欧洲大陆各国，私法争议通常在普通民事法院得到处理，而公法的争端则由普通行政法院管辖。5有些国家还存在专门的宪法法院或特别行政法院，如社会法院和税务法院等。即便在统一法院系统的国家，公法、私法审判也采用不同的规则。总之，在公法和私法区分下，二者的意义是根本不同的。如何充分认识公法和私法的区分关系，因此就成为立法理念和立法实践中不可回避的关键问题，直接关系到一个国家立法的

简论公法与私法之划分

简论公法与私法之划分 [论文摘要]公、私法的分类是成文法国家对法律规则的基本分类。这种划分在西方国家是从罗马开始起源的，中世纪遇到了瓶颈，但现代又蓬勃发展起来，随着社会变迁，公私法的划分又有了一系列的变革。二十世纪以来，公私法的二分传统出现了一些变化。公、私法的区分代表两种不同的法律价值和形式要求。这对我们明确“公权力”与“私权利”的界限，保护私权利，正确处理公权与私权的关系，进而构建我国的和谐社会具有重要意义。 [论文关键词]公法私法划分前言公法与私法的划分是西方法制和法学的一个重要问题，在大陆法系影响的各个法律体系中，奉行市场经济的国家几乎都把公法和私法作为一种基本的分类。公法和私法的划分也是中国法学研究的重要内容之一。本文试从公法和私法划分的必要性、历史和它们之间相互渗透的趋势等方面做些理论性的探讨。一、公私法划分之开端——罗马帝国统治的应用（一）罗马公私法划分理论概况大陆法系的公私法划分起源于罗马法时期。在公法与私法的划分中，罗马法学家的作用是不容小觑的，他们认为，由于法律关系的性质、调整方法及法律后果不同，法律应首先划分为公法和私法。其中，首次正式提出的还是古罗马的五大法学家之一的乌尔比安在其《学说汇纂》中提出的，他说：“他们有的造福于公共利益，有的造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。他认为规定国家事务为整个社会整体谋利益的是公法，保护私权为私人利益的是私法。可见，乌尔比安对公私法的划分基本上是以法律所保护利益标准为基础的。这标志着公私法理论初步的提出。乌尔比安的这一分类得到了查士丁尼的肯定。（二）罗马重私轻公的公私法划分的背景分析罗马人以战争征伐起家，然后约在公元前四世纪形成了一个以农业经济为主的社会。罗马帝国在其征服地中海沿岸的国家期间，得到了地主和商贩的支持，这种支持使罗马社会的阶级结构发生了改变，商贩和地主慢慢进入了主流社会，成了罗马帝国的支柱之一。自帝国时期以后，罗马逐步从一个单一的农业社会完成了农业经济与商品经济并存并重的社会，在帝国中期以后，商品贸易和商业交换活动对罗马社会经济的意义甚至占据了主要地位。②这是罗马重私轻公的经济原因。罗马共和国强大后，不停地开疆拓土，同时罗马国家的政体也发生变化，国家不稳定因素的存在和政体的变化都要求公法也随之变化，否则国家就会出现相应的法律危机，于是公法总是处于变动之中的。也因此，罗马法学家认为，从事公法研究是危险的、无意义的。法学家把注意力都放在了对私法的研究上面，这

公法私法社会法

公法、私法和社会法的划分若干问题一、问题的缘由公法和私法的划分一直是欧洲大陆法系的传统，这一划分曾经直接影响到大陆法系国家法院系统的建设，即大陆法系国家一般都设立行政法院和普通法院两个系统，前者审理公法案件，后者审理私法案件。不仅如此，在法律研究和教育中，公法学和私法学也形成了相对独立的思想和理论体系。在英美法系中，最初完全不存在公法和私法的概念，英美法系的法院既审理私法案件也审理公法案件。当然这并不意味英美法系的形成中没有大陆法系或罗马法系的影响，马克思曾经指出，在资本主义初期，“即使在英国，为了私法（特别是关于动产的那部分）的进一步发展，也不得不参照罗马法的诸原则”。[1]到了二十世纪初期，在英美法系国家，由于国家行政权的扩大，事实上造成了公法从私法中的分化和独立，一些学者也开始关注私法和公法的划分及其合理因素。[2]我国的法律体系被西方学者认为比较接近于大陆法系[3]，近年来也有学者主张引进公法、私法的概念，同时也有一些学者主张经济法是一个独立的部门。更有一些学者认为我国社会主义法律体系的基本结构应由私法、公法和社会经济法三大部类组成。[4]我国作为一个“后发国家”，法律结构的形成所走过的道路可以比喻为“可持续发展”，即是从公法一元结构直接进入了公法、私法和社会法三元结构。[5]这种构想和学说与二十世纪上半叶日本法学界的观点在形式上有相似之处。二、日本“法体系”最一般的划分日本的学者一般认为，法的体系可以从各种不同的角度来分类。例如，有的学者把诸如制定法、习惯法、判例法这样的人为法称作实定法，而把神法和根据理性认识的非人为法称作自然法。有的把在国内适用的法称作国内法，把调整国家间关系的法称作国际法。有的把民法和刑法等规定国民权利和义务的种类、变动、效果等的法律称作实体法，而把规定通过审判、具体实现这些实体规定的法律称作程序法或诉讼法。有的把民法、商法等私法关系的实体法和民事诉讼法统称为“民事法”，而把刑法和刑事诉讼法统称为“刑事法”，等等。因此，根据不同的基准，产生了不同的分类方法，主要有：自然法与实定法、成文法与不成文法、国际法与国内法、固有法与继受法、实体法与程序法、一般法与特别法、任意法与强行法等。[6]但是当代日本法学界对“法体系”最一般的划分是把国内法划分为公法、私法和社会法。（一）公法和私法在日本资本主义法制确立时期，法律体系最一般的划分是公法和私法的划分。[7]但是，其划分的标准在学界也不一致，有的认为保护社会利益即公益的法是公法，保护私人利益即私益的法是私法，这在法学界被称作“利益说”。有的着眼于法律关系的主体，认为法律关系的一方或双方是国家或公共团体这样的公共机关时，所适用的是公法，法律关系的双方都是私人时，所适用的是私法，这被称为“主体说”。目前的一般学说“法律关系说”则是根据法律所调整的法律关系的性质来区别公法和私法。[8]这一学说认为，公法是调整权力o服从的关系即不平等者之间的关系的法，而私法是调整平等o对等的立场上所缔结法律关系即平等者之间的关系的法。因此，国家、公共团体与个人的关系，在权力o服从关系的限度内，由公法加以调整。但是，当国家、公共团体以与私人一样的资格加入到与个人的关系中时，因为是平等者之间的关系，应由私法加以调整。[9]按照这一划分，在日本作为公法的有：调整国家组织和国民主权的宪法，规定国家活动规则和各项制度的警察法、土地收用法、国家公务员法、国家行政组织法等行政法，规定犯罪和刑罚的刑法，规定诉讼程序的民事诉讼法和刑事诉讼法，等等。私法主要有：调整私人财产关系和家族关系的民法、调整企业和企业贸易规则的商法、有关票据交易的票据法等。（二）社会法

