刑法

案情： 2007年11月21日下午，已怀孕9个月的李丽云因呼吸困难被“丈夫”肖志军送到朝阳医院京西分院治疗。医院建议做剖宫产手术，肖志军拒绝签字。当晚，因未得到家属签字无法进行手术，李丽云和腹中的孩子双双身亡。医生认为，根据《医疗机构管理条例》第33条的规定，当无法取得家属的意见时，医生无权手术，故自己的行为是在遵守法律，不应承担任何责任。而肖志军认为，就是不签字，救死扶伤也是医生的天职，为了病人的利益也应当做手术。

问题：医生放弃救治的行为是否可罚？肖志军是否构成犯罪？

争议焦点：医生放弃救治的行为是否可构成刑事犯罪？构成何种犯罪？肖志军是否构成犯罪？

观点一：医院有罪

理论分析：

客观要件：医院在救治患者李某的过程中未能采用当时唯一有效的手术手段，导致了本有生还机会的李某死亡，可以被视为一种不作为。

不作为犯罪要求行为人承担主动作为的义务并通过不作为的方式违反了这一义务。医院救死扶伤的义务可以从《执业医师法》的第二十二条第2款中得出。

可以考虑的是，医院方面并未完全放任李某死亡，而是积极采用了药物治疗的方式，并使用了一切可能的设备尽最大努力延续了李某的生命。上述行动可以被视为医院救治义务的履行。但是《执业医师法》的第二十二条第2款规定，医师应履行医师职责，尽职尽责为患者服务。这要求医师在救治过程中以自己最大的主观能力，尽全部力量为挽救患者而努力。否则医师治疗的随意性将对患者的健康安全埋下极大的潜在威胁。因此在明知存在为有效且现实可行的治疗手段的情况下而不采用之，同样应视为对医师职业义务的违反。

涉及理论

行为违法性：首先可以考虑的是患者丈夫肖某所立字据，“坚持药物治疗，坚持不做剖腹产手术，后果自负”，能否视为受害人之承诺（Einwilligung）而阻却行为违法性。将承诺视为阻却违法事由，是被包括我国香港、澳门和台湾等地区的大部分大陆法系国家广泛采用的刑法原则。虽然各国在适用范围，法律效力和形式要求等方面千差万别

但在面对侵害他人生命安全的犯罪中，除极少数承认安乐死的国家之外，几乎全部如德国刑法理论通说一致认定：受害方承诺不能阻却杀人行为的违法性。因此，甚至无需讨论肖某的指示是否合法有效，医院无法以其字据排除其不作为行为的违法性。医院的行为可能以《医疗机构管理条例》第三十三条的法律规定为依据。若医院之不作为依照法律乃合法行为，则该行为不得受刑法责难。问题在于如何解读这一法律规定。

根据宪法第三十三条，国家保障和尊重人权。失去生命，任何人权都无从谈起。因此个人生命权是个人实现其他所有基本权利的前提。国家保障和尊重人权，必然要求国家以保障和尊重个人生命权为基础。在这样的宪法精神指导之下，对《医疗机构管理条例》第三十三条的法律规定作合乎宪法的解读，势必不可能得到家属在场时务必取得其签字，否则医院有理由不实施手术的结论。根据本人上一篇文章的分析，在案例中出现的具体情况下医院应当援引同条款第三句中第二种情况的规定，按照法定程序进行手术。因此医院之不作为并不能依照《医疗机构管理条例》第三十三条合法化。

评析：由于本案存在医院对相关法律规定的误读情节，因此还需考虑的是，医院是否应当对其行为承担刑事责任。医院之不作为是出于对法秩序的维护而被迫作出的选择。在其行为过程中缺少进行不法活动的意识。因此这涉及到容许错误（Erlaubnisirrtum）的问题。

容许错误指的是行为人自信其行为为法律所许可而有正当理由。行为人产生容许错误，要求审查该错误是否可以避免，无法避免时应免除其刑责；可以避免的，仍成立犯罪，但应减轻处罚。

本案中涉及到的《医疗机构管理条例》第三十三条从条文上看确有歧义，甚至在法学界尚观点二：

法条: 《医疗机构管理条例》第33条规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，主治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”

