公司法重点理论及发条分析

民商合一还是民商分立

在私法之下，民法是私法的一般法，商法是私法的特别法。而非商法是民法的特别法。

为什么会理论上产生如此大的争议，关键是立法模式。大陆法系之下，立法模式分为两种，民商合一和民商分立。形式上的民商合一是指一个国家只有民法典没有商法典，民商分立是指既有民法典又有商法典。大陆法系的主要国家采取的是民商分立，如欧洲的德国、法国、西班牙、葡萄牙、奥地利；亚洲的日本、韩国。瑞士是典型的民商合一，只有民法典而没有商法典。

我国目前民法典正在制定过程中，立法趋势是民商合一。从中国目前既有的情况来看，中国既不是民商合一，也不是民商分立。

我们到底要怎样走，是一个重大的立法抉择。民法学者抢先一步，编纂民法典作为党的决定正在落实。问题是民法典出台之后还要不要制定商法典？制定商法典是不可取的，制定一部商法通则倒是可能的。

虽然制定民法典已成定局，但关于商法未来如何完善依然存在着多种可能性。第一，民商合一、民商分立概念本身是19世纪立法的产物，现在看来已经非常老旧了；第二，即便存在民商合一或者民商分立也仅是形式意义上的，即是一部法典还是两部法典。但无论如何，实质意义上的民法商法是分开的，商法有自己的特殊规则，还可以在此基础上进行进一步抽象出商法所特有的基本原则。在民法典制定过程中，为达到民商合一的立法模式，是否有必要将商事单行法重新编纂纳入法典之中，实际上没有必要。因为单行法易于修改，而法典修改却很困难。而恰恰是商法修改频率较高，原因在于商法极具制度创新意识，商人群体推进商法的修改，商法可以及时地反映人类的制度创新和智力成果，这也决定了商法不适合以法典的形式存在。问题的关键是现在要制定民法典，我国不适用完全的民商合一，也不适用制定商法典，商法的分则已经有了，现在只缺少总则，用以规定商法的渊源，基本原则。商事关系有商事特别法的适用商事特别法，没有商事特别法的适用商法总则，没有商法总则适用商事惯例（具有极其重要的地位），没有商事惯例再回归到私法的一般法，适用民法。现在缺少的就是商法总则，规定商法的基本原则、商行为的一般规则，商主体的一般规则。主流观点并不是制定商法总则，而是制定商法通则。基于“立法技术剩余”将各种特殊的商事合同、商事留置等规定在商法通则里面。

在民法总则里就可以看出未来走向，民法总则的部分规定没有为商法提供商法总则的规范性体系的作用，同时又大大削减了将来制定商法通则的必要性和可能性。也即，民法典总则部分提供全部的商法的一般性规范可以，但实际上是不可能的。比如就代理制度来讲，民事代理中受托人以委托人名义与第三人从事法律行为是经典的民事代理；而表见代理，在民事生活中极少成立，表见代理真正的适用领域在商事领域；还有经理人制度和店员的代办权制度，特殊的商事代理，这些制度能否进入民法总则——不可以，原因在于将严重破坏民法体系自身的和谐，民法会变得不伦不类。最近将要审议的民法典总则编草案关于商法的规定全部删了。将来单独制定商法通则的可能性和空间留了出来。

同学展示：

民商分立：是指在民法典之外另行制定商法典来规范商事组织和调整商事关系，商事主体之间的交易优先适用商法，只有对商法无规定的才适用民法。民法典与商法典自成体系，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。

原因：

民法：虽然各国尚未制订民法典,但民事法律规范一直在主导着民事主体之间的财产关系和人身关系。

商法：社会经济关系以及商业贸易不断发展，商人阶层的存在和特殊利益致商人团体的自制规则和商事规则逐渐发展。

民商分立的特点：1二元体系：民法典与商法典共存。

2地位和效力：民法与商法的地位和效力不一样，是普通法和特别法的关系。民法的原则和精神适用于商法，但对商事关系的调整优先适用商法。

3司法管辖：民事案件由普通法院管辖，商事案件在一些国家由商事法院管辖

4内容：民法典一般会规定总则性的制度。而商法典没有全面的总则。

民商合一：是指由民法统率商法，只制定民法典而不另外制定商法典，而融合于民法之中。原因：

①民法的扩张性和包容性

民法的许多概念和原理尽管十分古老,但它却能不断适应每一历史时期的经济关系,并通过法律规范的形式表现出来发生作用。尽管随着时代的变迁,各种具有新内容的财产关系、人身关系不断涌现,但民法的许多基本概念、基本原理仍然适用,并不断将这些新的关系纳入自己的调整范围。