公法和私法是指什么

公法和私法是指什么？总体而言，公法与私法分类的基本意义在于便于法律的适用。区分二者的实益在于，易于确定法律关系的性质，应适用何种法律规定，应采用何种救济方法或制裁手段，以及案件应由何种性质的法院或审判庭受理，应适用何种诉讼程序。梁慧星先生在谈及公法与私法的分类时说，法律之分为公法与私法，乃是人类社会文明发展的重大成果。他同时引用德国学者基尔克的论断：公法与私法的区别是今日整个法秩序的基础。⑦如果这一区别被混淆，甚至无视公法与私法的本质差异，作为社会调整器的法律将会失灵，社会关系和社会秩序将会处于混乱之中。具体言之，公法与私法的划分主要有以下不同意义。（一）从利益保护的重心来看，公法以维护公共利益即“公益”为主要目的，私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。 “利益说”曾是公、私法划分标准的有力学说，这种论说是以利益多元化和多极化的客观存在为基础的。罗尔斯·庞德将利益分为个人利益、公共利益和社会利益三类⑧。法律与利益发生联系的纽带是利益主体的行为。法律主体的行为与一定的利益追求相关联，人们努力奋斗所追求的一切都与其利益相关。法律对正当利益的保护是通过设置适当的行为标准来完成的。公法着重保护的公共利益，首先是超越私主体的具体的和特殊的利益，其次也是其他各种利益的平衡器，在其他各种利益发生冲突时为政府实施调控和干预充当一个正当合理的借口。公共利益是为维护共同体之间的共存共处而存在的，是共同体之间的最高利益和根本利益。就实际情形而论，公法所维护的公共利益表现为各社会共同体之间的秩序、安全、公正、自由等人类基本的生存价值和制度环境。私法主体在私法调整的社会关系区域内所寻求的是各自独立的私人利益，包括财产利益及人身利益两个方面。值得注意的是，应当严格区别国家作为行政管理者和作为财产所有者两种不同的身份。当国家以特殊的私法主体面目出现时，如以国家名义发行国债、接受无主财产或取得无人继承的财产等，国家所追求的不是一般意义上的国家利益，而仍然属于私法上的“私人”利益，这是由国家的多重法律身份所决定的。（二）从调整的社会关系即对象来看，公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系，主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。一般来说，在国家与公民、政府与社会之间的关系中，国家和政府是公共权力的代表，对各种社会公共事务实施管理并向人民提供服务，但这些管理和服务并非管理者随心所欲，而是应当纳入法治的范围。公法的基本内容就是为规范国家权力和政府行为而存在的，其根本目的是通过控制公权力来维护私权利。与公法中所面对的国家与公民、政府与社会之间非平等的社会关系不同，私法所谓整的民商事关系是平等主体之间的财产关系和人身关系。它是人民日常私人生活状况的法律体现。法律对民商事关系的调整遵循的是人格独立、地位平等、

