劳动合同法适用疑难问题研究

劳动合同法适用疑难问题研究

[摘要]劳动合同，又称劳动契约，是劳动关系的核心，是确立双方当事人劳动关系的一种法律形式。作为规范用人单位和劳动者之间权利义务关系的法律形式，劳动合同已经成为社会生活中最为重要的合同之一。本文以劳动合同法为出发点，对劳动合同在签订履行过程中的法律适用问题展开探讨。全文共12313字

[关键词]劳动合同法适用疑难研究

一、劳动合同概述

劳动合同，亦称劳动契约、劳动协议，是劳动者与用人单位之间为确立劳动关系，依法协商达成双方权利和义务的协议。它是劳动关系建立、变更和终止的一种法律形式。根据这个协议，劳动者加入企业、个体经济组织、事业组织、国家机关、社会团体等用人单位，成为该单位的一员，承担一定的工种、岗位或职务工作，并遵守所在单位的内部劳动规则和其他规章制度。用人单位则应及时安排被录用的劳动者工作，按照劳动者提供的劳动数量和质量支付劳动报酬，并且

根据劳动法律、法规规定和劳动合同的约定提供必要的劳动条件，保证劳动者享有劳动保护及社会保险、福利等权利和待遇。

二、《劳动合同法》存在的主要问题

（一）事业单位聘用人员与《劳动合同法》的适用

第九十六条“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”

1、主体界定

（1）“实行聘用制的工作人员”似乎表明事业单位有实行聘用制与未实行聘用制的两类工作人员。劳动合同法仅适用实行聘用制的工作人员；（2）合同类型：载明是“劳动合同”，目前运行模式在编人员（管理人员、专业技术人员）使用聘用合同，有的地区、部分事业单位对在编工勤人员也适用聘用合同；第九十六条规定的可适用劳动合同法主体应当是事业单位不在编人员（招聘人员、临时用工人员，准确概括为“编外人员”），至于“不在编人员”的编外人员范围有多大，类别有多少，什么原因形成编外仍不清楚，其界线当以签订劳动合同的人员为限。

2、法律适用

（1）国发办[2002]35号属于“国务院另有规定”的范围。按照国办发[2002]35号文的“事业单位与职工应当按照国家有关法律、政策和本意见的要求，在平等自愿、协商一致的基础上，通过签订聘用合同，明确聘用单位和受聘人员与工作有关的权利和义务”规定，事业单位实行聘用制，其工作人员（全部编内人员）签订的均是聘用合同书。而签订劳动合同只有工勤人员和编外招聘人员。聘用合同书除建立聘用关系外，本身也确认了事业单位与其工作人员之间原本存在的人事关系，但事业单位与其工作人员之间的人事关系不是由聘用合同所建立的，而是在进编制录用所建立的，即没有与具体单位签订聘用合同，但只要进编录用就建立了人事关系。它与劳动关系不同在于，虽然《劳动合同法》强调以实际用工之日建立起劳动关系，但与此同时《劳动合同法》又强制必须签订劳动合同（最长不超过一个月必须签订或称一个月宽限期），因此签订劳动合同书也就确认了劳动关系的建立。第九十六条中的“工作人员”是狭义的，应当不包括签订聘用合同的人员。（2）特别法优于普通法原则：该条含意应当是，如果法律、行政法规或国务院另有规定的，不执行劳动合同法，而执行相应规定。

3、对于“法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定”的理解与适用，从不同的角度出认识差异很大。归纳起来有两类：狭义说，依照国发办[2002]35号规定，在实行聘用制的事业单位在编制核定范围内签订聘用合同的人员不适用劳动合同法，而编外人员适用劳动法、劳动合同法而不适用“国务院另有规定”；广义说，主体上编外人员适用劳动合同法，在法律适用上仍可适用

