证人宣誓制度采纳之探讨——从比较法的视角

摘要：本文通过对证人宣誓制度的历史经度纵向细致的描绘，比较视角纬度冷静地分析，发现中国宗教信仰的缺失、法律信仰的障碍、与马列主义无神论的违背、配套制度的不完备、高昂的机会成本等等因素。从比较和分析这些因素得出结论：中国在目前不宜在民事诉讼证据制度中引进移植证人宣誓制度。

关键字：证人宣誓，宣誓制度，宣誓决讼

法律必须被信仰，否则它将形同虚设。

法律不只是一套规则，它还是一种程序，一种活生生的社会过程；宗教也不仅仅是一套信条与仪式，它首先是对各种超验价值的共同直觉和信奉。

宗教因法律而具有社会性，法律因宗教而获得神圣性。没有信仰的法律将退化成为僵死的教条，而没有法律的信仰将蜕变成为狂信。③

康德说：“人们发誓并不是出道德的原因而仅仅出于迷信。”④

正文

证人始终有说谎的危险，为了减少证人说谎的危险，最大限度地保证其陈述的真实性，世界各国审判程序中几乎都有关于证人宣誓或具结的法律规定。然而宣誓制度至今未废，反而在近现代理性主义盛行的社会里仍然闪耀着历史的光芒，并且在其不断的发展过程中逐渐抛弃其起源时的含义，无论从形式上还是内容上以及科学性和诉讼价值上发生了根本的变化，肩负起规范程序，加强宣誓者责任感的使命。其目的上是使宣誓者对自己的所作所为有一个严肃的认识，从形式上考验证人，设置一道预防证人作伪证的防线。正如台湾学者陈朴生认为，“盖宣誓，源于宗教信仰，基于人类对神忠诚之精神而产生。现今神权思想日趋淡薄，取代以法律之制裁，即荣奉基督教之美国亦次第承认异教之宣誓方式，进而许承诺（affirmation）为真实陈述，以代替誓言。”⑤于是，虽然证人宣誓是英美法国家的基本诉讼规则之一，在中国，已经有不少的地方法院及仲裁机构开始试行证人宣誓制度，如厦门市思明区法院（2001年12月），广西柳州市城中区人民法院（2002年4月），广州仲裁委等。以下是2003年10月20日，成都锦江区法院开庭审理一起房屋侵权纠纷案件中李女士作证时宣读的作证誓词：

“我向法庭宣誓：以我的人格及良知担保，我将忠实履行法律规定的作证义务，保证如实陈述，毫无隐瞒，如违誓言，愿接受法律的处罚和道德的谴责。”⑥宣誓证据的效力，在普通法的历史上成为判决的已发生的主要根据。这对于生活在东方的中国人而言简直就是天方夜谭！而且许多现代人也认为“宣誓裁判的方法是荒谬绝伦的。”但正如马克斯。韦伯所言，“我们已不再采用神谕指导的立法，但是，我们还保持着宣誓这一有条件的自我赌咒的形式。”⑦而且宣誓制度是一种非理性的法律制度，因此，在近现代理性盛行的社会里，它的衰败也就在情理之中了。这是其一。其二，中国是否能“拿来”宣誓制度，我们的“拿来”究竟是无谓的盲从还是鲁道夫·冯·耶林（RudolphvonJhering）笔下的邻人的金鸡纳霜。⑧就笔者的想法，必须通过历史的梳理和比较的分析才能鉴别，因为只有通过鉴别方能取舍。

一。宣誓制度的历史

美国著名的人类学教授霍贝尔曾说：“每一个原始社会的公理中都毫无例外地存在着神和超自然的权力，他们都把人的智慧归于神灵的存在，并相信神灵会对人们的特殊行为作赞成或不赞成作为回报。他们认为人的生命必须与神灵的意愿、命令相一致。这种推论是很普遍的，在法律领域中普遍地留下其影响。”⑨宣誓制度便是这一影响的体现之一。提及宣誓制度不得不先回顾一下神示证明方法中的诅誓。诅誓是以向神发誓为内容的证明方法。依赖该种方法，如果当事人或者证人不敢对神发誓，或者在对神发誓时流露恐惧的神色，或者发誓后在一定的时间内出现了遭受某种“报应”的迹象，则可以据此判断其主张或者其陈述为虚伪不实，从而作出有罪或理亏的实体判断。诅誓在神示裁判中属于一种常见的证明方法。诅誓主要用于证实当事人或证人提出的诉讼主张或者提供的事实真实性，主要分为三种情况：

1、自愿诅誓，由当事人自愿提出宣誓，

2、必须诅誓，系在法官的要求下由当事人或证人进行宣誓，

3、说明清白的宣誓，为免除自己的责任而进行的宣誓。

宣誓在罗马法占极重要之地位，是因为宣誓为义务及裁判的基础。在《学说汇纂》把宣誓分为任意宣誓（Jusjurandumvaluntarium），强制宣誓（Jusjurandumnecessarium）及请求宣誓（Jusjuranduminjure）三种，而且罗马人对宣誓的重视程度也超过其他的民族。具体而言，在周枏的《罗马法》中有详尽论述。宣誓决讼是指当事人于诉讼进行中，各宣誓以证明其权利正当的程序。最初，宣誓决讼仅用于解决所有权问题。在土地公有时，私有财产只有动产，用拘押程序保护。凡盗窃他人财物的由所有人自行捕获实施拘押。但如所谓窃贼或其保人否认被盗窃者的所有权时，则在拘押之前应先解决所有权的归属。此时，双方应向神宣誓，主张其权利正当，窃贼惧受神罚，自不敢宣誓，即将原物归还失主，以息争端。如持有者并非盗贼，也宣誓讼争物为己有，则双方只有诉诸武力，凭神为证，以决斗代判决。若一方放弃决斗或决斗失败，则讼争物即归胜方所有。其后，社会组织较为健全，统治者为阻止私斗的危及公共秩序，乃禁止私斗而将争端交付仲裁，此项仲裁人当事多为祭司，其任务仅在凭其“自由心证”审查何方的誓言是正当的。至此，原为制裁盗窃而发生的这个问题，变成为独立的诉讼，用以解决当事人中谁的主张是正当的。在土地私有后，所有关于土地的争执，也适用此项程序，并扩及债务人否认债权的存在等。于是宣誓程序遂成为普通诉讼。凡权利不受特定诉权保护的，均可采取宣誓决讼以资救济。王政时期，当事人于宣誓时，须视案件的大小轻重，各提供牛5头或羊5只于祭司，诉讼完毕时，即将败诉方提供的牛或羊用以祭神，以赎其伪证之罪。共和之后，政教分离，当事人提供的牛羊不再用于祭神，而是作为罚款由国家没收，并把牛羊折合成现金，每头牛为100阿司，每只羊为10阿司。《十二表法》第2表第1条规定：一案标的在1000阿司以上的，交誓金500阿司，不满1000阿司的交50阿司。关于身份之诉，不论当事人家产多少，一律交50阿司。因此又译为“誓金诉”。以后又允许当事人提供保人以代现金，大大便利了贫苦的穷人。公元前3世纪末，币值大幅度下降，提供誓金已经无足轻重，遂使宣誓决诉更为普及。⑾《摩奴法典》第八卷第109条规定：“在没有证人的案件中，法官不能彻底了解真理在诉讼两造中哪一造时，可利用宣誓取得认识。”⑿不仅国外有关于宣誓的规定，中国古代也有宣誓制度的记载。夏朝实行神权政治，继承了原始社会的神判法传统。商朝全部继承了夏朝的神权法思想并发展为一种典型的神权法形态。根据《周礼》记载，古代的宣誓方式有誓与盟两种。“前者，依誓礼以结方语之约束，后者，歃牲血而立神誓；盟约之辞，则载之于策，或藏之官府，以供将来之勘证。”⒀

二。宣誓制度的现状

回顾了历史，我们穿梭古今中外。然而研究历史的目的并非仅仅在于还原历史现象，而是在于揭示历史的意义结构，思考历史与我们当下生存境遇之间的关联意义。因为历史不是简单的对过去事实的陈述，而是一个为人们提供标准和目标的经验宝库。

在现代，原则上所有证人都应宣誓（Oath）作证，凡是有权听取证言的人都有权主持宣誓（Administeroath），但宣誓一般由法院书记官或官吏主持。在民事诉讼中的宣誓常用的格式为“我向上帝发誓，我将提供的证言是真情，全部是真情，只是真情。”证人手持新约圣经，如果是犹太人则手持旧约圣经。这种宣誓只适用于基督教徒和犹太人。凡是不同意通常宣誓的人可以使用据他认为按照发的宗教信仰约束他的良心的宣誓格式。儿童少年的宣誓格式把“我向上帝发誓”改为“我在上帝面前允诺。”⒁