分析：允许不经患者或其家属同意的情况是：在紧急情况下，医院可以直接进行治疗而不需患者签字。有人说，人都要死了，还不紧急？但是，紧急情况是否可以将要死亡为判断标准呢？如果是的话，那么医院整天都会发生紧急情况。紧急情况应该以法律标准来判断。民法、刑法上都有紧急避险，中华民国的法律中有紧急避难，宪法中还有紧急状态，大家常常听到的还有突发事件。“紧急状态”并不是一个不要法律的状态，不是随便确定的，但医学上的紧急状态，我国尚未界定。可以参考英美国家的关于紧急状态的相关规定，有四种情况：一、患者必须急救，但不省人事，又无法及时获得有权签字人的同意；二、有民事行为能力人需要急救，但是因醉酒、吸毒等原因而无医学上的行为能力，而又无法及时获得有权签字人的同意；三、年幼的患者需要急救，但无法及时获得父母的同意，或者父母拒绝，可强行治疗；（这里，朱老师举例说，比如因孩子是残疾或女孩，父母不愿救治的。）四、患者生命垂危，患者或其他有权签字的人拒绝签字，但是患者涉及重大公共利益，或者可能由此危及第三人，比如被打伤的恐怖分子、怀着孩子的人。但是肖志军不属于以上的任何一种情况。（对此我有异议，是否是危及胎儿）

那么手术为什么需要签字呢？签字是为了证明患者及其家属委托医院进行手术，否则医院进行手术的行为就是故意伤害，致死的，就是故意杀人。这种制度的设计，是在保证患者及其家属有充分知情权的前提下，能够行使最终决定权。

让我们看看医院是否进行抢救：医院做好了手术准备、上呼吸机等，为病人开通绿色通道，允许免费治疗；说服家属，让肖志军知情；六次试图让肖志军签字；在签字拒绝之后，对肖志军进行精神鉴定。这一切都应视为医院所进行的抢救。所以，在这种情况下，说医院见死不救是对医院的诽谤。如果医院在没有家属签字同意的情况下就进行手术，就是对病人的故意伤害，如果出现死亡就涉嫌故意杀人。医院在没法取得患者同意的时候，要征得家属和关系人的同意，没法取得家属和关系人的同意的时候，才能制定治疗方案经过批准实施治疗的。

综上，医院的做法符合《医疗机构管理条例》第三十三条规定，已经尽到了医院的责任，对于李丽云的死亡医院无责。

结论：1999年5月1日起施行的《职业医师法》第三条规定：“医师应当具备良好的职业道德和医疗执业水平，发扬人道主义精神，履行防病治病、救死扶伤、保护人民健康的神圣职责。”第二十四条规定：“对急危患者，医师应当采取紧急措施及时进行诊治；不得拒绝急救处置。”这些规定都很好。那么，作为上位阶的新法《职业医师法》于1999年5月1日施行后，下位阶的旧法《医疗机构管理条例》（自1994年9月1日起施行）理应进行清理，将不一致的规定予以修改以避免冲突，以及作出细化规定或法律解释以便于上位阶的新法实施，否则就是《条例》制定机关的行政立法不作为。未对其解读统一意见。而客观上又缺乏相关的司法解释。同时要考虑到医院对这一法律规定始终保持着慎重的态度，并积极向上级主管部门求证。因此可以排除对其轻率决定的非难。另外，最终导致医院做出不实施手术之决定的实际上是主管部门的确认。个人对政府部门职能范围内解释效力的信赖亦是出于保障法治国家法之稳定的考虑而必须加以保护的法益。因此不能因为行政机关意见的错误而将行为人认定为犯罪人。由此此案中医院根据容许错误的原则免除其刑事责任。结论：医院之不作为

的故意杀人罪不成立。

肖某的刑事责任分析

观点一：对于肖某究竟以作为或不作为的方式参与到此案中，要看其起决定性作用的行为是留下“坚持药物治疗，坚持不刨腹产”的字据还是拒绝签字。上文已经分析到，在救助生命的医师面前，任何允许其放任患者死亡的承诺都是无效的。能够阻止医院行动的，只能是肖某拒绝签字的行为。因此肖某同样只能以不作为的形式实施犯罪。肖志军事件带走的是两条沉甸甸的生命，带给中国法律的却是一系列沉重的话题。

笔者在以德国刑法的视角对此案分析之后，发现其中包含了不作为犯罪、容许错误和间接正犯等许多中国刑法尚未明文规定，但理论中已经展开探讨的刑法学理论。因此本文试用德国刑法理论为基础，结合中国其他法律法规以鉴定体例（Gutachtenstil）对肖志军事件中的相关责任方进行分析，希望能给大家带来一点借鉴。