②随着资本主义商品经济的发展，经济活动主体具有普遍性。

随着资本主义生产关系的普遍确立和资本主义商品经济的广泛发展，参与经济活动的主体日益扩大，职业商人垄断商业贸易的局面被打破了。从中世纪以来所形成的商人的特殊地位开始逐步消失，从而动摇了商法独立存在的基础。同时，通过立法来保护职业商人的特殊地位的作法已经违背国家立法重在保护社会整体利益的宗旨。

③随着时代的进步和经济关系日新月异的变化发展，商法典的内容日益陈旧老化。

仅仅通过对商法典本身的改造和修补已经满足不了经济关系的需要，于是大量的商事法规破土而出。独立的商法典逐渐以支离破碎，从而丧失了与民法典分庭抗礼的力量。因此,在二元化私法体系的国家，商法尽管在形式上仍是重要的部门法，但它在私法体系中的地位以及对社会关系的调整力度已经不断衰减。商法越来越重要，主要就众多的商事单行法而言，而商法典在立法和司法中已失去了昔日的辉煌。

④商法没有一套严密精深的商法理论和商法学说，不但不能动摇民法的传统地位,而且面对民法强大的扩张性和包容性,还有丧失自己独立性的危险。

我国现行法的立法现状：

既没有民法典，也没有商法典。

民法：有民法通则

民法典编纂工作已经启动。党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调要“加强市场法律制度建设,编纂民法典。”

商法：只有单行法规

从定义上看，民商合一和民商分立的前提是有民法典。

现在：民法典在起草中，初步形成了以《民法通则》为纲领,与已有的民事立法商事法规为补充、相互联系、相互配合的具有中国特色的民商体系。类似于民商合一。

现代，对民商分立与民商合一的理解均不能绝对化。

现代意义的民商分立：不意味着需要制订一部宏篇巨制的商法典,传统商法典的老化、陈旧及其他弊端已属有目共睹。因此，商法通过大量的商事单行法而存在是当代商事立法的重要表现形式。

现代意义上的民商合一：随着大量商事单行法规的颁布,民法完全包含商法的现象已经不复存在,民法与商法在立法的统一几乎只有形式上的意义。

因此在构建现代私法体系时,民商分立并不意味着民法典与商法典并存;而民商合一也不等于否定商法的存在。

民商合一和民商分立的传统含义已经过时,不能用两者的传统含义来界定包括民商法规范的现代私法体系。

公司法重点：4道题，70分，平时成绩30分（作调整，成绩实在不像话的话）

1、法条解读：解读基本含义，规定地合不合理，有什么改进的建议；

2、法条解读：题中给一个问题，利用法条怎么解决，提出什么方案（任意发挥，可以无限写下去）；

3、案例分析：为解决偶然性，两个案例任选一来做；

4、老师忘了。。。

考试范围：关于公司决议；关于民商法的立法关系；关于公司股利分配；整个教材的最后两章（公司治理，非常重要）。

公司治理的制度构成：

内部治理：内部治理的实质，是在两权分离的框架下为保障股东的利益，就公司控制权在股东与管理层之间的分配所达成的制度安排。

股东会作为权力机构掌握重大经营决策权，但由于股权的分散，股东通过股东会行使权力的成本很高，必须不同程度的将经营管理权委托给董事会行使，董事会在转委托给以经理为首的高级管理人员，股东还委托监事监督董事、高管。名义上，委托人是委托代理关系的授权方，处于主动地位，但在实际的权力运行中越处于委托代理关系末端，越有机会行使剩余控制权。

剩余控制权：是指公司法等法律文件、章程等契约文件没有明确分配的公司控制权。剩余控制权的产生是立法、契约的不完备性造成的。具体到公司控制权分配，就表现为出现剩余控制权；具体到公司财产权的分配，就变现为剩余索取权。