所谓“宣誓”，是指证人在依法出庭作证时，就其所提供的证言向法庭保证，绝不为伪证或作虚假陈述，否则将承担法律责任。目前世界各国的程序法中一般都有关于证人宣誓的规定。因为按照普通法，证人必须作出说真情的宣誓，才能听取他的证言。比方说，英国的《民事诉讼规则》第32.15中规定了宣誓证据，证人作证应采取宣誓陈述书（affidavit）形式，或者如法院另有要求，任何规则，诉讼指引或者其他任何法规另有规定的，亦可在提交证人证言的同时附加宣誓陈述书。第32.16条规定了宣誓的形式，第32.17条规定了在国外的宣誓。在美国《联邦证据规则》第603条规定，证人在作证前要声明如实提供证词，通过宣誓或虽不宣誓但以某种旨在唤醒证人良知和加深证人责任感的方式进行；日本民事诉讼法要求宣誓书中必须说明证人是本着良心作真实陈述的。与其他国家不同的是，德国规定的宣誓是在作证后进行的。宣誓后作虚假陈述的法律后果是：他可能被判处最低三个月，最高五年的监禁。这些规定对于强化证人的责任意识，促使其审慎对待作证行为及减少伪证现象都有着较好的保证效果，并且有助于严肃法庭审理的秩序，维护法律的权威。证人宣誓制度还与证言效力的认定有关。在英美法系国家，由于制定了详尽系统的证据法规则，证据证明力的大小一般由立法上的标准来确定。例如英美法大多规定，证人如拒绝宣誓，其证言将不予采信；传闻意见因其未经宣誓而予以排除。我国法律规定证人作证是对国家的强制性义务，无论证人是否宣誓都不能免除其作证义务。那么证人在未宣誓的情况下提供证言，其效力如何呢？解决这个问题，我们首先要认识到宣誓的真正目的并非用以排除适格之证人，而只是对于真实的陈述，增加一种激发作用。因此对未作宣誓的证人，法律不能规定免除其作证的义务或抛弃其提供的证言，而是可以考虑对拒绝宣誓的证人给予一定的民事制裁（例如罚款）；对经制裁后仍然拒绝宣誓的证人的证言，应结合其他证据考察其可信程度；对于违反事实的陈述，按加重情节追究其伪证责任。

三宣誓制度的作用

哲学家培根从法哲学的角度，探讨了宣誓制度对于保障证人真实陈述在心灵方面所发生的作用。培根认为，自古以来，最有能力的人都有坦白自爽的行为，都有诚实不欺的名誉。作伪证是行为人缺乏能力的表现，作伪证的最大害处是剥夺一个人做事的主要工具-信任。这就使得行为人进入一个恶性循环的怪圈：为达不法目的而作伪证-遭识破而不被信任-再作伪证-再识破而不被信任，最后只落得个骗子的名声。由于这些原因，作伪证的人总是有心理负担，内心是恐惧的。“作伪与掩饰平常总不免带着一种畏怯的模样。这种恐惧的态度在任何

事件之中，都不免有阻挠直达目的之处”。⒂

第一，宣誓具有证明作用。日本著名法学家穗积陈重认为：“古来裁判上之宣誓有二：其一，关于直接犯罪之有无及其他系争事实之存否；其二，关于证据之真伪是也。此二种宣誓中，在古代之裁判法，宣誓之主要目的，在系争事实之存否，如刑事则诉讼被告人，对神誓其无罪，或原告誓被告为有罪；民事诉讼，原告或被告宣誓为其请求原因之事实之存否，其宣誓直接为判决之根据者也。”⒃在人们普遍崇信神灵的古代，通过宣誓这一方式，确实能够查明证据之真伪，确定犯罪事实之有无。作伪誓有可能受不到现罚，但却不可避免地会受到冥罚。正是因为人们相信有来生，相信有最后的审判（即冥罚），所以，人们才不敢作伪证，宣誓才能起到应有的证明作用。

第二，宣誓具有相互取得信任的作用。人是社会动物，需要进行社会交往。在交往的过程中，人们又渴望相互之间建立稳定的、相互信任的社会关系，这样，社会才能得到发展。在古代，人们正是通过订约宣誓、效忠宣誓等形式与他人建立信任关系，使社会交往关系得以稳定，经济得到发展。在中世纪的西欧，要通过效忠宣誓，与领主建立信任关系，然后从领主那里取得领地。

第三，宣誓还具有建立共同体的作用。一般地说，加入宗教组织必须经过宣誓，通过宣誓，宣誓人就可在宗教组织内开展宗教活动。但是，在西欧，还有许多城市和城镇是依靠一种庄严的集体宣誓或一系列誓约而建立起来的。这些誓约是全体公民为捍卫曾公开向他们宣读的特许状而作出的。在某种意义上，特许状是一种社会契约，它是近代政府契约理论产生的主要历史渊源之一。

第四，宣誓具有合法化的作用。在古代，许多法律行为，只有经过宣誓才能取得合法化的地位。例如，证人提供的证据，只有经过宣誓，才能被法官采用。双方当事人所订合同，只有经过宣誓，才具有法律效力。即使对于需要判刑的异端分子，如果他宣誓愿意遵循教会的教条，对之不持异议态度。⒄

五、关于我国建立宣誓制度的剖析

我国证人证言不受重视，证人虚假陈述多，一直是我国民事诉讼法发展的一个瓶颈，在这个瓶颈的制约下，公正和效率都无从谈起。我国民事诉讼法第124条规定，在证人作证之前，应当先告诉证人的权利和义务，并不要求证人宣誓或具结。最高人民法院在《关于第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》中第25条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。证人出庭作证，法庭应查明证人身份，告知证人作证的义务及作伪证应负的法律责任。……”。同样只是要求证人明确具有如实陈述的义务，以及如果作虚假陈述将受到法律的制裁，没有规定要求证人在作证前进行宣誓或具结。因此很多人都呼吁要建立中国的宣誓制度。但通过上面的比较，笔者发现，中国建立宣誓制度缺乏必要的文化背景、理论基础和制度建构。

（一）宗教信仰的缺失与法律信仰的障碍。虽然宣誓制度并不以证人的宗教信仰为前提，但充分考虑和利用了人们的宗教信仰，应当是宣誓制度的内容之一。宣誓制度针对信仰宗教和没有宗教信仰的人而制定，因此，一般包括附宗教起誓的宣誓和不附宗教起誓的宣誓。允许证人以其信仰的宗教仪式或誓词进行宣誓，没有宗教信仰的证人，则以保证的方式

代替宣誓。然而中国社会深受理性主义儒家的影响，不重视宗教，凡事都从现实着想，仅对鬼神采取敬而远之的态度。梁启超认为中国是否为有宗教的国家，大可研究。胡适觉得中国没有宗教，中国人亦不受鬼神迷信的束缚。梁漱溟则认为，中国文化的一大特征是“几乎没有宗教的人生。”然而从西方信仰传统的培育过程中我们不难看出，培育法律信仰的根基在于信仰的传统，尤其是基督教的传统。要想在一个没有宗教信仰传统的国家建构公众对法律的普遍信仰，几乎是痴人说梦。然而，如果没有公众对法律的普遍信仰，那厦门市思明区人民法院在最高法院鼓励各地法院改革创新的背景下，以我国三大程序法及《公民道德建设实施纲要》为依据，推行证人宣誓制度，并在12月4日的一起民事纠纷案件的庭审中首次施行该制度，由证人黄海标站在证人宣誓台前，面对审判席，左手按住《中华人民共和国宪法》文本，宣读作证誓词是做法还是做秀，笔者尚不得之；但是这样的证人宣誓的作用却已经大打折扣了。

（二）宣誓制度与马克思主义无神论的背离。马克思主义科学的无神论的理论来源于西方的无神论，是从人类认识的启蒙时期的古希腊罗马的无神论经过中世纪人类理智黑夜的曲折，文艺复兴人文主义与神本主义的较量，成熟于德国特殊的反宗教神学思想。《共产党宣言》的发表标志着马克思主义科学无神论的问世，虽然宣言并不是马克思主义科学无神论的著作，但它却为正确认识宗教现象提供了一系列重要的指导原则。正如马克思所言：“彼案世界的真理消逝以后，历史的任务就是确立此岸世界的真理。人的自我异化的神圣形象被揭穿以后，揭露非神圣形象中的自我异化，就成了为历史服务的哲学迫切任务。于是对天国的批判就变成对政治的批判。”⒅而中国几乎是全盘接收了马克思主义的唯物史观和辩证法，对于科学的无神论的观点也不例外。所以，在这样的哲学背景，政治制度下，民事诉讼法想突破政治重围、理论禁锢、改弦更张，几乎是不可能的。