公法与私法的区别

私法与公法的区别，国际公法与国际私法的区别主要在于调整对象的差异：国际私法是调整自然人、法人之间的跨越一国地域范围的民事关系，而国际公法调整的是国家与国家之间的外交、政治、军事关系。总体而言，公法与私法分类的基本意义在于便于法律的适用。区分二者的实益在于，易于确定法律关系的性质，应适用何种法律规定，应采用何种救济方法或制裁手段，以及案件应由何种性质的法院或审判庭受理，应适用何种诉讼程序。梁慧星先生在谈及公法与私法的分类时说，法律之分为公法与私法，乃是人类社会文明发展的重大成果。他同时引用德国学者基尔克的论断：公法与私法的区别是今日整个法秩序的基础。如果这一区别被混淆，甚至无视公法与私法的本质差异，作为社会调整器的法律将会失灵，社会关系和社会秩序将会处于混乱之中。具体言之，公法与私法的划分主要有以下不同意义。 (一)从利益保护的重心来看，公法以维护公共利益即“公益”为主要目的，私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。 “利益说”曾是公、私法划分标准的有力学说，这种论说是以利益多元化和多极化的客观存在为基础的。罗尔斯·庞德将利益分为个人利益、公共利益和社会利益三类⑧。法律与利益发生联系的纽带是利益主体的行为。法律主体的行为与一定的利益追求相关联，人们努力奋斗所追求的一切都与其利益相关。法律对正当利益的保护是通过设置适当的行为标准来完成的。公法着重保护的公共利益，首先是超越私主体的具体的和特殊的利益，其次也是其他各种利益的平衡器，在其他各种利益发生冲突时为政府实施调控和干预充当一个正当合理的借口。公共利益是为维护共同体之间的共存共处而存在的，是共同体之间的最高利益和根本利益。就实际情形而论，公法所维护的公共利益表现为各社会共同体之间的秩序、安全、公正、自由等人类基本的生存价值和制度环境。私法主体在私法调整的社会关系区域内所寻求的是各自独立的私人利益，包括财产利益及人身利益两个方面。值得注意的是，应当严格区别国家作为行政管理者和作为财产所有者两种不同的身份。当国家以特殊的私法主体面目出现时，如以国家名义发行国债、接受无主财产或取得无人继承的财产等，国家所追求的不是一般意义上的国家利益，而仍然属于私法上的“私人”利益，这是由国家的多重法律身份所决定的。 (二)从调整的社会关系即对象来看，公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系，主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。一般来说，在国家与公民、政府与社会之间的关系中，国家和政府是公共权力的代表，对各种社会公共事务实施管理并向人民提供服务，但这些管理和服务并非管理者随心所欲，而是应当纳入法治的范围。公法的基本内容就是为规范国家权力和政府行为而存在的，其根本目的是通过控制公权力来维护私权利。与公法中所面对的国家与公民、政府与社会之间非平等的社会关系不同，私法所谓整的民商事关系是平等主体之间的财产关系和人身关系。它是人民日常私人生活状况的法律体现。法律对民商事关系的调整

公法私法化

公法私法化起源及发展通说以为，公法与私法是大陆法系国家标志性的法律分类方式。随着社会的不断进步，公私法划分的依据也不断发展，以致出现了“公法私法化”现象，下面就让我们共同了解一下公私法划分依据的发展，进而了解“公法私法化”。首先我们来共同了解一下公私法划分的起源及其历史演变：1、公法和私法的划分起源于古罗马，本质上反映的是公、私观念的对立。 2、封建制社会的法律体系中没有公法与私法的划分。 3、公私法划分在资本主义社会的发展和变化现代意义上的公私法划分，是随着资本主义制度在欧洲大陆的普遍确立而形成的。4、现代公法与私法划分理论的变化：国家与个人发生了互动关系，原有的明确界限被打破。公法与私法之间开始相互渗透，呈现出“公法私法化”趋势。其次我们看一下公法的私法化含义：由于政府职能的扩大，传统的私法调整方式被部分地或间接地引入了公法领域，私法关系向公法领域延伸。尤其随着社会与公共服务事业的扩大，要求公共机构根据私法准则执行公共职能。再次它的表现：主要表现是将平等对立、协商较量、等价有偿、恢复补偿等私法手段引入有政府和公权力加入、以公共利益为考量的公法关系。具体表现如下，首先，国家直接将私法领域内的原则运用到公法领域来，创立了一种非私法又非公法、介于私法与公法之间的法，例如劳动法、土地法，其中最为典型的还

是经济法，从一方面来说，这个是国家加强对社会生活干预的结果；另外一方面也表现了，这些原本应当属于私法领域的法律地位的重要。其次，国家大力发展国家资本，组建国有公司，从事直接的经济活动。例如，国家直接向私人企业大量订货或者供货，这个都是通过有关机关或直接经营企业进行的。这些国家机关或者国有企业都具有了民事主体的资格，他们是以私法手段来进行公务活动的，他们在法律上都受私法规范的调整，与私法的一般主体是具有平等的资格的，这个是公法私法化的另外一个表现。最后，公法私法化促进了私法的公法化，许多私法领域的原则直接被运用到了公法的领域，这个也是公法私法化所带来的反作用的影响。公法私法化还存在着不可调和的两面性：1、合理性：首先它符合洛克、孟德斯鸠、汉密尔顿等启蒙思想家的现代国家观，保持着权利对权力的警惕，保证了市民社会与政治国家的对立与分离。其次，“公法私法化”符合当今中国所呼唤的关于自由和权利观念的时代精神。 2、局限性：“公法私法化”似乎意味着，社会法的唯一使命只是促使公权力从社会法领域中大量退出，为私权利挪腾出充足的空间即可。这样必然导致忽视对社会法的公法性的研究，造成社会法私法制度与公法制度的不平衡发展，