内部治理与公司组织机构：

组织机构就是公司内部治理的组织形式与器物基础。

公司内部治理以分权为前提，以制衡为手段，以效率与公平为目的，这一切都依托于组织机构才实现。组织机构在公司内部治理中处于核心地位。

公司外部治理：包括市场及其机制。

产品要素市场；经理市场；资本经融市场；并购控制权市场；

内外部治理关系：

从内部治理角度：现代公司的代理问题不能完全依靠内部治理来解决，必须同时依赖通过市场的外部治理。从结构上看，外部治理与内部治理在逻辑层次上是不一样的。外部治理处于主动地位，内部治理以外部治理为条件，是外部治理的内生性制度安排。缺少外部治理所提供的市场压力以及信息，内部治理的功能发挥会受到严重影响。某种意义上讲，判断内部治理是否有效，要以其是否适应外部治理为标准，即内部治理只有在适应外部治理的条件下才能有效率。该点的现实意义在于：公司治理的制度建设，要重视外部环境的改善，并在此过程中不断探寻与外部治理条件相适应的内部治理结构。

从外部治理角度：由于管理层与股东之间关于权责利的不对称，通过市场的外部治理机制对管理层的监督与治理属于一种事后机制，不足以避免管理层的机会主义行为，必须要有一个内部治理机构作为基础，来进行事前的监督与治理。

代理理论：

代理理论认为，现代公司的两权分离，表现为股东与管理层之间的委托代理关系。

代理成本：是指代理人的慵懒、不负责任和以种种手段从公司攫取财物的行为。换言之，代理成本并不是指委托人支付给代理人的约定报酬，而是代理人在约定报酬之外追求其他利益或者因为偷懒、不负责任导致委托人的损失。只要委托代理关系存在，就会有代理成本，所以代理成本只能被降低，而不能被消除。

降低代理成本的机制：一是外部治理的市场压力机制可以约束管理层的行为，从而降低代理

成本；而是内部治理的内部控制机制。在实务中，是更多的依赖外部市场机制还是内部控制机制，很大程度上取决于公司股权结构。股权分散则更多依赖外部市场机制；股权集中则更多依赖内部控制机制。

代理理论VS利益相关者理论

利益相关者，是指为公司贡献专用性资产且承担经营风险的人。

代理理论认为委托人仅限于股东，公司仅仅归股东所有；利益相关者理论主张管理层是所有的利益相关者的代理人（德国的职工参与制；对公司责任的强调）

国企为何难以建立有效公司治理：

其一，从委托代理理论来看，国企存在过长的委托代理链条

其二，从公司契约理论来看，公司治理是私有制基础发展出来的一整套有关企业利益相关者之间处理权责利的行为准则，是个人契约的产物。

其三，从实证角度，世界范围内不存在国企大规模成功的案例。

公司治理的发展趋势：

1.立法与司法的发展：不断扩张的诚信义务体系；更积极的股东代表诉讼政策；更活跃的外部治理机制；强化的信息披露机制；更完善的管理层激励机制；方兴未艾利益相关者保护。以上几点，有利于加强公众投资者尤其是处于外部人地位的少数股东、债权人的保护，同时也有利于平衡股东与债权人、雇员等其他利益相关者的利益平衡。

2.“软法”规范的发展：不以国家正式立法的形式出现，由非官方或半官方机构发布。

3.公司治理的趋同与本土化：体现为股权结构分散；股权价值理念凸显；董事会独立化。

我国的公司治理模式：股东会是权力机构，选举产生董事会、监事会的主要成员；董事会是执行机构，董事会选聘经理，经理辅助董事会执行公司业务，同时，动画死灰的独立董事担负监督经理的职责；监事会是监督机构，对董事、经理执行业务情况以及公司财务进行监督。现代公司立法的根基：股东与管理层的代理问题，在我国股份公司被取而代之为少数股东与多数股东之间的代理问题。（深层根源是过于集中的股权结构）

“内部人控制”：控制股东控制下的内部人控制。

股东大会：

股东（大）会，是由全体股东组成的公司最高权力机构，是股东在公司内部行使股权的唯一法定组织。

股东（大）会由全体股东组成，持有任何性质和数量的股份的股东都是股东大会的当然成员，股东主权原则由此得以体现。

股东大会都是法定必设机构，但外商独资公司、一人有限公司与国有独资公司例外。

关于股东大会职权，立法采取集中规定加分散规定、列举加概括的立法技术。法定职权之外，公司可以通过章程自我赋权，其边界是：不得与公司法规定的法定职权相矛盾；不得违反法律、法规的强行性规定；不得违反公司法理，如不当限制、剥夺少数股东权利。