（三）与宣誓制度相配套的制度的不完备。宣誓制度强调通过宣誓唤起证人的良知和道义感，而不仅仅是以法律制裁来恐吓证人，使其产生心理恐惧而不敢做虚伪陈述。我国法律规定要求证人在保证书上签名的具结制度，仅仅是提醒证人明确虚假陈述的法律后果，并没有唤醒其良知和道义责任的内容。严格地讲，我国告知证人义务实际上是体现伪证处罚的要求，因此，我国仅有伪证处罚的预防制度，而没有证人宣誓的预防规则。宣誓制度有庄严的程序要求，宣誓对人类良知的唤醒和对宗教教义的提示，主要是在宣誓仪式或程序进行中发生作用的。宣誓程序或仪式进行得如何，将直接影响到宣誓功效的发挥。

（四）机会成本问题。机会成本（opportunitycost）是一个经济学上的概念，简言之，即为了任何目的的资源使用都将产生放弃可能是最有价值的另一种选择的成本。这种成本对有限资源的使用选择无疑是至关重要的，并且它对通过市场交易作出的选择和通过非市场运行作出的选择具有同样重要的意义。⒆笔者希望借用经济学上的概念，通过对证人宣誓制度的机会成本分析，用经济学的理论来支持笔者的观点和态度。因为按照一些法学家的言论推断，还是对证人宣誓制度予以认可的。比方说，贺卫方先生表示，宣誓制度具有双向说服功能。一方面可以让证人意识到伪证的危害，从而令其讲真话。与此同时，也可说服被告方接受这种严肃法律仪式下的证词，缓解被告人对证人的敌对心理。而另一位北京大学法学教授潘剑锋老师也表示，证人宣誓制度虽然很形式化，但有它的实质法律意义。通过宣誓制度，证人能明确自己的权利和义务，对证人产生约束力。⒇但问题是在移植法律中我们不能仅仅从良好愿望出发的轨迹和可能性的猜测的依据就匆忙作出结果的判断。因为不计成本的强加（imposition）移植其效果必然是甚微的，而其成本必然是高昂的。这样高昂的成本最后又必然是中国最广大最普通的老百姓所承担，因此在对于证人宣誓制度的移植上应当采用

的是小心谨慎的态度，成本、牺牲和受益三者之间的权衡和考量的方法并且结合中国现有的国情和民事诉讼法作为一门科学的发展规律进行展望，然后作出合乎逻辑的价值判断和理论采纳。

结论

①[美]伯尔曼著，梁治平译《法律与宗教》中国政法大学出版社2003年版，第1页。

②[美]伯尔曼著，梁治平译《法律与宗教》中国政法大学出版社2003年版，第3－4页。

③[美]伯尔曼著，梁治平译《法律与宗教》中国政法大学出版社2003年版，第47页。

④[德]康德著，沈叔平译《法的形而上学原理-权利的科学》商务印书馆1991年版，第130页。

⑤陈朴生著，《刑事证据法》台湾三民书局，1979年版，第378～379页。

⑦[德]马克斯·韦伯著，张乃根译《论经济与社会中的法律》中国政法大学出版社1998年版，第28页。

⑧鲁道夫·冯·耶林（RudolphvonJhering，1818－1892）说：“接受外国法律制度的问题并不是一个国家性的问题，而是一个简单明了的符合目的和需要的问题。任何人都不愿从遥远的地方拿来一件在国内已有同样好或者更好的东西，只有傻瓜才因为金鸡纳霜不是在自己的菜园里长出来的而拒绝服用它。”这里笔者用金鸡纳霜指代可以移植的法律制度。具体参见[德]茨威格特、克茨著，潘汉典等译《比较法总论》贵州人民出版社1992年版，第28－29页。

⑨刘金友主编，《证据法学》中国政法大学出版社2003版，第10页。

⑾周枏著《罗马法原论》下册商务印书馆1994年版，第871页。

⑿《摩奴法典》马香雪转译，商务印书馆1982年版，第179页。

⒀参见[日]穗积陈重著，黄尊三等译《法律进化论》中国政法大学出版社1997年版，第41页。

⒁沈达明编著，《比较民事诉讼法初论》中国法制出版社2002年版，第278页。

⒂[英]培根著，水天同译《培根论说文集》北京商务印书馆1983年版，第5页。

⒃[日]穗积陈重著，黄尊三等译《法律进化论》中国政法大学出版社1997年版，第38页。

⒄[美]伯尔曼著，贺卫方等译《法律与革命》中国大百科全书出版社1993年版，第475－476页。

⒅《马克思主义选集》第一卷人民出版社1956年版，第453页。

⒆[美]理查德·A·波斯纳著，蒋兆康译《法律的经济分析》上册中国大百科全书出版社1997年6月版中文版译者序言，第14－15页。

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论法务会计专家证人制度(一)

论法务会计专家证人制度(一) 【摘要】随着我国市场经济和经济法治的不断发展与完善，专家证人制度在我国有了初步的需求与发展。法务会计专家证人制度作为专家证人制度中的一种特殊类型，主要是指具有法律、会计、审计等相关知识的法务会计专业人员在开庭审理前和审理过程中对所涉法务会计专业问题进行证据咨询解释和损失计量的诉讼活动。本文在对法务会计专家证人制度的内涵进行界定和分析的基础上，尝试提出符合我国国情的法务会计专家证人制度的构想，以期更好的解决经济纠纷，促进社会主义市场经济秩序的良好运行。【关键词】法务会计专家证人制度鉴定人证据【Abstract】WiththedevelopingofChinesemarketeconomyandeconomiclaw,thesystemofexpertwitnesshasitsor iginaldemandanddevelopmentatChina.Theexpertwitnessofforensicaccounting,asaspecialtypeofth esystemofexpertwitness,isalitigationactivitywitchtheforensicaccountantsexplainandrefertoaccoun tingevidenceatcourtusingtheiraccounting,auditingandlawknowledgeandexperience.Thispaperdisc ussesthemeaningoftheexpertwitnessofforensicaccountingandtriestoputforwardthepropositionoft heexpertwitnessofforensicaccountingwhichconformstotheChineseconditionsinordertosolveecono micdisputeefficientlyandtopromotesocialisticmarketeconomyingoodmotion.【Keywords】ForensicaccountingExpertwitnessSystemAppraiserEvidence市场经济是法治经济，良好的市场秩序的建立需要法律加以维系。随着我国社会主义市场经济的发展，专业分工更为明确，各类复杂的经济诉讼不断涌现，社会迫切需要法务会计这一新的交叉科学来消除会计和法律之间的壁垒，将会计、审计分析与法律判断融为一体。同时从我国的诉讼实践角度来看，庭审方式改革所突出的法庭质证阶段需要法官对诉讼中的各类证据做出分析和认定，但法官不可能精通各类专业知识，在这种矛盾的情况下，对法务会计专家证人的需求显得尤为突出。正如弗兰西斯·威尔曼所说，“我们已经不再可能通晓万物，但是我们需要对世事都略有所知，同时又能专精于某些事物，在民事和刑事案件中，需要越来越多的专家证人。在专业分工的时代里，我们需要专家来帮助陪审团对于一般人不甚了解的事物进行审查。”①本文试从其内涵、必要性和具体制度设计的视角，结合国内外的理论和实践经验，对法务会计专家证人制度进行研究，以期使法务会计专家证人更好的承担固有的职责，发挥其应有的作用。一、法务会计专家证人制度的内涵分析专家证人制度作为英美法系原本所特有的一种法律制度，是指由一方当事人委托的具有相应专业知识和实践经验的专家就某些专门性问题在法庭上运用专业知识发表意见作出推论或结论的一项法律活动。早在十四世纪，英国就确立了专家证人在诉讼过程中的地位，不过当时的专家证人只是以法官助手的身份出现，而且由法庭指定。在十八世纪以后，随着科学技术的不断发展，对专家证人的需求越来越广泛，单纯的法庭指定的方式已经不能满足诉讼制度效率性和公正性的需要，由当事人聘请专家证人这种方式在英美法系国家产生并不断发展。对专家证人制度的内涵，美国联邦证据规则在第702条做出规定，“如果科学的、技术的或其他专门知识能够有助于事实审理者理解证据或确定争执的事实，那些由于他的专门知识、技巧、经验、教训或教育而具备专家资格的证人得以意见或其他形式就此作证”。我国目前民事诉讼中实行的不再是单纯的鉴定人制度，而是将鉴定人制度和专家证人制度的加以融合。其依据是中国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条关于专家辅助人的规定。②关于专家证人制度的内涵，我国学者有不同的观点，其中较有代表性的观点认为“具有相应专业知识和实践经验的专家就某些专门性问题在法庭上运用专业知识发表意见，做出某种结论的一项法律活动”③。法务会计专家证人制度作为专家证人制度中的一种特殊类型，主要是指具有法律、会计、审计等相关知识的法务会计专业人员在开庭审理前和审理过程中对所涉法务会计专业问题进行证据咨询和损失计量的诉讼活动。法务会计专家证人与普通证人不同，最明显的区别在于其所提供的证