从公法和私法的关系看公司法的性质和地位

民主与法制从公法和私法的关系看公司法的性质和地位 Ξ 郑玉敏 (沈阳工程学院,辽宁沈阳110000) [摘　要] 把法律划分成公法和私法是传统法律的划分方法。现代社会随着经济的综合和系统发展,随着国家经济管理职能的加强,出现了私法公法化和公法私法化的趋势。公司法就是典型的公法化的私法,因此不能明确地把公司法归入公法或私法,应根据法对社会关系调整的需要归入多个法律部门。 [关键词] 公法;公法;公司法;公法化了的私法 [中图分类号]D911.04 [文献标识码]A [文章编号]1008—4053(2004)02—0016—02 公法和私法的划分起源于罗马法中的市民法和万民法的划分,市民法是调整罗马人之间的法律,万民法是调整罗马人和外来民之间的法律。前者称私法,后者称公法,后来者以此为基础,把法律划分为公法和私法。一般认为,凡主体一方是国家或是涉及国家利益的法律为公法;凡主体之间关系是平等的保护个体利益的法律为私法。因此,人们一般把宪法、刑法、行政法划归公法的范畴;把民法、商法等划归私法的范畴,公司法是传统商法的一部分,自然应属于私法。公法和私法划分的最大意义在于承认私法是平等当事人之间意思自治性的法律,私法领域是排斥国家公权干涉的领域。因此,有利于鼓励市场主体在私法领域的自由竞争,平等交易,促进了经济的发展和市场的进步。但是随着自由资本主义进入到垄断资本主义阶段,垄断不断破坏和损害竞争,而市场本身无法解决这个问题,私法无力反对垄断现象,因此必须由国家依法对经济进行干预。公权力进入了传统的私法领域,在法律领域就逐步出现了私法公法化的趋势,公司法是典型的公法化的私法,具体表现在: 一、公司法体现了国家对公司组织活动的干预从各国公司法的内容看,无一例外地都规定了国家认可的公司类型、各类公司应当具备的条件、公司设立的程序、股东的权利与义务以及公司内部组织机构的权利与义务等。通过对公司法律地位的确认,特别是通过对公司股东财产责任的确认来规范公司的内部和外部的活动,从而达到维护股东、公司和债权人的合法权益,维护社会经济秩序和保护交易安全的目的。国家对公司组织与活动的干预,目的是防止对安全交易和公平交易的损害。我国公司法中国家有关机关对股份公司设立和股票上市的审批,更进一步体现了国家对公司组织的监管。二、公司法是强制性规范任意性规范相结合的法律强制性规范体现公法特征,任意性规范体现私法特征。公司法作为一种组织法,具有鲜明的管理性,因此有许多强制性规范,目的是为了保证公司法中的各种主体(公司股东、董事等)依法活动以维护社会交易的安全和经济秩序的稳定。公司法同时也有许多任意性规范,也体现股东和公司的意愿,体现当事人意思自治和自由处分,体现经济自由和平等交易。公司法强制性规范与任意性规范的并存,表明公司法同时具有公法和私法的特征。三、公司法中法律责任的综合性违反公司法,行为人既要承担私法上的民事责任,又要承担公法上的行政责任和刑事责任。就民法、刑法和行政法单独而言,所规定的法律责任性质都是单一的,或者是单一的民事责任,或者是单一的刑事责任。而公司法中的法律责任形式则具有综合性的特点。由三种责任形式,即民事责任、行政责任和刑事责任组成。这主要是因(下转第23页) 6 1Ξ[收稿日期]2004-03-09 [作者简介]郑玉敏(1965-),女,沈阳工程学院副教授,吉林大学法学院博士研究生。

公法与私法的关系

公法和私法的关系作者：龙卫球 (linli1984520@https://www.360docs.net/doc/575140515.html,来源：中国大学生在线更新日期： 2006-07-02 一、认真对待公法和私法的区分关系当今各国对整个法律材料所做的一个根本性的划分，几乎无一例外地就是将法律分为公法和私法。1可以说，公法与私法的区分是当今整个法律制度基本的、也是首要的分类。宪法、刑法、行政法、国际法为公法，民法，广义上包括商法、劳动法和其他民事特别法为私法。法律划分为公法和私法，乃是人类社会文明发展的重大成果。德国著名学者基尔克说，公法和私法的区别，是现代整个法秩序的基础；日本学者美浓部达吉也认为，公法和私法的区分是现代法的基本原则。公法和私法基本划分之下，公法与私法在固有性质、调整方式、司法机制等方面都存在重大差别。在固有性质上，私法是以个人与个人之间的平等和自决即私法自治为基础，规定个人与个人之间的关系。国家原则上不作干预，只在发生纠纷不能协商解决时，才由司法机关出面进行裁决。它所强调的是平等与自治，直接维护个人利益。与之相对的公法，则规定国家、被赋予公共权力的机关团体之间的关系，它们与它们的成员之间的关系，以及它们自身的组织结构。它所强调的是强制与服从，直接维护公共利益。在调整方式上，私法通过广泛的授权性规定，最大程度地将民事权利的行使交由权利人自我决定，由权利人自享利益也自担风险。当权利的行使有疑义时，基于“有疑义时为自由”的信念，维护权利人的选择自由。3在权利受到侵害时，也要由权利人自主选择救济的方式和程度，同时救济的形式也应当等同于权利本身的性质，救济一方权利的同时，还要考虑到另一方的正当权利。这种权利的自决性与救济的同质性，是私法的显著特征。与之相对的公法，更多具有的是强制性、禁止性的规范。它基于国家公权力的运用，分配各种利益与资源，保障公共秩序。因此其规定更为细致，实体与程序都十分严格。当权力的行使有疑问时，公法所强调的是权力机关的自由裁量，而相对方由于隶属关系，多数情况下只能服从。当利益受到损害时，公法会课加严厉的行政甚至刑事责任，维护秩序。在争议的司法机制方面，公法与私法也有很大不同。具体法律的适用以及各个不同法院部门之间的不同分工，都是以公法和私法的区分界定为基础的。4如欧洲大陆各国，私法争议通常在普通民事法院得到处理，而公法的争端则由普通行政法院管辖。5有些国家还存在专门的宪法法院或特别行政法院，如社会法院和税务法院等。即便在统一法院系统的国家，公法、私法审判也采用不同的规则。