股东大会会议类型：

定期会议：公司法第100条规定，股东大会应该每年召开一次年会，我国股东大会的定期会议采年会形式。

临时会议：公司法第100条规定，有下列情形之一，应该在两个月内召开临时股东大会：其中除“董事会认为必要时”属于任意临时会议，其余均为法定临时会议。

公司法第101条规定：股东大会由董事会召集，董事会不履行或者不能履行，由监事会召集和主持，监事会不召集和主持，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上的股东可以自行召集和主持。

对该条解读：

1）召集权的顺位制度。股东会处于第一顺位，监事会和董事分别处于第二、三顺位。只有

当前一顺位的召集权人不能履行或者不履行召集职责时，后一顺位的召集权人才得行使召集权，否则，为违法召集。

2）董事会、监事会的权力与职责。董事会、监事会享有的股东大会召集权是固有权，不得通过章程剥夺之；同时，召集股东大会也是董事会、监事会的法定职责，怠于履行要承担个人责任。

3）少数股东的召集权。少数股东虽然处于召集权的第三顺位，但对少数股东的保护意义重大。

股东会议通知公告事项的法律效力在于，对于通知公告中未载明的议案，虽可临时动仪提出，但不应交付表决，否则，属于与未履行会议通知一样的程序瑕疵，可以导致决议不成立或被撤销。

公司法规定：股东大会决议须经出席会议的股东所持表决权的过半数或2/3以上多数通过。但没有规定出席股东法定足数。对这一规定的解读是：

1）抽象理论上的弊端。股东大会可能被个别股东操纵的可能性大大增加，易于引诱个别股东操纵，不利于少数股东利益保护。但是这一弊端非常抽象，在我国大多数股份公司股权集中的背景下，现实发生的可能性更是微乎其微，弊端被非经验性的夸大了。

2）应对之策。公司法强行规定出席股东法定足数，会造成另外一种法律风险：由于一些上市公司股权分散，绝大多数公众股东缺乏参与股东大会的积极性，以至于无法成功召开一次股东大会。所以可以坚持现行公司法的规定，同时引导各个股份公司尤其是上市公司通过章程，根据自身情况具体规定出席股东法定足数。

表决权代理：指股东委托他人代理行使表决权的制度；公司法规定过于概括，对表决权代理的条件、程序、行使限制等具体内容缺少规范，而且这一规定不适于有限公司，明显属于立法漏洞。

表决权征集：代理人为控制公司的经营活动而劝诱其他股东授权自己代理行使表决权的行为。表决权信托：股东在一定期间以不可撤回的方法将表决权转移给受托人，由受托人持有并集中行使，股东只享有股份收益权的制度。

在股权分散的背景下，委托投票制有利于调动少数股东行使表决权的积极性，成为少数股东参与公司决策的重要方式。

累积投票制：仅从概率论的角度来说，选举一名董事所需的股份数就是：X=S/（D+1）+1，其中S代表表决权股份总数，D是待选董事总数；类推：选举N名董事所需股份数Y的公式是：Y=NS/（D+1）+1

股东大会决议：是股东大会就提请会议审议的事项以法定程序表决形成的决议，是股东大会意思表示的唯一法定形式。

在立法上，根据决议事项通过的多数标准不同，股东大会决议分为普通决议和特别决议。特别决议：是就法律章程专门规定的事项作出的决议，需要全体或者出席会议股东表决权的绝对多数通过

公司章程能否提高股东大会决议通过的法定比率？

否定观点：实质赋予少数股东否决权，对多数股东不平等，且违背股份平等、股份多数决原则；股东大会难以形成决议，诱发公司僵局；影响公司效率，损害全体股东利益。

老师观点：有限公司可以通过章程提高法定比率，股份公司慎用；股份公司章程可以增加适用特别决议的事项。

是否承认决议不成立之诉：只要承认公司决议为法律行为，结合我国民法商法规定，可以解释出我国存在决议不成立之诉。

决议瑕疵的类型：

决议不成立：公司决议成立过程中存在的瑕疵明显重大，以至于连决议本身的存在都无法认

可，即属决议不成立。根据法律行为理论，不成立是指该法律行为不具备成立要件。公司决议成立要件：1）由会议召开的事实要件2）具备会议召集程序要件，包括召集权人召集，向全体股东发出召集通知，决议事项限于会议通知事项3）具备决议程序要件，即达到法定的表决权数，符合团体法律行为之逻辑。由此，决议不成立的类型：1）根本未召开会议而伪造决议2）无召集权人召集会议所作出的决议3）故意未通知大部分股东而召开会议所做出的决议4）就召集通知未列明的事项作出的决议5）从形式向上看未达到法定表决权数而当场未获通过的决议