证人保护制度研究论文

证人保护制度研究世强 [摘要] 凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，但我国证人出庭作证率很低，究其原因主要是在立法上证人保护制度的不足。本文将从我国证人保护制度的立法现状和缺陷，国外先进证人保护制度以及如何完善我国证人保护制度三个方面进行论述。 [关键词] 证人保护; 出庭作证;完善举措近几年，人们对于刑事诉讼法的关注度不断提升。去年，刑事诉讼法第八次修订最终完成，其中非法证据排除、强制措施以及死刑、特别程序成为修改的重点，然而对于证人保护，这块关乎人民生命、财产安全，同时关乎刑事诉讼能否顺利开展的重要部分却仍旧存留大量空白。证人在侦查、起诉、审判过程中，一直有着极其重要的作用，诉前、诉中、诉后证人的安全保障关乎着案件事实能否顺利查清，证人出庭率的高低及刑事庭审是否能真正实现实质化。因此，为确保刑事诉讼整个过程的高效性和公正性，完善我国证人保护制度刻不容缓。一、证人保护制度的理论基础安全是整个社会的价值需求，也是个人的基本需求。只有当个人自身生命和安全需求得到保障后，人们才会顾虑到社会和他人的需求上。证人是知道案件情况的人，证人出庭作证会有一定的危险性，因此对于证人安全需求的满足显得尤为重要。特别是在刑事案件中，被告人往往会受到更为严厉的法律制裁，这样，刑事案件中证人的生命、

财产遭受的危险性就更大，被告人加害于不利于自身的证人的可能性会更高。此外，作为一名有良知的市民，在面对人身安全和司义的两难选择中，我们不能苛求都能为司义而忽略自身的安全，更何况很多时候还关乎近亲属的人身财产安全。由此可知，证人保护制度的研究应根植于证人作证过程中可能遭受到的恐吓、打击报复。证人保护制度的完善程度，决定了证人的安全能否得到保障。有些证人具备作证的条件，同时也愿意出庭作证，揭露其所知的案件事实，然而由于证人保护情况堪忧的现状使得他们望而却步，最终导致破案进程缓慢，诉讼不能高效有序的进行。因此，为了促进证人作证，保障证人的合法权益，实现刑事诉讼的良性运行，维护法律的权威性，完善证人保护制度势在必行。证人保护制度是在法律的层面上给予证人人身、财产安全上的保障，只有通过法律的明文规定，以国家强制力为后盾，证人人身、财产安全才能在实践中得以实现，进而有更多人愿意作证，为案件的侦查提供线索，积极的出庭作证，从而保证破案的高效性以及司法公正性和权威性。二、我国证人保护制度的立法现状我国证人保护制度起步较晚，当时对于一般性的打击报复证人的行为并不构成犯罪，只是给予行政处罚，除非情节严重构成其他犯罪。随后，刑法增加了妨害作证罪和打击报复证人罪这两项罪名，填补了刑事立法上对于证人保护制度上的空白。现行法律在一定程度上完善了证人保护制度，但是仍然存在不足之处。

试析中国古代证人制度

试析中国古代证人制度论文摘要证据是诉讼的基础，证据制度是诉讼制度的核心内容。由于受到客观条件限制，我国古代在对证据的搜集及调查取证方面受到限制，因此证人证言在诉讼制度中的作用不容小觑。本文通过对中国古代证人证言的阐述，具体分析了中国证人资格、证人提供及对作伪证者的惩治，从而总结出中国古代证人的地位低下；折射出我国封建社会律条的制定，根本在于对伦理纲常的维护。论文关键词中国古代证据制度证人制度证人证言一、证人证言概述证人证言是指证人就自己知道的案件情况向办案人员所作的陈述。对证人证言制度，早在秦代的史料中就可以找到确切的记载。发展到唐代，从唐律的具体规定中我们更可以看出，证人证言在当时已经是制度化、法律化的。《云梦秦简》中就记载了当时司法官员办案的相关内容。当时的司法官员认为自杀的人必定有其原因，于是就询问与其同住的人员以了解案情，追溯因由。从《云梦秦简》的记载中我们可以看出来，从秦代开始，司法官员在审案过程中便以询问证人的方式获取证人证言。至唐代，对证人证言的规定更为详尽，此种说法也在《唐律》中得到了确切的印证。《唐律》中明确规定八十岁以上、十岁以下以及有疾病、残疾的人，为不完全民事行为能力人，不得作为证人对案件进行作证。此外，《唐律》中的一些相关规定还反映出了古代诉讼中擅断专横的特点。在审理案件的过程中，官员可以对证人进行刑讯。比如《唐律》中就规定犯诬告罪，判流罪以下的，“若前人已拷者不碱，即拷证人亦是”。即如果被告人经过刑讯不供认罪行的，可以拷问证人。不仅如此，《唐律》对证人证言的效力也做出了相关规定，一般来讲，由三人以上作为证人提供的证言，才能够作为对被告人定罪的依据。这种形式主义“众证定罪”的原则，到明、清时仍在沿用。二、证人制度的内容中国古代的司法官吏很早就认识到了证人证言的作用，在经过长期的立法完善过程和司法实践积累之后，证人制度都已相当完备，对证人资格、证人的提供、证人的地位、伪证的责任等各方面都有较为详尽的规定。（一）证人资格法律规定凡是知道案件情况的人，都具有作证的义务，但是有一部分人的证人资格是受到法律限制的。证人资格受限制的有以下三类人： 1.证人与被告人有容隐关系的我国古代法律受儒家思想影响颇深，这一规定中所折射出来的便是儒家思想中“亲亲相隐”的原则。孔子最初提出“亲亲相隐”时的范围仅仅主张父子相隐，并未入律。随着“春秋决狱”等儒家经典入律，汉宣武帝在地节四年下诏曰：“自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻”，至此，“亲亲得相首匿”正式成为中国封建法律原则和制度。至唐朝，《唐律》不仅在其规范中明确规定了“亲亲相隐”的原则，更扩大了其范围，甚至将“同居相隐”也入了《唐律》，扩大了“亲亲相隐”的适用范围。至此，中国古代刑法体系确定了“亲亲相隐”原则的重要地位。这

