法律思维的本体解析

法律思维的本体解析

法律思维是法律人最为重要的思维形式，其直接或间接地影响着人们对法律的基本判断。文章在对法律思维本体构成要素解析的基础上，着重提出了我国在法治建设进程中所遇问题现象与本质的关系。对于传统法律思维模式和现行体制中泛政治化思维倾向，文章也从法律思维养成的路径上进行了有效的微观上的探讨。

一、法律思维的概念

法律思维的研究刚刚起步，业界并没有对其形成统一被认可的概念，存在着众说纷纭的现象。首先，很多学者将法律思维与法律思维方式的概念等同，二者之间存在一定的差别。简单的说，法律思维是法律思维方式的内容和实质，而法律思维方式则是法律思维的模式和方法。法律思维侧重于思维本身的内容，而法律思维方式侧重于法律思维的具体样式和方法。其次，有些学者在界定法律思维的时候，站在一种职业主义的视角进行研究，认为如果不把它与法律职业相联系，那么法律人的思维方式与其他人的思维方式并无不同，则法律人的思维方式没有独特性和价值性。因此，总结前人的观点，法律思维是思维的一种，而法律职业者的法律思维又是法律思维的一种。法律思维是依循法律逻辑，依据法律方法根据法律进行思考，依托法学方法法律展开思考，来观察、分析和解决社会问题的思维样式。

二、法律思维的特点

众多学者在研究法律思维的过程中都会概括法律思维的特征。

(一)重视程序——程序优于实体

马克思说，程序是法律制度的生命形式。法治原则要求人们应当通过合法的程序取得实体的结果，强调的是程序公正。程序公正是指司法机关在司法活动中体现出来的操作规程、审判过程的公平和正义。程序公平意味着司法机关的操作规程符合法律的规定，审判是公开的、平等的。对于法律思维来说，它是一种程序内的思考。为了达到预期的法律效果，法律思维也要求程序上的正义优先。首先，法律对利益和行为的调整是在程序中实现的。法治原则要求人们必须通过合法的程序来获得个案处理的实体合法结果，这意味着凡违反法定程序的行为和主张，即使符合实体法的规定，也将被否决，从而不能达到预期的法律效果。其次，程序比起实体来说，更具有确定性和普遍性，“一个公平的法律程序可以最大限度地增加作出公正的决定的可能性”。诉讼参与人在诉讼过程中所受到的对待是公正的，所得到的权利主张机会是公正的，结果因此也被赋予了正当性，这是程序公正具有独立价值的突出表现。

(二)重视逻辑性——理由优于结论

法律思维是一种理性思维，追求缜密的逻辑，不能违背一般逻辑思维规律。逻辑方法更是法律工作者思维过程中最为注重和依赖的工具，法律工作者依据其对逻辑的把握和运用的程度而区分出实力的强弱和水平的高低。法律的适用与逻辑天然密不可分；法律思维过程即是运用已有法律规范对特定法律事务和现象进行逻辑分析、判断和推理的过程。正因为如此，法律工作者永远给人们留下逻辑严谨的深刻印象这并不是说法律工作者缺乏情感和心理体验，只是因为法律职业的特定要求，法律工作者才养成了永远以严峻的逻辑外表出现于公众场合的习惯。

(三)有条件的重视客观事实

在进行法律思维的过程中，应当竭力防范和尽可能避免自我主观性的干扰和影响，力求站在客观的角度上，全面而公正地看待和分析法律现象。这点对于法律工作者来说尤其重要。诚然，纯粹的客观性只能在理想状态中存在，客观性永远是相对的，法律工作者的任务是也只能是最大限度地克服主观因素对法律思维过程的影响。法律思维是有条件的尊重客观事实。而一般公众如何不受外界干扰，尊重事实进行评价，也是培养法律思维的一个重要方面。