决议无效：内容违法。违反法律法规的强行性规定或公共政策、公序良俗（如公司决策违反股权平等原则）

决议可撤销：违反公司章程/显失公正；决议程序瑕疵，在我国指召集程序和决议方式违反法律、行政法规或公司章程。

公司决议瑕疵之诉：

不成立之诉，可撤销之诉，无效之诉，前两种属于确认之诉，对于起诉期间与原告资格均无限制；但对撤销诉权的行使有限制措施。

1）关于原告：我国对原告资格未设任何限制。（可以保护在表决中同意提案，但当时并不知道召集程序、表决方法有瑕疵的股东，且能督促内部人严格按照程式要求进行会议的召集、主持与表决行为）

2）关于起诉期间：公司法规定股东应当自决议作出之日起60日内提起撤销之诉。

立法解读：不是从“知道或者应当知道该决议作出之日起算”，其隐含前提是所有的股东都知道会议的召开与决议的作出，对此可以有两种解读：

1.凡程序召集瑕疵均属决议可撤销事由。这一解读意味着这一规定有重大疏漏，不仅对被遗漏未获通知的股东不公平，且有鼓励内部人故意不通知其不喜欢股东之嫌。

2.如有股东被遗漏未获通知，则属于决议不成立事由，而不成立之诉不适用起诉期限。这样，这一期间起算日是正确的，同时意味着虽未明确确立不成立之诉，但留下了制度接口。

公司章程、股东会决议可否改变股东会和董事会的法定职权：公司法关于股东会和董事会职权的规定的法律性质如何，如果属于强制性规定，章程自然不能改变公司法的规定，反之则可以改变。

但在立法政策上，考虑到我国绝大多数公司股权比较集中，公司章程往往只体现多数股东的意志和利益，且多数股东往往又身兼董事身份或者实际控制了董事会，如果认同公司可以通过章程、股东会决议的方式修改股东会和董事会的法定职权，则会对保护少数股东不利。股东能否否决董事会决议：二者并非领导与被领导的垂直命令关系，而是平行的委托代理关系。如果股东会认为董事会的决议不当，可通过决议无效或撤销之诉的途径寻求解决，还可以追究违反诚信义务的董事的赔偿责任，但不能以股东会决议的形式直接否决董事会决议。公司法第112条第一款：“董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围”

1）出席会议对董事而言乃是一项职权，包含职责的含义。原则上，董事应亲自出席董事会会议，唯在因故不能不能亲自出席者，始得委托其他董事出席。

2）缺席董事可以委托他人代为出席，也可以不委托他人代为出席。在后者，视为其放弃在该次会议上的投票权。

3）受托人受限于本公司的其他董事。这显然不同于股东可以委托任何第三人出席股东会议。这一规定是出于保守公司商业秘密的需要。

董事表决权排除：又称表决权的回避，指董事会决议时，与决议事项有关联关系的董事不能行使表决权，以避免将董事利益与公司利益相冲突的境地。

董事会决议：是董事会就提请会议审议的事项，依法律、章程规定程序表决形成的决议，是

董事会集体意思的唯一法定形式。

公司法第111条第1款：“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过”

1）此处的“全体董事”是指董事会的全体董事而非出席会议的全体董事。此处的出席是仅指亲自出席还是包括代理出席，立法没有限定，需要司法解释加以明确。

2）只有合法选举的董事才能计入法定人数或表决票数。依照法律、章程需要回避的董事不能计入法定人数与表决票数。

3）会议召开之初与决议时，都要求出席董事达到法定人数。这意味着如果中途发生董事退席，则可能影响董事会决议的合法性。

经理权是在法律、公司章程、契约规定的范围内执行受托事务所需要的一切权利。

公司法第49/113条规定经理的职权：这一规定的要点在于：

1）与域外立法相比，我国公司法有点反其道而行之的意味，详细规定经理的内部管理权，但未明确经理的对外代表权。

2）经理的内部管理权不是法定的，立法所列举的上述职权是任意性的、示范性的，公司章程以及董事会都可以扩张或者限缩经理的职权。在这一点上，我国的规定与域外规定一致。关于违反法定的董事资格而选任董事的效力，公司法第146条第2款规定，该选举、委派无效；同条第3款规定，如果董事在任职期间出现违反消极资格的情形，公司应当解除其职务，对此需要明确三点：