论我国刑事诉讼专家证人制度

论我国刑事诉讼专家证人制度甘力文张伟彦摘要随着科技发展，专业分工细化，许多情况下科学证据成为了定案的重要依据，专家进入诉讼无可避免，但专家以什么样的形式进入诉讼特别是刑事诉讼存在争议；英美刑事专家证人制度符合了世界刑事诉讼发展的潮流和中国现实，在刑事诉讼法修改的大背景下可以借鉴英美刑事专家证人制度重构刑事鉴定制度，建立切合中国实际的刑事专家证人制度。关键词刑事诉讼专家证人制度基本构想中图分类号：D922.29文献标识：A文章编号：1009-0592(2008)03-112-02 一、专家证人制度概述专家证人制度是指，具有相应专业知识和实践经验的专家就某些专门性问题在诉讼过程中运用专业知识发表意见作出推论或结论的一项法律活动。专家证人制度孕育于英美法系重视人权的土壤，与当事人主义诉讼模式和对抗制审判方式相适应，因而与大陆法系的鉴定人制度有所不同。英美法系国家没有独立的司法鉴定概念，司法鉴定结论被归于证人证言一类，作鉴定的专家被称为专家证人，专家证人在诉讼活动中的地位与证人相同；在英美法系，专家证人发表意见帮助裁判者对涉及专业领域的证据资料进行解读，以为裁判者所理解，但专家证人不能就证据资料做出结论性意见，否则被视为对裁判者裁判权的篡夺；而对于专家证人的资格遵循的是专家证人主义原则①；在专家证人的决定上，除了特殊情况下由法官指定之外，原则上由当事人自行聘请。二、我国建立刑事诉讼专家证人制度的原因与意义我国刑事鉴定制度积弊已久，在我国刑事诉讼法面临再次修改的同时，我国刑事鉴定制度该何去何从——是否引入和借鉴专家证人制度？是全盘引入还是部分引入？对这个问题的不同回答，形成了以下三大种观点：第一种观点主张取消鉴定制度，借鉴英美经验，以英美刑事专家证人为基体建立中国式刑事专家证人制度。第二种观点主张借鉴大陆法系的经验，完善我国现有鉴定制度即可。第三种观点主张保留我国现行鉴定制度，同时辅之以专家辅助人制度。笔者认为第一种观点更为合理，理由如下：（一）建立刑事专家证人制度顺应了国内外刑事诉讼立法趋势有学者认为，专家证人制度仅产生于对抗制诉讼模式，我国没有专家证人、专家意见，因而不存在建立专家证人制度的可能。对此种观点，笔者难以苟同。笔者认为世界刑事诉讼发展的潮流正是职权主义纠问制向当事人主义对抗制的转变：“应该看到，职权主义与当事人主义两种所属那个结构的相互借鉴与融合，是诉讼制度发展的普遍趋势。但就其主流倾向而言，是职权主义转向当事人主义。当事人主义借鉴职权主义是局部的、技术性的，而职权主义国家向当事人主义的借鉴则往往是整体性的，构造性的，如日本、意大利、西班牙、韩国等。”我国96年刑事诉讼法弱化了职权主义色彩，对一审审判程序借鉴对抗制进行了改革也正是这一趋势的体现。专家证人制度与对抗制相适应，又反过来巩固和促进对抗制模式，保证了控辩双方尤其是相对于以国家为后盾的检控方较为弱势的被追诉方拥有平等的鉴定权以及对检控方鉴定意见的质证权、抗辩权，我国适时引入专家证人制度是大势所在。（二）鉴定人制度存在一些固有而无法克服的缺陷 1．鉴定结论事实上被赋予了“高人一等”的证明力鉴定人制度的设计造成了鉴定结论事实上“高人一等”的证明力。首先，在鉴定人制度中，鉴定人由法官依职权指定，法官对自己指定的鉴定人难免会产生“先入为主”的心理，从而更倾向于相信其鉴定结论；再次，由于法官缺乏相关专业知识，也容易盲目信任鉴定结论。但实际上，一方面，由于检材、鉴定仪器、鉴定方法以及鉴定人个人水平的不同，鉴定结论难免会出错；另一方面，随着科技发展，进入诉讼的各类问题越发专业，已远远超出对一个称职法官的基本知识素养要求，在缺乏两方有效对抗——从不同角度对专业问题进行揭示辩论的情况下，法官仅凭自己的知识根本难以正确判断唯一而又极具专业性的鉴定结论是否可采。 2．鉴定人制度无法适用于某些无须进行技术鉴定的领域实践中并非每个涉及专业知识的案件都需要鉴定，在很多情况下只需要专家提出某些专业意见即可帮助当事人或法官解决问题：如对于某些知识产权案，专家只需要对某些专业知识进行说明和论证即可，并不涉及到鉴定的结果。又如对一些既可以鉴定解决，也可只给出专家意见解决的专业问题，为了节省诉讼成本、提高效率往往采取专家意见的形式。鉴定人制度的初衷是对专家的诉讼行为进行规范，然而却将同是由专家作专家意见的行为排除在了该制度的调整范围之外，使“专家意见”面临法律上的尴尬地位。（三）鉴定人制度与专家证人制度共存不科学有学者主张建立以鉴定人制度为主，以专家辅助人为补充的专家证据制度，即在刑事诉讼法中增设这样一条：“公安机关、人民检察院和当事人可以聘请有关专家作为专家辅助人，协助审查、判断鉴定结论。”笔者认为鉴定人制度与专家证人制度共存不科学：从实质上说，鉴定结论或者专家意见都属证人证言，没有必要将它们独立划分开来赋予主次地位而以不同的法律条文来调整。从技术角度看，要对两者进行明确的划分也很困难。鉴定人在作鉴定结论时不可避免会带有主观色彩而给出了一部分意见，而专家辅助人除了为了协助审查、判断鉴定结论往往也需要亲自进行某些鉴定，其辅助意见不免有鉴定结论的成分。（四）民事诉讼立法与实践为我国刑事诉讼专家证人制度的确立作者简介：甘力文、张伟彦，广东商学院法学院2006级诉讼法学专业硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法学。司法天地

证人出庭作证制度研究论文

证人出庭作证制度研究论文摘要：随着审判方式的不断深化,证人在诉讼中的地位和作用更突显出重要。然而,证人作证难却长期以来一直困扰着我国的立法和司法部门,制约着新的庭审方式效能的充分发挥。因此,正确认识证人出庭作证的必要性,客观证人出庭作证难的原因,努力探究证人出庭作证制度的措施,解决证人拒证问题具有十分重要的现实意义。关键词：证人出庭作证现状完善证人保障制度长期以来,在我国司法实践中,证人出庭作证这一制度执行情况一直不尽人意,甚至连流于形式都做不到。由于主要证人无正当理由拒不到庭使法庭被迫休庭或延期审理的情况时有发生,对此法院却无能为力。证人拒不出庭作证,使庭审不能当庭进行讯问,质证等诉讼活动,不能核实证据。就有可能导致案件事实无法查清,查实,而无法查明事实真相就极有可能导致错判,使当事人的合法利益得不到应有的保护，或冤枉无辜,或放纵犯罪。这不仅妨碍了诉讼活动和正常进行,造成人力,财力的浪费,了诉讼效率,更损害了控辩式审判方式,破坏了司法公正,成为司法改革的“瓶颈”。证人是诉讼活动中的重要参加者,他通过正确表达其感知以帮助法庭查明案件事实，证人出庭作证则成为法庭审判的重要环节，证人出庭作证是指案件开庭审理过程中，知晓案件情况的证人出席法庭,以空头言词的形式就其所了解的案件事实向法庭做如实的陈述。并接受各方当事人质证,或者法官以询问方式进行审查的诉讼活动。一般而言,证人只有出席法庭审理才能影响证人证言证明力的各种因素予以澄清,诉讼活动才能得以正常进行。我国《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》都明文规定证人出庭作证是公民对国家承担的一项义务,但在人民法院的实际审判工作中,证人拒不作证,拒不出庭作证,做假证,或作证前后相互矛盾的现象较为普遍,有些证人不敢出庭作证,等许多问题还不完善。一、证人出庭作证的必要性我国的《民事诉讼法》将证人证言作为证据之一,并明确规定证人出庭作证是一项法律义务,证人证言是指证人向人民法院所作的能够证明案件真实情况的陈述,当事人之外的。了解案件真实情况依法被人民法院传唤作证的人,称为证

浅析宪法宣誓制度

浅析宪法宣誓制度摘要：宪法宣誓制度是党在全面推进依法治国战略方针实施中的一项重要的改革举措，深化对宪法宣誓制度的理解，有利于从思想意识层面把握依法治国的思想内涵。宪法宣誓制度一方面又重要的仪式、程序价值，体现了庄严性，另一方面，也反映了国家的权力来自于宪法的赋予，间接地保障了公民的合法权利不受公权力的损害。关键词：宪法宣誓；仪式；权力；权利中国共产党第十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，对中国社会全面推进依法治国的若干重大问题做出了重要决定，对提高中国社会的法治水平具有重大而深远的意义，其中提到:“建立宪法宣誓制度，凡经人大及其常委会选举或者决定任命的国家工作人员正式就职时公开向宪法宣誓”，提出了要在中国建立宪法宣誓制度。2015年7月1日，十二届全国人大常委会第十五次会议表决通过了关于实行宪法宣誓制度的决定，明确了各级人民代表大会及县级以上各级人民代表大会常务委员会选举或者决定任命的国家工作人员，以及各级人民政府、人民法院、人民检察院任命的国家工作人员，在就职时应当公开进行宪法宣誓。由此，我国正式确立了宪法宣誓制度。一、宪法宣誓制度体现的仪式价值宪法宣誓制度首先体现为一种仪式，从古至今，人类社会存在着大量的仪式形态，比如古代社会有大量的祭祀仪式，其背后隐藏着不同名族的文化背景，正如有学者所指出的那样，仪式是一种由文化来构建的象征性交流，由模式化的、有秩序的一连串语词和行为构成，其不仅是表达性的———展示观念的、心智的内在逻辑，而且是建构性的———展现和建构权威的权力技术。①仪式不仅为宗教祭祀所专有，法律上也有许多类似的仪式规定，伯尔曼曾在其著作《法律与宗教》中指出，“法律并不只是一整套规则，它是在进行立法、判决、执法和立约的活生生的人。它是分配权利与义务，并据以解决纷争，创造合作关系的活生生的程序”。②仪式，亦即象征法律客观性的形式程序，是联系法律与超验价值的主要方式。③法律的各项仪式也像宗教的各种仪式一样，是“被深刻体验到的价值之庄严的戏剧化”。④正是部分通过这种庄严的戏剧化，法律获得了一定程度的神圣性，这种神圣性即信仰。宪法宣誓制度最终呈现为一种仪式，以宣誓主体、誓词、宣誓对象、宣誓形式、宣誓地点及监誓人、宣誓效力为基本框架。 ①郭于华: 《仪式与社会变迁》，北京社会科学文献出版社2002 年版，第1 页。 ②伯尔曼: 《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1991 年版，第38 页。 ③伯尔曼: 《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1991 年版，第46 页。 ④伯尔曼: 《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1991 年版，第48 页。