古罗马公法、私法的划分及其意义

《外国法制史》课程报告封面题目：古罗马公法、私法的划分及其意义姓名：李晓东学号：1234001401585 班级：2012春法学（专）分校：合肥市阜南路15号分校 2012年12月1日

目录一．摘要 (3) 二．关键词 (3) 三．公法、私法划分之缘起 (3) 四．公法、私法划分之収展 (7) 五．公法、私法划分对我国法治建设的意义 (9) (一)公、私法的划分能提高人们对个人权利的认 (10) (事) 公、私法的划分有利于对公权力的有效控 (11) 五．结论 (11) 六．参考文献 (12)

古罗马公法、私法的划分及其意义摘要: 公、私法的划分自罗马法学家提出以来, 历经几千年的収展传承至今, 无论是对大陆法系还是普通法系的収展都产生了一定的影响。同时, 公、私法的划分对我国法治建设也有着重要的借鉴意义, 我国在法治建设过程中应注意吸收公法、私法划分的合理成仹。关键词: 公法; 私法; 公、私法的划分; 罗马法一、公法、私法划分之缘起众所周知, 罗马法对后世法律収展的影响源进流长。德国著名法学家耶林曾在《罗马法精神》中写道, “罗马帝国曾三次征服世界, 第一次以武力, 第事次以宗教, 第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失, 宗教随着人民思想觉悟的提高、科学的収展而缩小了影响, 唯有法律征服世界是最为持久的征服。” 而将法律划分为公法与私法, 幵将这种划分作为整个法律体系的内在结构, 也是罗马法的首创。古罗马著名法学家乌尔比安提出“公法是关于罗马国家的法律, 私法是关于个人利益的法律。”[2 ]这意味着公法规范是强制性的, 当亊人必须无条件地遵守; 私法是仸

公法、私法与经济法

公法、私法的划分，始于罗马法时代。而把这种划分与经济法联系起来，则是现代社会的产物。我们面临着建设社会主义法制国家的重大任务，其中一个重要的方面就是重新认识公法、私法划分的价值及其对经济法形成的影响。一、划分公法、私法的标准 1.几种有代表性的见解关于划分公法、私法的标准，法学界看法不一，主要有如下几种学说：一为利益说（目的说），即以规定国家利益和社会公共利益和社会公共利益的为公法，规定私人利益的则为私法。二为意思说（意志说），即以规定国家与公民、法人之间的管理服从关系的为公法，规定公民、法人相互之间的平等关系的则为私法。三为主体说，即以规定国家或具有管理公共事务职能的组织作为主体一方或双方的为公法，规定法律地位平等的主体的则为私法。从上述学说中可以看出一定的共同性，这就是，社会生活中存在两类不同性质的关系-平等主体之间的、不需要国家公权力参与的关系与不平等主体之间的、需要国家公权力参与的关系，于是产生了作为不同调整手段的公法、私法。但上述任何一种学说都存在难以解决的某些问题。比如说，作为私法的民法既维护个体利益，也要维护社会公共利益，而作为公法的税法既维护国家利益，也要维护个体利益，因而利益说就不确切。企业内部也有管理服从关系，国家机关之间也有平等关系，因而意思说就不全面。国家作为资产所有者（股东）参加的关系并非公法关系，同一级别的政府机关之间在法定职权范围内发生的监督和制约关系并非私法关系，因而主体说就不严密。 2.可否按综合说来划分公法、私法综合上述各种学说，可否按照法律调整范围和法律关系主体的特殊性，给公法、私法的区分确定这样一个标准：公法关系属于国家管理的事务，其主体至少有一方为代表公权力的国家机关或依法具有管理公共事务职能的组织（企业、事业单位和社会团体）；私法关系属于公民、法人或其他组织的事务，其主体各方法律地位平等。假如这种综合说能够吸收上述各种学说的合理性而又避免了它们的局限性，那么这个划分标准大体还是可行的。至于有人以为公法是指公有制的事物，私法是指私有制的事物，那是一种常识上的误解。二、在市场经济条件下划分公法、私法的必要性和现实意义