1）第2款的无效，对于董事本人的任职而言，应该属于自始无效。所以已经领取的董事报酬应该返还给公司。但是该董事任职的自始无效不影响其已经做出的职务行为的效力。

2）如果董事由股东会选举产生，第2款的无效可以理解为股东会选举决议的无效，适用股东会决议无效之诉。

3）第3款的“公司应当解除其职务”的方式，应当理解为由公司出面解除。

利益相关者理论：该理论对股东至上理论提出修正，认为公司是一个由物质资本提供者（股东）、人力资本提供者（管理层、雇员）以及债权人等人员组成的契约组织。公司治理就是关于诸利益相关者之间利益平衡及其实现的制度安排。股东利益最大化并非公司的唯一目标，公司的决策不仅要考虑股东的利益最大化，还需要考虑其他利益主体的利益。

公司社会责任：法律上的社会责任是指公司在依法实现营利目的、增进股东利益的同时，应兼顾其他利益相关者利益。这一定义可以解读为：

1、是义务而非责任，强调公司应该在伦理层次以上（包括法律的要求）普遍尊重诸利益主体的利益。

2、次生性：公司社会责任必须以公司营利性本质为基础。

3、核心要求是公司合规经营

4、实质是平衡各方利益主体的利益

关于社会责任我国公司法立法规定：第5条——总括的宣示性条款。关于该条的可裁判性：多数说认为，第5条可视为公司道德义务的一般条款，具备公司法一般条款功能。但不能否认，社会责任不仅是公司道德义务，也是一项法定义务，社会责任条款既然作为一般条款，就具有法律原则的功能，作为行为规范对公司行为具有一般指引作用，同时也具有补充衡平功能，可以纠正公司不当行为的补充规则，这是其作为裁判规范的功能。对社会责任条款的可裁判性，可以进行类型化分析：其一，基于社会责任的具体内容不同，其可裁判性的强弱程度有别。其二，部分具有可裁判性的内容，具有明确的请求主体与责任内容，可以在个案中获得实现，无需借助公益诉讼的救济渠道，这些内容的绝大部分还可以通过立法明晰化而成为具体法律规则，获得可裁判性；其三，有些社会责任在内容上仅限于道德层次的伦理责任，不可强求诉诸司法裁判。

关于利益相关者内涵，老师观点（最狭窄的定义）：指在企业中投入了专用性资产的个人、团体，大致包括股东、管理层、雇员以及债权人等。

在我国，大多数公司的股权相对集中，因而多数股东与少数股东间的利益冲突，是公司的首要利益冲突，主要表现为多数股东侵害少数股东利益。

股东间利益冲突治理：

控制权收益：指多数股东利用控制权获取的超出持股比例的收益。

现行公司法有关少数股东保护的规范策略有二：其一，限制多数股东权力滥用的法律规范，主要为事前防范措施。其二，保护少数股东的法律规范，包括对抗性权力的授予与受到侵害后的救济。

限制多数股东：

1）股东诚信义务

股东诚信义务包括注意义务和忠实义务，但主要指后者。注意义务要求股东行使决策权时怀有善意，以适当的方式、应有的谨慎参与公司决策。忠实义务指股东不得将自己的利益凌驾于公司、其他股东之上，为自己的私立侵害后者的利益。

公司法第20条：公司股东应该遵守法律、行政法规和公司章程的规定，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司、其他股东以及公司债权人的利益。这是关于股东诚信义务的一般规定。同时该法第21条特别规定，控股股东、实际控制人不得利用其关联关系损害公司利益。解读：

①在立法的名义表述上，义务主体是所有股东，义务对象包括三类主体：公司、其他股东与公司债权人。

②实质上，无论从立法者的真正旨意看，还是从公司实践经验看，该诚信义务的主体主要是多数股东。因为一般而言，只有掌握了公司控制权的股东才更有可能滥用权力侵害公司、其他股东与债权人。

③股东对公司的诚信义务，其基本内容是“应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司的利益”，其中，控股股东、实际控制人的特别诚信义务的内容是：不得利用关联关系损害公司利益。

④股东间的诚信义务，存在于彼此之间，但主要是指多数股东对少数股东的义务。制度意旨主要在于调整股东间的利益冲突，保护作为公司外部人的少数股东不受作为公司内部人的多数股东侵害。当然，少数股东对多数股东也负有义务，以防范少数股东滥用权力而增大多数股东的成本。