浅谈证人保护制度之完善

浅谈证人保护制度之完善 [摘要]证人保护制度在我国发展缓慢，已成为我国司法改革中亟待解决的问题，文章拟从当前我国证人保护制度的现状展开，进一步阐述如何完善我国的证人保护制度，希望能让读者有所裨益。 [关键词]证人；保护；出庭作证证人出庭作证关系到实体与程序正义的实现，是刑事诉讼顺利进行的重要前提。目前，我国证人出庭作证的现状不容乐观，打击报复证人的现象屡有发生，严重影响证人出庭作证的积极性、主动性。因此，如何完善证人保护制度已成为我国司法改革中亟待解决的问题。一、当前我国证人保护制度的现状及其不足之处我国法律法规对于证人保护的规定散见于宪法、刑法和刑事诉讼法，如《宪法》第41条第2款规定：“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。”《刑法》307条规定：“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”第308条规定：“对证人进行打击报复的，处三年以下有期徒刑；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”此外，《治安管理处罚法》第42条也规定了对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的，“处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。” 与实体相比，诉讼法的规定相对详细。《刑事诉讼法》第43条强调，审判人员、检察人员、侦察人员必须保证一切与案件有关或了解案情的公民，有客观地、充分地提供证据的条件。第49条进一步明确：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”该法第56、第57条规定，被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人和被告人不得以任何方式干扰证人作证。第85条规定：“公安机关、人民检察院或者人民法院应当保障报案人、控告人、举报人及其近亲属的安全。报案人、控告人、举报人如果不愿公开自己姓名和报案、控告、举报的行为，应当为他保守秘密。”《民事诉讼法》第102条也有类似的规定。上述法条构成了我国证人保护制度的基本框架，形成从实体法到程序法的规范体系，确定了证人保护的范围、保护主体、保护内容、处罚措施。但从司法实践来看，我国证人保护制度还存在比较明显的缺陷，主要体现在以下几个方面：（一）在证人保护的范围上不同法律间存在矛盾《刑法》保护仅限于证人本人，而《刑事诉讼法》规定的保护范围是“证人及其近亲属的安全”，二者之间没有很好地衔接起来，也使得作为刑事法的《刑法》和作为行政法的《治安管理处罚法》相脱节，属立法上的漏洞。（二）实施证人保护的主体分工不明确《刑事诉讼法》将公安机关、检察机关和法院相提并论，规定公、检、法都是证人保护机关，但对三机关如何分工以及在不同诉讼阶段各自承担哪些职责等未作详细规定，“大家负责”成为“无人负责”，使证人保护在实践中很难落到实处。保护证人是需要花费成本的，无论是审前保护，如为证人提供安全庇护场所、住所迁移，还是审后保护，如为证人改变身份、住址等，均需投入大量人力、物力

专家证人制度

专家证人制度关于《专家证人制度》，是我们特意为大家整理的，希望对大家有所帮助。［摘要］所谓专家证人制度是指，由一方当事人委托的具有相应专业知识和实践经验的专家就某些专门性问题在法庭上运用专业知识发表意见作出推论或结论的一项法律活动。［关键词］专家证人，专家证据，专家辅助人，鉴定结论，交叉询问，证据开示，庭前证据交换概念及背景所谓专家证人制度是指，由一方当事人委托的具有相应专业知识和实践经验的专家就某些专门性问题在法庭上运用专业知识发表意见作出推论或结论的一项法律活动。专家证人制度是现代科技发展的结果，诉讼与科技的联系突出地表现在专家证据方面。现代科技的迅猛发展决定了专家证据的扩张趋势。

就证据法而言，现代科技已成为并将更加成为一股不可忽视的革命性力量。随着现代科技的日益发展，涉及高科技的纠纷及需运用科技手段解决的纠纷日益增加，如环境污染、医疗事故、交通事故等。但法官只不过是从事纠纷解决的法律专业人员，没有可能也没有必要拥有技术背景，以自己的技术知识解决纠纷，从专家证据的功能来看，专家证据能扩大法官的感知能力，帮助法院查明有关事项的因果关系，进行事实认定，如查出客体的共同特征和差别，测定受测客体质量和数量，客观记录和复制痕迹，进行同一认定，运算和处理各种信息等。因此，专家证据的扩张是一种不可抗拒的潮流。两大法系关于专家证人制度的做法在介绍我国专家证人制度前，先来看两大法系的规定。英美法系和大陆法系在对专门性问题的认知上均采用专家证人形式，但在实践中有所差异。英美法系对鉴定人的选择，虽然立法上赋予法官指定专家的职权，但在实践中，这种职权的行使十分罕见。由于英美法系的诉讼机制实行对抗制鉴定人一般由当事人选定，被作为证人看待，由当事人带入法庭，像对待证人那样对其进行主询问和交叉询问，故其结论不被作为独立的证据方式。与一般证人不同的是，一般证人必须陈述事实，而专家证人可以表示意见。当事人选定的这些专家证人许多情况下会加入当事人阵营与对方对抗，故在英美法国家经常发生所谓的“鉴定大战”。而在大陆法系，鉴定人的结论被作为与书证、物证相对应的人证来看待，其诉讼功能上侧重于

完善证人出庭作证制度的几点思考(一)

完善证人出庭作证制度的几点思考(一) 摘要]目前，证人出庭作证难已经成为严重困扰我国刑事审判的一个重要问题，其主要原因在于：对证人的保护不力，证人的权利和义务不平衡，证人拒证的法律后果果不明确。而证人出庭作证有利于查清案件事实，正确打击犯罪活动，维护被告人的合法权益；有利于增加案件审理的透明度、促进司法公正。解决证人出庭作证难的问题，对公正、合理、高效地审理案件具有重要意义。本文认为，建立健全和完善证人出庭的经济补偿制度、证人拒不出庭作证的制裁措施、对证人的保护制度，大力进行法制教育，提高公民的法制意识和加强司法队伍建设是解决问题的关键。关键词]证人出庭作证必要性拒证证人保护制度一、完善证人出庭作证制度的必要性证人出庭作证是认真贯彻以事实为依据，以法律为准绳这一司法原则的重要形式，是正确定罪量刑和保护被告人的合法权益的重要手段。证人证言作为直接证据，在揭露案件事实，查获犯罪分子，改变传统的庭审方式方面，也有十分重要的意义和作用。首先，证人出庭作证，有利于查清犯罪事实，打击犯罪活动。证人能够向司法机关提供有关案情的真相，特别是在犯罪嫌疑人与被害人双方各执一词的场合，证人出庭接受双方的询问质证，揭露案件事实，能够正确的认定事实，同时也有利于司法公正目标的实现。

其次，证人出庭作证，有利于控辩双方对证人证言的质证。我国《刑事诉讼法》第47条规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的依据。”同时，《刑事诉讼法》第156条、157条都赋予了控审双方庭审质证权。证人出庭能够弥补证人书面证言中，由于询问人的业务素质和记录入知识水平的差异，造成的证言笔录在某些细节上，表述内容上难免出现的模棱两可的语言。这样，即使是证人说出表达不清的言语，也可以通过当庭审查、判断、核实，进而使其得以准确的理解。另外，证人出庭作证，还可以减少金钱、利益等因素的干扰和诱惑，增加证人证言的真实性。反之，如果证人不出庭作证，就不能进行有效的控辩对抗，也就难保控辩的平衡和法律的执行。第三、证人出庭作证，有利于增强案件审理的透明度。证人出庭，可以减少执法过程中的偏差，避免暗箱操作，减少了出伪证、假证、随意出证的可能性，可以有效的避免冤假错案的发生，促进司法公正的实现。第四、证人出庭作证，有利于庭审方式的改革。证人出庭作证，使原来国家职权主义变成了控辩式的当事人主义，增大了控辩双方的举证责任，是庭审改革的重要内容。从某种程度上讲，证人不出庭作证，刑事诉讼法就不能正确贯彻执行，庭审方式的改革就会成为一句空话。二、对现行证人出庭作证制度的思考