三、法律思维的本体解析

所谓思维,是指客观事物在人们头脑中反映，其以语言、文字的形式来加以表现就是思维方式。法律思维是一种按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的特殊思维形式，它是指在公共决策和私人决策中，根据法律的品性对人的思维走向进行抽象、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和操作方法所影响的一种认识社会现象的方法。尽管法律思维并非法律人所专有，但是否具有法律思维，则是区分职业法律群体（法律人）与非职业法律群体最显著的标志。社会是一个包含着政治、经济、道德和法律等多种因素的复合体，人们在解决各种不同问题的过程中，则会形成不同的思维模式。如果说政治思维的重心在于利与弊的权衡，经济思维的重心在于成本和收益的比较，道德思维的重心在于善与恶的评价，那么法律思维的重心则在于合法性的分析。法律思维内在逻辑构成应具有以下独特的要素：（一）法律术语（概念）是法律思维最基本的要素

法律是一种专门的技术知识，而法律术语（概念）是这种专门知识中的最基本的要素，因为法律（规范）是由一系列的法律概念所构成的规则体系。对于一般人来说，现实生活总是用大众化、平民化的语言来陈述、推理，可在法律人眼里，所有的社会问题，无论是政治的、法律的还是经济的，也无论是大还是小，都可以运用法律术语（概念）转化为法律问题来解读，都可以使之转化为明确的权利和义务关系来处理。托克维尔曾说过美国几乎所有的政治问题都迟早要变成法律问题。

（二）理性是法律思维的本质诉求

与政治思维和道德思维相比，法律思维更强调理性。这种理性主要表现为：一是要谨慎对待情感等外在因素，不为道德、情理、社会舆论等左右自己的判断。法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动，因此法律思维首先是要服从于规则而不是情感，是服从于法理而不是情理。当然，法律人也是人，也有七情六欲，也是生活在由各种情感交织起来的社会关系之中。尽管法律思维并不绝对地排斥情感因素，但对于情感的运用或捍卫,都需要控制在法律规则允许的范围内，都需要约束在法律术语的承载之下。二是程序性。程序公正既是法治的重要目标之一，也是法律思维理性特征的具体体现。法律思维的程序性要求法律人在审视具体问题时，要在规定的程序内进行思考和判断，而且也只有依据合法的程序进行思维活动，才被认定为是有效的。反之，违反法定程序的行为和主张，即使符合实体法的规定，也将会被否决，不能产生预期的法律效果。法律思维程序性的意义在于排斥任意性、避免感情化、促进理性选择、稳定法官的结论，从而提升人们对法律的信仰。

（三）规则性是法律思维的基本内容

规则性则要求法律人能善于运用三段论推理的逻辑方法。我们都知道，法律人（无论是法官、律师还是检察官）面对的永远都是过去发生的事，需要通过证据来还原案件每个片段的事实，并依据法律逻辑将每个片段连接起来，以重现案件的“真相”，这一过程也就是三段论推理的运用过程。但这并不是说法律人针对每一个案件、每一个论证都要机械地保持这种形而上的逻辑模式。

（四）中立性是法律思维的必然要求

尽管有些法律人（主要是律师）的职责是在法律的框架内尽力地维护当事人的利益，中立性也并非其思维的最终选择，但思维的中立性则有利于其对案件做出客观的分析和合理的判断，并进而影响其诉讼模式的选择和技巧的运用。故中立性也应是法律思维的必然要求。而对于法官而言，法律的公正和正义从某种意义上体现为法官的权威，而法官的权威又源自于法官理性的思维、超然的态度和独立的地位。

（五）确定性是法律思维的最终选择

法律思维的确定性主要表现为法律裁判的最终结论总是非此即彼，即一方败诉另一方胜诉。“权利义务对半承担的说法在社会上十分自然，但在法庭上却是纯粹荒谬的理论”，这是因为法律在许多问题上无任何妥协可言，只能作出决定。

法律思维的养成直接或间接地影响着我国法治现代化的进程，它是一项系统复杂的工程，关联着我们社会生活的方方面面，既有政治、经济、文化、道德等问题，也有观念、意识、心理等问题。它既牵涉到国民思维模式的培养，也牵连着中国法律文化的建设，意义重大。本文不揣管见，旨在引起同仁们的关注。