⑤股东对公司债权人的义务，主要体现为“不得滥用公司独立法人地位和股东有限责任损害公司债权人利益”，否则，适用公司法人格否认。

2）股东自我交易

自我交易是关联交易之一种。所谓关联交易，指公司与关联人之间发生的一切转移资源或者义务的法律行为。其特征是：交易一方是公司，另一方是公司的关联人；交易双方的法律地位名义上平等，但交易实由关联人一方所决定；交易双方存在利益冲突，关联人可能利用控制权损害公司利益。

公司法第21条规定：公司的控股股东、实际控制人不得利用其关联关系损害公司利益，否则，赔偿由此给公司造成的损失。解读：这是公司法关于关联交易的一般性规定，核心思想是不禁止关联交易本身，而是要求控股股东、实际控制人不得违反对公司的忠实义务，通过不公平关联交易损害公司利益。联系公司法第217条关于“关联关系”的界定，可以看出这一规定的不足：对控制股东自我交易的定义过于狭窄，没有纳入控股股东、实际控制人的关联人与公司之间的交易。

公司法第16条：公司为股东、实际控制人提供关联担保的，须经股东会决议，且该股东以

及受实际控制人支配的股东回避表决，这一规定排除关联股东的表决权。足以防止不公平关联担保行为的发生，值得肯定。

3）多数股东表决权的限制。

表决权排除，又称表决权回避，指股东会表决时，与决议事项有利害关系的股东应当回避，不得就该决议事项行使表决权，也不得由他人代理或者代理他人行使表决权。公司法仅对16条规定的关联担保适用。

表决权比例限制；表决权代理限制；

公司章程自治措施：表决权规则的自由约定，如在封闭公司中的一人一票。；表决权打折；提高决议通过的法定比率要求或者扩张特别决议的适用事项。

保护少数股东：

1）股东知情权，指股东了解公司信息的权利。在实质内容上，股东知情的对象包括公司经营状况、财务状况等与股东利益存在利害关系的公司信息。

法律特征：独立的股东权利；请求权；固有权；基础性权利；相对义务方包括公司及其控制人

内容：查阅权；质询权；信息接受权

关于查阅权：

查阅文件区别对待：依照33条第1款，第97条，股东在查阅公司章程、股东会议记录、董事会/监事会决议和财物会计报告等文件时，没有任何限制措施；如果被拒绝，可直接提起诉讼；但第33条第2款规定：有限公司股东要求查阅公司会计账簿的，要履行书面前置程序，且要受到正当目的限制。公司认为股东有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并自股东提出书面请求之日起15日内书面答复股东并说明理由。股东拒绝答复或者在15日内没有收到公司书面答复的，才可以起诉申请法院强制查阅。

不同类型公司区别对待：股份公司没有被赋予复制权；也没有被赋予会计账簿查阅权。可能的立法理由有二：一是股份公司尤其是上市公司需要履行广发的信息披露义务；二是股东众多，担心由此给公司带来巨额成本。

宽松的司法政策：在我国，对于各类文件的查阅，都没有股东资格的限制；对于股东提起的诉讼，也没有费用担保的要求，这便利了股东查阅权的行使；对于股东提起的诉讼，也没有费用担保的要求，值得肯定。

疏漏的内容规定。第33条第2款的内容还过于疏漏，引起司法实务争议，如查阅的对象是否包括原始会计凭证，股东是否委托第三人如注册会计师代为查阅，判决如何执行。

2）少数股东表决权扩大。类别股单独表决；累积投票制；非现场投票；表决权代理；表决权信托；股东表决协议

3）与表决权相关的程序性权利：提议权：提议召开临时股东会议；召集主持权；临时提案权；

4）公司决议瑕疵诉权

5）异议股东评估权：基本规则是，在公司的特定交易中，异议股东可以要求公司支付其股份的公平价值以退出公司。这一制度的核心在于公平价值的最终裁判者是法院。

6）鼓励分配与少数股东保护

7）强制解散公司请求权

8）特别清算请求权：不清算，剩余财产分配权无法实现。

9）股东代表诉权：公司法第151条规定股东代表诉讼指向的对象是管理层与他人，他人实质是指控股股东、实际控制人及其关联人，以及管理层的关联人，以及解散清算组成员。可见股东代表诉讼的制度功能，是调整股东与管理层的利益冲突，以及股东间的利益冲突。实践中提起代表诉讼的基本上都是少数股东，这充分说明代表诉讼是保护少数股东的一项重要