第九十六条对事业单位的相关规定——“法律、行政法规或者国务院另有规定”。

狭义说，对眼下区分事业单位的在编人员与编外人员，并分别对应之管理是有利的。问题在于，第九十六条对其针对主体表述“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同”，既然是签订劳动合同，显然就不是编内人员，而编内人员根本就不适用劳动合同法，何来适用“法律、行政法规或者国务院另有规定”的主体资格。因此，对于第九十六条的理解与适用应当是广义说。至于为何出现这样的情形，只能说第九十六条表述上也存在严重疏漏。

说到底，聘用合同与劳动合同的本质区别在于，劳动合同反映的是以劳资条件为主的劳动关系，理论上讲劳资关系是平等主体之间的劳动法律关系。而聘用合同反映的是，行政管理体制下的人事行政管理关系，这种关系自始就是不平等的，且也不具有法律特征，即不是一种法律关系。因此，即使要适用，也只能在工资待遇、社会保险、福利待遇等直接涉及事业单位工作人员切身利益和相关权益方面适用《劳动合同法》。因此，第九十六条应表述为：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止聘用合同，法律、行政法规以及国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，涉及工作条件、工资待遇、社会保险、福利待遇等方面依照本法有关规定执行。即便是这样，也存在下列重大问题：（1）如果说第九十六条所称“劳动合同”是狭义的，那么对于签订聘用合同的是否可理解为不能适用《劳动合同法》；（2）目前我国约有50%的事业单位应

当实行人事制度改革但并未实行聘用制，是否排除在第九十六条之外；（3）目前尚有大量的事业单位尚未进入社保体系，如何适用《劳动合同法》。

（二）劳动合同解除经济补偿能否超过12个月

实践中，普遍认为劳动合同解除经济补偿最多不得超过12个月。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》劳部发［1994］481号规定两种情况下经济补偿不超过12个月：一是经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。二是劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满1年，发给相当于1个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。《劳动合同法》对该两种情形经济补偿已经不再设定限额。《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”

《劳动合同法》虽未对协商一致解除劳动合同和劳动者不能胜任工作被解除劳动合同经济补偿设定12个月限额，但创设了一种新的补偿制度，针对高工资收入者的经济补偿进行12个月的计算封顶。《劳动合同法》第四十七条第2款规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资

三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”注意这里法律仅对高收入者经济补偿作了补偿年限和补偿基数的限制，即工资按照本地区上年度职工月平均工资3倍计算，补偿年限按照不超过12年计算，对普通劳动者是没有限制的，只要劳动者月工资不高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的3倍，就不存在“三倍”和“十二年”的计算封顶。虽然按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，协商解除劳动合同的经济补偿金最多不超过12个月工资，但《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定与《劳动合同法》第四十七条的规定相冲突。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》只是部门规章，而《劳动合同法》是全国人大常委会制定的法律。根据《立法法》的规定，《劳动合同法》的法律效力高于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的法律效力，当两者规定发生冲突时，应适用《劳动合同法》的规定，按《劳动合同法》第四十七条的规定。

（三）住房公积金是否属于劳动争议的范围

住房公积金的本质属性是工资性，是住房分配货币化的重要形式。单位按职工工资的一定比例为职工缴存住房公积金，实质是以住房公积金的形式给职工增加了一部分住房工资，从而达到促进住房分配机制转换的目的。住房公积金制度作为一项住房社会保障制度，主要有以下性质和特点：1、义务性。住房公积金通过国家政策规定强制实行，所有单位和职工都必须按时足额缴存。2、互动性。通过支持职工贷款购房，帮助住房困难职工改善住房条件。3、工资性。职工和

所在单位各按一定比例逐月缴存的住房公积金，是职工工资收入的一部分。4、保障性。住房公积金是任何一名职工必须储存的保障基金，专项用于职工住房方面的支出，不能挪做他用。

当前一些单位在实施公积金制度时，存在拖欠或者不足额缴纳职工住房公积金的现象，甚至一些单位挪用职工住房的公积金，或者没有实行公积金制度。劳动者在诉讼中主张住房公积金的情形并不鲜见，争议在于住房公积金是否属于法院劳动争议案件受案范围。劳动者认为住房公积金应否缴纳系履行劳动合同过程中产生的争议，且有部分案件在劳动合同中直接进行了约定，属于用人单位义务，故应属法院受理劳动争议案件的范围；然而劳动争议仲裁委员会和用人单位基本上不认可其属于劳动争议受案范围。