行为违法性首先可以考虑的是患者丈夫肖某所立字据，“坚持药物治疗，坚持不做剖腹产手术，后肖某拒绝在手术同意书上签字，导致医生未能及时对患者实施手术而至其不治身亡，可能触犯了以不作为形式通过他人实施的杀人罪（在此由于案情还未进一步明朗化，尤其是难以判断肖某的主观想法，因此究竟是故意还是过失，之后分情况讨论。）

涉及理论：由于肖某并非医生，不具备救治妻子的专业能力，因此肖某的行动义务仅仅局限在送患病妻子就医的行动上。随着这一义务的履行，肖某已不可能通过不作为致其妻死亡。但是肖某还可以以拒绝签字的方式通过利用医师的不作为造成李某的死亡。同样出于不作为犯罪的考虑，肖某必须具备签字的义务。无论从婚姻法，刑法还是习惯法上，肖某在生死一线的最后关头都不应放任妻子和胎儿双双死亡，因此同意医生对患者进行最后有效的唯一治疗手段是其应履行的义务这里需要考虑的是“间接正犯”（mittelbare T terschaft）的问题。我国刑法条文中并未对间接正犯做出相关规定。但这一理论已经开始进入司法解释和法学理论的视角之中。我国现行刑法对犯罪主体的划分仅仅从主犯从犯，辅以教唆犯和胁从犯来进行。这种方法却未能涵盖犯罪人通过以更好的认知对于客观条件的掌控，通过无犯罪意识，有阻却违法性事由或无刑事责任的第三人实施的犯罪形式。例如让不知情的某人将毒药喂给受害人，利用未满14周岁的未成年人实施犯罪等等。在这种犯罪形式下，实际行为人虽然直接导致犯罪结果的发生，但一般不构成犯罪，而仅仅成为了幕后控制者的犯罪工具。间接正犯首先要求存在一个作为犯罪工具的，本身行为因故不受刑法制裁的行为人，在本案中即为具有救治义务的医院。根据上文分析医院之不作为不构成犯罪。而间接正犯的核心特征在于对犯罪过程的掌控力（Tatherrschaft）。在本案中，虽然肖某拒绝签字客观上给医院按正常程序实施手术设置了极大的障碍。但医院如何解读《医疗机构管理条例》第三十三条的有关规定，以及其做手术与否的决定权，始终掌握在院方自己手中。通过拒绝签字，肖某固然能对医院的行为造成影响，却并不能对医院的决定进行掌控。因此肖某不具备对犯罪发展过程的掌控力，肖某的间接正犯资格不成立。

相反，若肖某确非患者李某的丈夫，则其不作为行为表现为拒绝在手术同意书上签字，而在于他没有及时告知医院自己并非李某家属，他的签字不具备条例第三十三条所要求之效力。此案对于间接正犯的性质则完全不同。是否将实情告知医院，完全取决于肖某本人，而这一情况将直接导致医院是否需要履行取得肖某同意签字的程序。因此，从这一角度上说肖某对事件发展的过程具备掌控力。即便医院最终决定以符合条例正确合宪之解读的情况下不顾未能取得家属签字而进行手术，肖某的不配合也在客观上延缓了医院实施手术治疗。在此等情况下肖某满足了以不作为形式通过他人实施的杀人罪的客观构成要件。

观点二：不构成刑事责任

肖志军二人是农民工，贫穷，并且无知，且肖志军和李丽云间没有形成婚姻关系，不属于医院管理条例33条中的亲属，肖志军不签字，无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。所以此时属于特殊情况，医院应对李丽云是否手术申请批准实施，所以医院应对李丽云的死负责，在法律上肖志军不应受到制裁。

评析及结论：

肖志军应当构成犯罪，其犯罪形态从过于自信过失的过失转化为间接故意。

在医疗机构向肖志军告知不手术的后果的情况下，其作出“坚持用药治疗，坚持不做剖腹手术，后果自负”的处置意见，违背医学常识，其对患者李丽云死亡的后果的心理状态表现为过于自信的过失。

在患者李丽云连续两次停止呼吸被抢救过来的情况下，且明知不手术将导致患者李丽云死亡的后果，依然拒绝进行手术，且在患者李丽云死亡后又表示愿意签字，医院应当抢救，其主观表现出来的愿望是希望患者李丽云死亡，该行为剥夺了患者的生命权，构成故意杀人。

案例小结:

医院之不作为的故意杀人罪不成立。

肖某满足了以不作为形式通过他人实施的杀人罪的客观构成要件。