制度安排。

股东与管理层的利益冲突治理：

诚信义务，公司法第147条第1款规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。这是关于管理层诚信义务的规定，回答了两个主要问题。

1.谁是义务人？董事、高管、监事

2.对谁负有义务？公司、股东、第三人

3.总体评价公司法关于管理层诚信义务的规定，有两个不足：一是对勤勉义务的规定过于原则，缺乏具体内容；二是缺乏关于诚信义务的司法适用的检验标准。

忠实义务：指管理层竭尽忠诚地履行义务，为公司的最佳利益和适当的目的行事，当自身利益与公司利益存在冲突时，不得将自身利益置于公司利益之上的义务。

依据公司法，对管理层适用的忠实义务包括：遵守法律、行政法规和公司章程，不得利用职权收受贿赂或者其他违法收入，不得侵占公司财产等。（147条）；对董事（包括高管）特别适用的忠实义务规定在148条。

关于董事自我交易：指董事及其关联人与公司之间的交易。属关联交易之一种。

公司法规定：

一般规定：21条，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高管不得利用其关联关系损害公司利益，否则，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。这是关于关联交易的一般条款，适用于董事自我交易。

基本规定：第148条第1款第4项规定，董事、高管不得违反公司章程或者未经股东会、股东大会同意，与本公司签订合同或进行交易。该规定表明不禁止自我交易，自我交易取得合法性的途径有2：一是由公司章程的规定，二是经股东会同意或事后追认。关于该条款，弊端有五：

①僵硬的形式主义。按其规定，章程直接规定董事、高管可以自行从事的自我交易，既不在履行具体的批准手续，但章程岂能事事料到

②不现实的程式要求。上述规定将董事自我交易的批准一概交由股东会，这与股东会的会议频率严重不协调，其结果要么增大交易成本，要么牺牲交易效率。

③狭隘的规制对象。规制对象仅仅限于直接自我交易，显然过于狭隘，应扩展至间接自我交易

④混乱的逻辑概念。合同就是交易的形式，通过订立合同就是要发生交易关系，交易也已合同的形式表现出来。将两者并列，逻辑混乱。

⑤基本规则缺失。在交由股东会批准时，关联董事的公开义务、利害股东的表决权回避制度、法院判断交易的公正性标准等基本规则，上述规则中均没有。

禁止借款：115条，股份公司不得直接或通过子公司向董事、监事、高管提供借款。

对上市公司的特别规制：124条：上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。在此，立法采取关联董事回避表决的程序规定，以确保自我交易的公正。

董事薪酬的规制

关于篡夺公司机会：按照公司法148条第1款第5项规定，构成要件：主体，董事高管，不包括监事；行为要件，为经股东会同意，且利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会；消极要件，不属于董事，高管可以利用的公司机会

关于竞业：148条第1款第5项规定，董事高管不得未经董事会同意，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。所谓“自营或他营”是指为自己或者第三人利益而实施竞争竞业行为，至于以何人名义进行，在所不问。所谓“与所任职公司同类的业务”，即可为完全相

同的商品或服务，亦可为同种类的或相似的，彼此之间存在竞争关系。

其他不作为义务：不得挪用工资金；将公司资金私存；违法对外借贷与担保；收受佣金；泄密

勤勉义务：注意义务，山善管义务，即董事遵守诚信原则，以一个合理谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能，为实现公司利益最大化而努力。

经营判断规则BJR：指董事在善意且充分了解相关信息的情况下，为公司最大利益做出了商业决策，即使事后看来这一决策是错误的或给公司带来了损害，法院也拒绝追究董事责任。三个条件：与决策事项无利害关系；对有关决策事项了解的程度达到在当时情况下其有理由相信为适当的程度；理性的相信此决策符合公司最佳利益。

股东代表诉讼：讲义11~12页

股东直接诉讼：讲义13页

股东与债权人利益冲突：

法人格否认；次级债权理论（法条分析）

股利分配：

股利分配的对象是可分配利润，可分配利润属于税后利润的范畴，但不等同于税后利润。分配原则：

1.同股同利、优股优先2、无盈不分3、自有股份不/4、按股份红

分配方式：现金股利、财产股利、债券股利、股票股利、股份回购

分配程序

股利分配政策及救济。