什么是私法

什么是私法、公法又是什么？总体而言，公法与私法分类的基本意义在于便于法律的适用。区分二者的实益在于，易于确定法律关系的性质，应适用何种法律规定，应采用何种救济方法或制裁手段，以及案件应由何种性质的法院或审判庭受理，应适用何种诉讼程序。梁慧星先生在谈及公法与私法的分类时说，法律之分为公法与私法，乃是人类社会文明发展的重大成果。他同时引用德国学者基尔克的论断：公法与私法的区别是今日整个法秩序的基础。⑦如果这一区别被混淆，甚至无视公法与私法的本质差异，作为社会调整器的法律将会失灵，社会关系和社会秩序将会处于混乱之中。具体言之，公法与私法的划分主要有以下不同意义。（一）从利益保护的重心来看，公法以维护公共利益即“公益”为主要目的，私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。 “利益说”曾是公、私法划分标准的有力学说，这种论说是以利益多元化和多极化的客观存在为基础的。罗尔斯·庞德将利益分为个人利益、公共利益和社会利益三类⑧。法律与利益发生联系的纽带是利益主体的行为。法律主体的行为与一定的利益追求相关联，人们努力奋斗所追求的一切都与其利益相关。法律对正当利益的保护是通过设置适当的行为标准来完成的。公法着重保护的公共利益，首先是超越私主体的具体的和特殊的利益，其次也是其他各种利益的平衡器，在其他各种利益发生冲突时为政府实施调控和干预充当一个正当合理的借口。公共利益是为维护共同体之间的共存共处而存在的，是共同体之间的最高利益和根本利益。就实际情形而论，公法所维护的公共利益表现为各社会共同体之间的秩序、安全、公正、自由等人类基本的生存价值和制度环境。私法主体在私法调整的社会关系区域内所寻求的是各自独立的私人利益，包括财产利益及人身利益两个方面。值得注意的是，应当严格区别国家作为行政管理者和作为财产所有者两种不同的身份。当国家以特殊的私法主体面目出现时，如以国家名义发行国债、接受无主财产或取得无人继承的财产等，国家所追求的不是一般意义上的国家利益，而仍然属于私法上的“私人”利益，这是由国家的多重法律身份所决定的。（二）从调整的社会关系即对象来看，公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系，主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。一般来说，在国家与公民、政府与社会之间的关系中，国家和政府是公共权力的代表，对各种社会公共事务实施管理并向人民提供服务，但这些管理和服务并非管理者随心所欲，而是

简论公法与私法之划分

简论公法与私法之划分前言公法与私法的划分是西方法制和法学的一个重要问题，在大陆法系影响的各个法律体系中，奉行市场经济的国家几乎都把公法和私法作为一种基本的分类。公法和私法的划分也是中国法学研究的重要内容之一。本文试从公法和私法划分的必要性、历史和它们之间相互渗透的趋势等方面做些理论性的探讨。一、公私法划分之开端——罗马帝国统治的应用（一）罗马公私法划分理论概况大陆法系的公私法划分起源于罗马法时期。在公法与私法的划分中，罗马法学家的作用是不容小觑的，他们认为，由于法律关系的性质、调整方法及法律后果不同，法律应首先划分为公法和私法。其中，首次正式提出的还是古罗马的五大法学家之一的乌尔比安在其《学说汇纂》中提出的，他说：“他们有的造福于公共利益，有的造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。他认为规定国家事务为整个社会整体谋利益的是公法，保护私权为私人利益的是私法。可见，乌尔比安对公私法的划分基本上是以法律所保护利益标准为基础的。这标志着公私法理论初步的提出。乌尔比安的

这一分类得到了查士丁尼的肯定。（二）罗马重私轻公的公私法划分的背景分析罗马人以战争征伐起家，然后约在公元前四世纪形成了一个以农业经济为主的社会。罗马帝国在其征服地中海沿岸的国家期间，得到了地主和商贩的支持，这种支持使罗马社会的阶级结构发生了改变，商贩和地主慢慢进入了主流社会，成了罗马帝国的支柱之一。自帝国时期以后，罗马逐步从一个单一的农业社会完成了农业经济与商品经济并存并重的社会，在帝国中期以后，商品贸易和商业交换活动对罗马社会经济的意义甚至占据了主要地位。②这是罗马重私轻公的经济原因。罗马共和国强大后，不停地开疆拓土，同时罗马国家的政体也发生变化，国家不稳定因素的存在和政体的变化都要求公法也随之变化，否则国家就会出现相应的法律危机，于是公法总是处于变动之中的。也因此，罗马法学家认为，从事公法研究是危险的、无意义的。法学家把注意力都放在了对私法的研究上面，这是罗马重私轻公的政治原因，所以罗马的公私法划分有它的局限性。二、公私法划分之复兴——欧洲现代化的结果（一）公私法在欧洲复兴的过程公私法的划分在经历了罗马时期的发展之后，在中世纪遇到了瓶颈期，随着经济的发展和政治原因，公私法的划分再一次出现在人们的视野中。