劳动者与用人单位为住房公积金发生的争议是否属于劳动争议的范围呢？目前理论界尚缺乏专门的研究，司法审判中各地、各级法院也都有着不同的认识和裁判结果。就此问题，目前存在两种不同的观点。一种观点认为，住房公积金属于劳动争议的范围；另一种观点认为，住房公积金不属于劳动争议的范围。

笔者认为现阶段住房公积金是与房改政策有关的职工福利待遇，属于国家政策范畴，不属于劳动争议。但双方当事人在劳动合同中有约定的除外。理由在于：一方面，住房公积金制度由建设行政部门会同财政、银行部门监督执行，劳动者可以通过向住房公积金管理中心进行举报而得到权利救济，劳动者并非诉讼一条路可走。另一方面，虽然从广义上讲，在履行劳动合同过程中确实涉及住房公积金缴纳问题，但该问题与劳动争议的性质却存在很大不同，属于两种不同的法律关

系。劳动法律关系侧重于对劳动权利的保护，而住房公积金法律关系则偏重于公民住房保障机制的构建。两者的立法目的、作用，制度设计以及保障机制均有所不同。当然，将性质不同的法律关系揉合在一个法律关系的框架内加以解决不是没有先例，如离婚关系中的财产问题，但这样的制度设计也应从立法的角度加以解决。综上，笔者认为在没有法律渊源的情况下，现阶段审理劳动争议案件中，以住房公积金争议不属于劳动争议受案范围为宜。

（四）劳动合同解除存在的问题

1、劳动者行使解除权存在的问题。

《劳动法》第31条规定：“劳动者解除劳动合同应提前三十日以书面形式通知用人单位”，劳动部在《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题意见》第32条规定，只要劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，超过30日劳动者可向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予以办理。对于解除合同的后果，《劳动法》第102条规定“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任”。此项规定的含义似乎非常明确，劳动者依照了31条的规定提前30天以书面形式通知用人单位解除劳动合同，即使对“对用人单位造成损失”，也无须承担赔偿责任。这一规定与《劳动法》确定的“劳动合同必须履行”的原则不符，也与合同解除的理论相悖。由此可见，立法上对于单方解除劳动合同的授权不平等，只有劳动者一方享有无条件预告解除权。这一规定虽然是出于保护弱势劳动者的初衷，但

也使用人单位始终面临着劳动者走人缺员的威胁。一个关键劳动者的辞职，可能会使一个企业破产，无条件预告解除权无区别的适用于所有劳动合同，适用于不同工作性质、不同岗位的劳动者，会导致因解除权授权不平等所产生的利益失衡加重。

2、用人单位行使解除权存在的问题

（1）劳动者不能胜任工作时，对用人单位行使解除权限制过严。我国《劳动法》第26条第2款规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任的”，用人单位可以预告解除劳动合同。这个规定问题在于实践中难以适用，因为“经过培训或调整工作岗位”的标准，在实践中难以把握，容易引起争议，而且此规定也与实现劳动关系的流动性的目标相悖，不利于竞争机制的引进和劳动力资源的优胜劣汰、优化配置。应当允许用人单位在劳动者不能胜任工作时，与其解除劳动合同，但应具体规定“不胜任工作”的成立条件。

（2）对经济性裁员制度，适用范围过窄。严格限定为“用人单位濒临破产，进行法定整顿期间或生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员”，这难以涵盖现实生活中种种情况；而且，裁减人员的选择缺乏原则性要求，仅规定几类不得被裁减的人员，而没有明确规定何种类型的人可以裁减，对法律中规定的裁减人员的范围应扩大，以“重大事由”来涵盖现实生活中的各种情况。

（3）用人单位随意解除劳动合同，给劳动者造成损害的赔偿责任不明确。《劳动法》98条规定“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同，由劳动行