浅析证人保护制度

浅析证人保护制度 [摘要]我国法律明文规定，出庭作证是证人的一项义务。事实上证人出庭作证比率非常低。如何提高证人出庭作证比率是急需解决的一个问题。因而只有通过建立完善的具有可操作性的证人保护机制，才能打消证人的后顾之忧，让其大胆出庭作证。 [关键词]证人保护；保护主体；保护范围一、证人保护制度的重要性调查显示：在刑事案件中，有明确证人的案件超过80%，而最后证人能出庭作证的却不足5%。造成证人不出庭作证的原因诸多,其中最重要的原因是证人担心其因作证而遭到打击报复, 我国曾有学者对证人拒证心理进行了分析,认为“证人为怕受到威胁和人身报复,为安全考虑而不愿作证的占到78.3%。”因此,维护司法公正,体现司法权威，证人出庭作证是一个必不可少的环节，而证人保护制度的构建，将成为证人出庭的重要保障，能极大地推进中国法治化的进程。二、简析我国证人保护制度的不足大多数国家的证人保护主体是国家机关，同时一些国家的民间保护组织在实践中起到了重要的作用。另外，各国关于保护手段的规定更是多种多样，综合起来有如下几种：第一，对证人的信息进行保密。第二，为证人安置住所和变更身份。第三，采取特殊的佐证方式等。与国外相比，我国立法存在以下不足：（一）证人保护机构不统一依据我国《刑事诉讼法》第49条规定，在我国证人保护是分段进行的，即公检法各管一段，具体来说就是侦查阶段由公安机关负责，起诉阶段由检察机关负责，这一规定表面看似合理，实际会导致司法资源的浪费或相互推诿责任。（二）保护范围过窄我国证人保护范围主要包括两个方面即主体范围过窄及客体范围过窄。其一，依据我国《刑事诉讼法》第49条规定保护的主体范围为证人及其近亲属。然而近亲属只是表明证人与其他人存有血缘和精神上的联系，实践中，证人的精神依托是多方面的，相应的这些人会对证人的证词产生重大的影响，近亲属只是其中之一。其二，国家机关保护的是“证人及其近亲属的安全”容易让人狭义地理解为只保护他们的人身安全，而忽视其他安全的保护。（三）规定过于抽象化，缺乏可操作性我国《刑事诉讼法》只是规定了应该保护证人及其近亲属的安全，但保护措施不具体。很多证人或与其有密切关系的人的生命、身体、名誉、财产乃至职业受到犯罪嫌疑人或与其有密切关系的人的威胁或破坏。这种情况如果难以有效抑制,将形成“寒蝉效应”,使越来越多的证人逃避作证义务,不仅社会正义难以伸张,也会渐次造成公民道德感麻木。（四）注重事后保护，而忽视了事前保护我国相关法律对证人的保护总体上看更多的是一种事后保护，即在证人受到打击报复后对打击报复者的惩罚。这种事后保护事实上对证人来说意义已经不大了。同时刑事诉讼中对证人及其家属安全的保障制度主要是立足于对已然行为进行事后惩罚，缺乏预防措施。三、对于完善我国证人保护制度的思考（一）建立完善的证人保护机构

XXX实施宪法宣誓制度细则

烈山区实施宪法宣誓制度细则（草案）一、为了彰显宪法权威，激励和教育国家工作人员忠于宪法、遵守宪法、维护宪法，加强宪法实施，根据《全国人民代表大会常务委员会关于实行宪法宣誓制度的决定》、《安徽省实施宪法宣誓制度办法》和《淮北市实施宪法宣誓制度细则》，结合我区实际，制定本实施细则。二、本区各级人民代表大会及区人民代表大会常务委员会选举或者任命的国家工作人员；本区各级人民政府、人民法院、人民检察院任命的国家工作人员，在就职时应当公开进行宪法宣誓。三、宣誓誓词如下：我宣誓：忠于中华人民共和国宪法，维护宪法权威，履行法定职责，忠于祖国、忠于人民，恪尽职守、廉洁奉公，接受人民监督，为建设富强、民主、文明、和谐的社会主义国家努力奋斗！四、本区各级人民代表大会选举的下列国家工作人员，在依照法定程序产生后，进行宪法宣誓：（一）区人民代表大会常务委员会主任、副主任、委员，区长、副区长，区人民法院院长；（二）镇人民代表大会主席，副主席，代表资格审查委员会主任委员、副主任委员、委员；镇长、副镇长。宣誓仪式由本级人民代表大会会议主席团组织，区人民代表大会宣誓仪式由大会秘书处负责具体工作。五、区人民代表大会选举的本级人民检察院检察长，报经上一级人民检察院检察长提请该级人民代表大会常务委员会批准后，进行宪法宣誓。宣誓仪式由本级人民代表大会常务委员会组织,办公室和人

事代表选举工作机构负责具体工作。六、区人民代表大会闭会期间，其常务委员会任命或者决定任命的下列国家工作人员，在依照法定程序产生后，进行宪法宣誓：区人民代表大会代表资格审查委员会主任委员、副主任委员、委员，综合办事机构和工作机构主任；人民政府副区长和组成部门的局长、委员会主任；人民法院副院长；人民检察院副检察长；宣誓仪式由本级人民代表大会常务委员会组织，办公室和人事代表选举工作机构负责具体工作。七、区人民代表大会常务委员会任命的人民法院审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和派出法庭庭长、副庭长，在依照法定程序产生后，进行宪法宣誓。宣誓仪式由区人民法院组织，在人民代表大会常务委员会通过任命后一个月内举行。八、区人民代表大会常务委员会任命的人民检察院检察委员会委员、检察员在依照法定程序产生后，进行宪法宣誓。宣誓仪式由区人民检察院组织，在人民代表大会常务委员会通过任命后一个月内举行。九、本区各级人民政府、人民法院、人民检察院任命的国家工作人员，就职时应当进行宪法宣誓。宣誓仪式由任命机关在任命后一个月内组织。十、本区各级人民代表大会主席团组织的宣誓仪式，在代表大会全体会议上进行：（一）新一届的区人民代表大会常务委员会组成人员，区长、副区长和区人民法院院长的集体宣誓，由区人民代表大会常务委员会主任领誓；（二）区人民代表大会选举的个别国家工作人员，视不同情况进

专家证人制度下方法

专家证人制度下民事诉讼的基本目标并不要求专家充当当事人之间的调解人，也不要求专家取代法院在纠纷解决中的作用。专家证人的一般职责为：(1)专家不管诉讼成败，提供独立的意见。检验标准为，如对方当事人向其发出同样指示的，专家将作出同样意见。专家没有支持指示方当事人主X之责任(即不扮演对抗制角色)。 (2)专家仅就对当事人之争议至关重要的事项以及就其专业领域内的事项，提供意见。如果专家接受指示的系争点或事项不属于其专业领域内的，应明确提出。(3)专家在发表意见时，须考虑发表意见时的全部重要事实。专家须列明其意见形成中所依赖的事实、文献或其他资料，如认为需考虑进一步的情形，或者因其他任何原因对最终表达的意见不甚满意，认为不符合要求的，则须陈述其意见为临时意见。(4)专家对重要事项的意见如有改变，不论意见改变的原因如何，皆应立即告知指示方当事人。关于专家证人的独立性，英国贵族院的威尔伯福斯(Wilberforce)勋爵曾说：“尽管当事人在一定程度上取得专家和法律顾问的咨询是完全正当的，但专家证据应该并且至少看起来应是这样，即向法院提交的专家证据应该是专家独立的意见，不受当事人之间诉讼的形式和内容的影响，这一点非常重要。如果不是这样，则专家证据可能不仅不正确，而且将击败自身。”他强调了专家的如下责任：(1)向法院提交的鉴定结论应为且应视为专家证人的独立成果，且鉴定结论的形式和内容不为诉讼的紧急情况所影响。(2)专家证人应通过就专业领域事项提出客观、无偏见的意见，向法庭提供独立的协助。专家证人不具有律师的职能。(3)鉴定结论所依据的事实或假定，应与不利于鉴定结论提出的重要事实一并陈述。(4)不属于其专业领域的问题或事项，专家证人应明确提出。 (5)如因不能取得充分数据而致使不能适当提出意见的，则须明确陈述，且表明专家意见的条件性。如专家证人不能确定鉴定结论包含真实且全部真实的，则应在鉴定结论中陈述其资格。(6)鉴定结论开示后，专家证人就重大事项改变意见的，应将改变后的意见通知他方当事人，适当时亦应告知法院。(7)专家证据载明的照片、计划、勘验报告及其他文书，应在鉴定结论开示时一并向他方当事人提供。 (二)专家证人作证的基本程序