公法所有权与私法所有权之区别

公法所有权与私法所有权之区别詹菊生所有权所以合乎理性不在于满足需要，而在于扬弃人格的纯粹主观性。人为了作为理念而存在，必须给它的自由以外部的领域。这是黑格尔在《法哲学原理》中对基本人权及社会成员人格的自我实现、充分彰显价值和有足够的发展空间的依存基础之阐述。显然，这个基础就是所有权。我国《物权法草案》已面世，争议颇多、建议不少。正确区分好公法所有权和私法所有权，可以使物权法的立法意图与法律规范的目标更近一致，会使立法意志和司法实践更加统一，也能有效防范法与法之间的对抗与摩擦。公法所有权与私法所有权性质内涵不同。宪法是公法，宪法所称的所有权是一种公权利，也就是宪法统领下全社会各类主体之间取得所有权的资格，是宪法对主体取得所有权公权利的一种最高的客观的而非特定的具体的制度保障，而并不是对纷繁难穷的实际存在的财产权归属、财产流转、财产权处分的保障。如所有制形式，社会主体权利，分配形式等。公法所有权的内涵，正如学者所言，更多的具有政治意味，而不是纯粹的法学意味。民法是私法，民法所称的所有权是可以被人们所感知，认识、控制、支配、利用、处分、赖以和满足生存需求的具体财物的所有权。这种所有权藉单个的、特定的、有形的或依赖某种载体而存在，并以特定的形式得以客观的体现。换言之，公法的所有权是宏观的，抽象的，不特定的，是法律的保障制度所赋予的取得资格权，而私法的所有权是微观的、具体的、特定的和法律制度所赋予的占有权和支配权。公法所有权与私法所有权性质外延不同。基于公法所有权和私法所有权的性质内涵推绎，两者所有权性质的外延也有明显之区别。作为公法的宪法所称的所有权，尽管是一种取得资格和一种获得财产的可能性，但因其是处于国家主权之下所抽象的主权范围内一切资源，其外延

罗马法上公法与私法的分类标准

法理学资料-罗马法上公法私法分类的标准材料一：罗马法学家根据不同的标准，对广义的法律进行六种分类。其中有些分类如关于成文法和习惯法的划分，在今天也仍有一定的意义。下面就对这些分类作一概括的介绍。一、公法（jus publicum）和私法（jus privatum）公法和私法的划分始于罗马法学家乌尔披亚努斯。他的划分标准是：规定国家公务的为公法，如有关政府的组织、公共财产的管理、宗教的祭仪和官吏选任等法规；规定个人利益的为私法，如调整家庭、婚姻、物权、债权、债务和继承关系等的法规。公法的规范是强制性的，当事人必须无条件地遵守，正如查士丁尼《学说汇编》中084 所说：“公法的规范不得由个人之间的协议而变更。”而私法规范则是任意性的，可以由当事人的意志而更改，它的原则是“对当事人来说‘协议就是法律’”[58]。最初，罗马国家对私人家庭的事不加过问，家长对家属和家务有绝对的权力，故没有划分公、私法之必要。随着经济和社会的发展，国家对家庭和个人的干预越来越多，终于需要在国家权力和私人活动之间确立一条明确的界限，这样法学上关于公法和私法的划分便应运而生，所以这种区分在当时是具有积极意义的。罗马法中公法和私法的范围，与后来资本主义国家的情况不同。如前所述，罗马法把诉讼法放在私法中，认为民事诉讼是为了私人的利益，有关诉讼程序的规定，属于私法的一部分。同时，它把盗窃、诽谤等看作是侵犯私权的行为，属于私法的对象。公法与私法的关系，因时代的不同而有变化。随着国家管理只能的健全，一些原属私法的问题，也逐渐纳入公法的范畴；但总的来说，罗马的私法比公法发达，特别是长官法产生后，适应商品经济的发展，建立了一套完善的私法体系。但到帝政后期，由于经济的衰退和国家权力的进一步加强，私法逐渐被公法所吞噬，直到几百年以后的中世纪，方才得到复兴。材料二：【补充】公法和私法的划分由来已久，最早可以追溯到古代罗马法时期，它是古罗马法学家的一种杰出的思维创造。在古罗马，由于简单商品经济的发展，客观上促成了当时市民社会与政治社会的分离，由此产生了公私法的第一次主观划分。而首次提出公私法划分的是著名的罗马法学家----乌尔比安，他认为："公法是有关罗马国家稳定的法，即涉及城邦的组织机构，私法是调整公民个人间的关系，为个人利益确定条件和限度，涉及个人福利。"这是公法和私法最经典的定义，在后来的查士丁尼《法学总论》中就采用了这一分类，它规定："法律学习分为两个部分，即公法和私法，公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。"从此，公法和私法作为基本的法律类别确定下来，并为后世所继承，成为一种影响深远的法律理念。材料三：公法与私法的划分是大陆法系国家所公认的基本法律分类。它源于罗马法，为罗马法学家乌尔比安所首创。他以法律维护的利益为标准，把法律分为公法和私法，认为“公法规定的是罗马国家状况（如国家机构、宗教机构及其事务，涉及国家的稳定。笔者注释）”,“私法是有关个人利益的规定”①。这种划分反映着国家与个人对立的认识，体现了以法律来维护个人利益空间的用心。这一观念影响了罗马法并强化了私法的发展。优士丁尼《法学总论》中规定:“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”② 至19世纪，随着资本主义商品经济的发展，在以法国、德国为代表的法典编纂和法制改革过程中，罗马法得到继受，公、私法的分类也得到广泛运用。资本主义国家政权建立后，各国纷纷以罗马法为基础，结合本国的实际制定和改造其法律体系。法学家们在开始认真研究现存法律规范和制度时，公、私法的划分就成为他们重建法律制度的重要考虑因素。如果说在罗马法时代公、私法的划分只是初步的，缺乏较成熟和系统的法理底蕴和很深厚的物质生活根基的话，那么在资本主义制度建立后政治制度不断完善和商品经济迅速发展的过程中，在欧洲大陆各国创建近现代法制的同时，公、私法的划分就有了更迫切的理论需求和稳固持久的生活基础。时至今日，公、私法分类在大陆法系各国根深蒂固，极为流行，并与各国的文化交织在一起。美国法学家梅利曼在说明这个问题时认为:“法学家的论文、专著以及法学院学生们的习作，一般都涉及到这种二分法的讨论，而且学者和学生们往往是采用过去讨论中出现的权威性见解作为论述的可靠依据。欧洲和拉丁美洲法学院的学生们一跨进学院，就碰到公法和私法的分类，并且往往不加批判地加以吸收，从而很快在此基础上形成他们的法律观点。”③

