国际商法1-2单元

第一章知识点

1、国际商法的渊源，是指国际商法的表现形式，主要有国际商事条约、国际商事惯例和各国商事立法。

渊源：是法学术语，是有效的法律规范的具体表现形式。

①国际商事条约:

1980年《联合国国际货物销售合同公约》，1988年生效。1978年《国际海上货物运输条约》。

②国际商事惯例:

指由于长期，反复的国际实践而逐渐形成的并得到较为普遍遵守的一些商事原则和规则。

国际商事惯例不具有法律的强制性，按照各国法律，一旦一方当事人在合同中约定了采用某项国际商事惯例，则该国际商事惯例对双方都有约束力。现在许多重要的国际商事惯例已经由一些国际组织编纂成文，并得到世界各国的普遍承认，影响较大的惯例只要有国际商会制定的《2010年国际贸易术语解释通则》、国际海事协会制定的《美国对外贸易定义——1941年修正本》。

③各国商事立法:对国际商法制定最有影响的是英美法系及大陆法系国家的法律。在大陆法系国家，商法主要采

用法典化的形式;在英美法系国家，商法则主要采取单行法规的形式。

判例一直是英美法系国家的重要法律渊源。上级法院的判决对下级法院的审判具有约束力。因此，在英美法系国际，判例是其商法的重要渊源。

2、中国的商法:《民法通则》、《海商法》、《公司法》、《合伙企业法》、《合同法》、《独资企业法》等。

中国至今没有制定商法典。

3、大陆法系:

（1）大陆法系又称民法法系、罗马法系，指以古代罗马法为基础而形成和发展起来的法律体系的总称。

1804年《法国民法典》、1900年《德国民法典》。

法国和德国同属大陆法系，以《法国民法典》为代表的法国法系强调个人权利;以《德国民法典》为基础建立起来的德国法系则强调社会利益。

瑞士、意大利、比利时、卢森堡、荷兰、西班牙、葡萄牙、奥地利、丹麦、挪威、芬兰、瑞典和希腊等国家，整个拉丁美洲和非洲的一部分，近东的一些国家以及日本和泰国。美国的路易安那州，加拿大的魁北克省和英国的苏格兰等地属于大陆法系的范畴。

（2）大陆法系的结构特点:

①强调成文法的作用;

②分为公法和私法。公法是与国家状况有关的法律，私法是与个人利益有关的法律。

4、普通法系:

（1）普通法系又称英美法系，是指以英国普通法为基础而形成和发展起来的法律体系的总称。

普通法系以英国普通法为基础。

加拿大(除魁北克省)、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、马来西亚和新加坡，中国香港。

（2）普通法系的结构特点:

①结构的两大特点:一是法律的二元性结构;二是重视程序法。

②分为普通法与衡平法。

5、大陆法系和普通法系的区别:

①法律的主要渊源不同

大陆法系继承与发展了罗马法，以成文法作为法律的主要渊源;

英美法系则是继承与发展了日尔曼的习惯法，以判例法作为法律的主要渊源。

②司法机关的作用不同

在大陆法系国家，司法机关处于从属地位;英美法系国家的司法机关处于优越地位。

③法律推理的方式不同

大陆法系实行演绎法;英美法系实行归纳法。

④法律的结构不同

大陆法系制定成文法并将全部法律划分为公法和私法两大部分，界限基本清楚;

英美法系国家中，普通法和衡平法的划分非常明显。

⑤法律的重心不同

在大陆法系国家，法律规则主要表现为实体法;

英美法系则以诉讼法为中心，法院在审理案件时比较重视诉讼程序。

⑥法律的分类不同

大陆法系国家依据法律所调整的社会关系的性质不同，划分出不同的法律部门，如民法、商法、行政法、刑法和诉讼法等;英美法系国家没有明确具体划分法律部门，单行法规较多，灵活性较大。法律制度的系统性比大陆法系国家稍逊一筹。

6、国际商事合同的法律适用

①意思自治原则:适用合同当事人选择的法②最密切联系原则

第二章知识点总结

国际商法的主体概述

一、国际商法的主体包括特殊的国际商事主体——国家和一般的国际商事主体。

二、国家作为国际商法主体的特殊性

1、名义上的特殊性；以国家的名义进行国家商事活动。

2、责任上的特殊性；以国库财产承担民事财产责任，承担无限责任（国企是有限责任）。

3、地位上的特殊性：仍然享有由国家主权决定的某些特权，如豁免权。

三、国家及其财产司法豁免权

1、定义：在国际商事交往中，一个国家及其财产享有不受其他国家法院管辖的权利。

2、国家及其财产司法豁免权

国家不分大小强弱，一律享有平等的主权，在任何一个国家，在未经另一个国家同意的情况下，均不得对另一国进行司法管辖。

内容——（了解，可记可不记）

（1）司法管辖豁免，除非一个国家明示同意，其他国家法院不得受理以该国家为被告或者以该国家的财产为标的的诉讼。

（2）诉讼程序豁免，即在国家作原告或被告的场合，除非它明示同意，法院地国家不得以参加诉讼国在其境内的财产作诉讼担保为由查封、扣押外国国家财产，不得强令该国提供证据。

（3）强制执行豁免，即一国在外国法院参加民事诉讼，无论是当原告或自愿作被告，外国法院的判决都不能对其强制执行。