宪法宣誓活动方案

利村中心小学向宪法宣誓活动方案一、活动目的根据上级机关文件要求，我校通过开展国家宪法法制宣传活动，在全校师生中大力宣传法制精神，提高全校师生的遵纪守法意识。二、活动主题向宪法宣誓。三、活动时间安排：从8月31日开始四、宣传要点大力开展《义务教育法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《小学生守则》、《小学生日常行为规范》、《教师职业道德规范》、《教师法》以及学校规章制度的学习。五、活动安排本次宣传日活动期间，学校将结合实际、围绕主题，认真开展好下列各项活动： 1、营造一个良好的宣传教育氛围，采用多种手段进行宣传教育活动，利用广播进行广泛宣传教育。 2、开展一次主题班会或主题演讲活动。各班级充分利用抗战胜利70周年纪念活动为契机，召开一次“向宪法宣誓”的主题班会，对学生开展《宪法》、《预防未成年犯罪法》、《未成年人保护法》的宣传教育。 3、全校师生每天要参加“向宪法宣誓”活动。周一在国旗下宣誓，周二至周五在第一节课前宣誓。誓词为：“我宣誓：忠于中华人民共和国宪法，维护宪法权威，履行法定职责，忠于祖国、忠于人民，恪尽职守、廉洁奉

公，接受人民监督，为建设富强、民主、文明、和谐的社会主义国家努力奋斗！” 4、请我校法制副校长利用国旗下讲话对全体师生进行一次法制宣传教育活动。五、活动要求 1、加强领导，周密组织。全校教职工要高度重视，切实加强领导。认真制定好本校的活动方案，认真组织好法制宣传活动。 2、多方联系，共同配合。校长室及早与相关部门联系，积极争取协调配合，共同组织开展好此次活动。同时，要积极动员全社会力量支持和参与此项活动，充分运用各种社会资源，形成宣传合力，营造浓厚社会氛围。 3、突出主题，注重实效。紧紧围绕““向宪法宣誓”活动主题，突出宣传重点，注重实际效果，防止形式主义，不做表面文章。各班级要坚持法制教育与课程教学有机结合。充分挖掘教材里涵盖的法制教育内容，结合教学活动对学生进行法制意识和法律素质的培养。各老师要联系实际，创新形式。要结合本校实际，善于利用学生身边的人和事，让学生喜闻乐见，深受教育;改进工作方式方法，创新活动形式，组织开展好内容丰富、形式多样的宣传活动。利村中心小学 2015年9月1日

论我国民事诉讼证人制度的完善

论我国民事诉讼证人制度的完善作者：史琳林来源：《职工法律天地·下半月》2019年第02期摘要：证人证言作为法定证据之一，在认定事实方面起着重要作用。然而司法实践中，证人出庭率低，伪证现象得不到应有的制裁，严重影响了人民法院审判活动的顺利进行。本文从分析现行民事证人制度的立法缺陷入手，从证人的主体范围、证人保护、证人的权利义务、伪证的惩戒制度等方面提出完善建议，以期解决证人作证的后顾之忧，杜绝伪证现象的产生，维护司法公正。关键词：民事诉讼;证人制度;伪证一、我国民事诉讼证人制度的立法缺陷（一）我国的诉讼结构与证人出庭的方式存在结构性错位虽然目前的民事诉讼制度已经建立了证人证言制度，但并没有规定谁将证明证人出庭。在实践中，经常使用普通法系统。当事人和律师积极寻求证人证明其事实，并在审判期间直接将其提交法院。如果证人是“当事人的证人”，则证人不出庭的风险将由当事人承担。因此，在大多数情况下，法官不知道该人是否提交了证人，谁是证人以及证明了什么。但是，中国的民事诉讼结构属于民法体系。证人向国家作证，证人被定位为“法庭证人”。因此，在对证人进行调查和审查时，法官通常直接进行，当事人和律师要求证人取得法官的许可。这种畸形将不可避免地导致证人制度的机制和功能失调的不平衡。（二）有关证人制度的规定，违背了“行为模式与法律后果”的立法逻辑规律 “中国民事诉讼法”第70条规定，了解案件的所有单位和个人都有义务在法庭上作证。法律必须履行其法律义务，违法行为必须承担一定的法律责任。但是，中国目前的制度只规定了证人必须作证的方式，但没有规定任何不利的法律后果。显然，这不符合立法的逻辑。在没有责任限制的情况下，证人在法庭上似乎是规避义务，证人未能履行（拒绝作证）或不正当履行（伪证）是不可避免的。（三）关于证人主体资格的规定不科学中国的民事诉讼法没有规定证人的概念。它只是说“所有理解案件情况的单位和个人都有义务在法庭上作证。”根据对法律规定的理解，證人包括个人和单位。但是，从立法技术的角度来看，“单位”并不是一个严格的法律术语，很容易在执法中产生歧义。民事诉讼法本身并没有界定“单位”的概念，其他法律没有明确解释它。在实践中，刑法意义上的单位犯罪概念单位

专家证人制度-赵艳_6947

专家证人制度-赵艳_6947 专家证人制度/赵艳 ==================================================================== == 专家证人制度赵艳 ,摘要,所谓专家证人制度是指，由一方当事人委托的具有相应专业知识和实践经验的专家就某些专门性问题在法庭上运用专业知识发表意见作出推论或结论的一项法律活动。 ,关键词,专家证人专家证据专家辅助人鉴定结论交叉询问证据开示庭前证据交换概念及背景所谓专家证人制度是指，由一方当事人委托的具有相应专业知识和实践经验的专家就某些专门性问题在法庭上运用专业知识发表意见作出推论或结论的一项法律活动。专家证人制度是现代科技发展的结果，诉讼与科技的联系突出地表现在专家证据方面。现代科技的迅猛发展决定了专家证据的扩张趋势。就证据法而言，现代科技已成为并将更加成为一股不可忽视的革命性力量。随着现代科技的日益发展，涉及高科技的纠纷及需运用科技手段解决的纠纷日益增加，如环境污染、医疗事故、交通事故等。但法官只不过是从事纠纷解决的法律专业人员，没有可能也没有必要拥有技术背景，以自己的技术知识解决纠纷，从专家证据的功能来看，专家证据能扩大法官的感知能力，帮助法院查明有关事项的因果关系，进行事实认定，如查出客体的共同特征和差别，测定受测客体质量和数量，客观记录和复制痕迹，进行同一认定，运算和处理各种信息等。因此，专家证据的扩张是一种不可抗拒的潮流。

两大法系关于专家证人制度的做法在介绍我国专家证人制度前，先来看两大法系的规定。英美法系和大陆法系在对专门性问题的认知上均采用专家证人形式，但在实践中有所差异。英美法系对鉴定人的选择，虽然立法上赋予法官指定专家的职权，但在实践中，这种职权的行使十分罕见。由于英美法系的诉讼机制实行对抗制鉴定人一般由当事人选定，被作为证人看待，由当事人带入法庭，像对待证人那样对其进行主询问和交叉询问，故其结论不被作为独立的证据方式。与一般证人不同的是，一般证人必须陈述事实，而专家证人可以表示意见。当事人选定的这些专家证人许多情况下会加入当事人阵营与对方对抗，故在英美法国家经常发生所谓的“鉴定大战”。而在大陆法系，鉴定人的结论被作为与书证、物证相对应的人证来看待，其诉讼功能上侧重于将鉴定人看作为法官的助手，即由专家代替法官对待证事实及专门性技术领域从事调查、了解，补充法官的认知能力，同时鉴定人兼具证据方法功能，故鉴定人主要由法庭从可作为鉴定人的登记名册中指派。如法国，它在民事诉讼法中实行“书面证据优先”原则，而且存在预审制度，作出判决的法官并不直接进行证据调查。所以，法国诉讼传统上一般采用鉴定手段对涉及专门性问题的案件事实进行认定。其做法是:鉴定是由当事人选择或由法官依职权采取的。最高法院办公厅每年制作全国性的鉴定人名册，各上诉法院也可按不同专业制作鉴定人名单，公布所列的自然人和法人作为鉴定人，法院通常从中指定具体诉讼中的鉴定人。鉴定人列入名册或被删除的程序由行政规章予以规定。鉴定人在程序上通常是借助调查，形成书面意见呈交法院，该意见结论在诉讼上即可构成案件记录的内容之一，由双方当事人在庭审过程中进行质疑、辩论，然后交由法院根据情况作出判决。当法庭决定采用专家鉴定时，法庭用判决指定一位专家，规定专家的任务。专家研究遇到的问题，然后向法院提交书面鉴定报告。双方可以就该报告到法庭交换文书并进行辩论。在德国，根据法律规定，一旦决定采用鉴定，法院既要求当事人各自提