公法与私法

公法与私法中国政法大学宋在友教授【2008.11.5于中国传媒大学】很高兴有机会就法律问题做个交流。法律问题大家知道很多，在这个有限的时间内，我们讲什么呢？我想讲一下法律的分类问题，公法和私法。在这里所讲法律的基本分类，是大陆法系对法律的基本划分。它把整个法律分为两大块，公法和私法。大陆法系，大陆是哪个大陆？欧洲大陆，就是以法国、德国为代表的欧洲大陆国家，还包括世界很多国家，非洲、南美和亚洲很多国家，都是属于大陆法系的传统。这个传统是以三个法典为代表的，一个是古代的《罗马法》，一个是近代的《法国民法典》，还有一个是接近现代的1900年生效《德国民法典》。这是大陆法系历史的三个基本法典，都是民法典，大陆法系因此也被称为民法法系。公法与私法的分类，在古代罗马法里面就出现了。当时罗马法学家乌尔比安说：公法是关于罗马国家的法律，私法，是关于个人利益的法律。为什么当时罗马法学家把法律分成公法和私法？它的动机之一，就是把公法排除在法学家的视野之外，专门研究私法问题。为什么他们当时把公法排除在法学的视野之外？因为公法是关于政治国家的法律。在当时罗马国家，是政治专制的，而在政治专制的国家，有个禁区：政治是个禁忌的问题，这是普遍现象。所以，关于政治的公法，要研究它是很危险的。当时法学家们很聪明，把它排除在法学之外，专门研究私法问题，所以罗马法发达是私法发达，罗马法指的就是罗马私法。作为传统，罗马法学家把公法排除在视野之外，专门研究私法问题。到近代，这个禁忌就被打破了。就是说，公法（政治的法）这个禁区被近代自然法派打破了。近代自然法学派，是关于公法的理论，专门研究公法问题。他们认为：法律，既要调节个人关系，也要调节统治者和人民的关系，是纵向的，所以它是公法问题。近代公法理论发达，公法制度也发达。从近代开始，私法民法典发达，公法宪法典，也同样发达。从近代开始，公法和私法，无论是理论还是制度都并驾齐驱了。近代以来，公法、私法的划分背后有一个理论支撑。什么理论能够支撑这个划分？就是近代的政治经济学，这是法律划分为公法和私法的理论基础。近代西

商法的私法性质与私法公法化

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题商法的私法性质与私法公法化董钦中南财经政法大学关键词: 商法/公法/私法/强行性规范/私法自治/平等主体内容提要: 商法在本质上具有私法属性，与民法一同构筑了完整的私法体系。在近代法律向现代法律的转型中，私法的本位发生了变化，由原来单纯的个人本位转化为兼顾社会本位，国家加强对私权的干预，私法出现公法化趋势。商法也不例外，商法公法化赋与了商法公法色彩，大量公法性规范注入商法。但是商法的私法性质并未因私法公法化而改变。一、商法的性质商法处诞生之日起就具有私法的性质，它最初是由商人内部的规约、习惯集合而成，是商人习惯法。商法是调整独立商人阶层间的商事交易的规则，是商事交易法。商法的起源以及它的内在特征都决定了他的私法属性。在大陆法系国家，商法各民法一同被视为私法，是私法的两大部门法，公法则主要包括宪法、刑法、行政法和各种诉讼法等等。意大利法学家米拉格得亚指出：“私法分为民法和商法，商

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题法为私法的一种形式，私法的义务与权利有适当的关联，因为它的关系包纳自个人意志而得与集体目的和谐的特殊目的和手段。” 论商法的私法性质就不得不首先提及公私法的划分。早在古罗马时期就对公私法的划分有所涉及，乌尔比安首次提出公法与私法的划分，认为公法是与国家利益有关的法律，私法是调整个人利益的法律。其后，在查士丁尼组织编纂的《法学阶梯》第一卷，第一篇，第四段写明“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。” 对这种划分作了确认虽然对于公法私法的划分始终不能确定一个严格的标准，但是自古罗马至今公私法和划分在大陆法系国家仍不失为一种基本的法律分类方法。大陆法系国家普遍认为，公法调整国家或公共利益，它的一方主体应当是国家，与另一方主体一般是不平等的隶属或服从关系，公法否定私法自治，多以强制性规范为主。“在公法关系中，国家作为公共利益的代表(或作为君主权力的继承者)，他是一方当事人，但具有高于其他任何个人的权威。”但私法则是调整私人利益关系的法律规范，以任意性规范居多，弘扬私法自治，以自治为其最高原则和精髓所在。在私法关系中，当事人彼此平等，“可由自身意思自由的成为与自己有关的私法关系的立法者”。公法与私法的调整范围、调整机制与其所维护的利益存在本质的区别。在以公法私法分类的法律中，商法的定位应当是私的，它的本质是私法，下文主要从三个方面进行论述。