政部门责令改正；对劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任。”在实践中“应当承担赔偿责任”往往难以保护劳动者的合法权益，因为赔偿标准不明确。应确定用人单位违法解除劳动合同的赔偿标准，以有利于对劳动者合法权益的保护。（五）计划生育政策与劳动合同法等相关法律的的衔接

从我国现有的法律规定来看，劳动合同法以及相关劳动法律法规与计划生育政策是脱节的。从国家法规的层面来看，仅有《女职工劳动保护规定》第十五条对此予以规定，即“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定”。另外是原劳动部《关于女职工非婚生育时是否享受劳保待遇问题的复函》规定：“女职工非婚生育时，不能按照劳动保险条例的规定享受生育待遇。其需要休养的时间不应发给工资。对于生活有困难的，可以由企业行政方面酌情给予补助。”但上述规定非常简略，因为在女职工违法生育的情况下，女职工与用人单位的劳动关系并不仅仅是劳动保护以及生育待遇问题，还包括：用人单位能否与女职工解除劳动关系以及经济补偿金的支付问题；女职工的孕期、产期、哺乳期休假的性质问题以及假期的工资待遇等问题。上述问题都需要有明确的法律规定，以便用人单位遵照执行，而现行法律法规都没有给出答案。

对于女职工的生育保护，我国《女职工劳动保护规定》、《劳动法》、《劳动合同法规定》了其孕期、产期、哺乳期的特殊待遇与解雇保护政策。但是，对女职工的生育保护待遇的全部适用，应当有一个前提；即该女职工的生育是符合国家计划生育政策的。我国的计划生育政策目前有两个基本原则：一是生育以

结婚为前提；二是一对夫妻只能生育一胎，除非符合当地生育二胎的条件。违反这两个原则的，则应当属于违反计划生育政策。依据《女职工保护规定》第十五条：“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。”不少人据此认为，违反计划生育政策的女职工，不享受任何相关的劳动保护待遇。

事实上，从《劳动合同法》，《女职工劳动保护规定》和《妇女权益保障法》的相关规定，不难看出，法律对三期女职工的解雇保护是不具体区分系何种原因导致的怀孕，是否违反国家的计划生育政策也在所不问，因此，只要有怀孕和生育的事实，用人单位就不能以此为由与女职工解除劳动合同。

另外，未婚先孕和未婚生育是两个概念，女职工只要在孩子出生之前办理了结婚登记并取得了准生证等相关法律手续，就不违反国家计划生育政策，应享有全部相关的劳动保护待遇。用人单位能否以女职工超生而与之解除劳动合同计划生育是是我国的基本国策，也是我国特有的法律规定，公民都应当遵守。近年来，超生现象在城镇呈抬头趋势，而与此相关的劳动法问题也被越来越多地被关注。女职工超生，违反了《人口与计划生育法》，应该交纳社会抚养费，是国家工作人员的，还应当依法给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分。但是在劳动关系中，就产生了如下问题。

1、能否解除劳动合同

女职工超生（计划外生育），本身这一行为是不能构成解除劳动合同的理

由的。《劳动合同法》第四十二条也明确规定：“女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同”。但第四十条、四十一条规定的解除是非过失性辞退及经济性裁员，并不适用于第三十九条规定的过失性辞退。但纵观三十九条的规定，也只能以“严重违反用人单位的规章制度的”为由解除劳动合同。当然，这必须符合如下条件：（1）、在劳动合同中或规章制度中将计划外生育列为严重违反规章制度，且规章制度的制订符合《劳动合同法》第四条的规定；（2）、必须对计划外生育的事实予以确认。

有些人对上述观点肯定有异议，认为生育乃基本人权，将超生约定为严重违反规章制度有无效之嫌疑。而且《妇女权益保障法》第二十七条明文规定：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议”。本人认为超生本身违反了基本国策，理应承担责任。何况对于其它守法的女职工来说，超生者也会给其带来强烈的不公平感觉。而且单纯从规章制度的约定而言，用人单位的目的也是鼓励员工遵守国家的计划生育政策，绝无违反公共利益之处。

2、超生女职工享受的待遇

如果用人单位对于超生者不想解除劳动合同或由于规章制度没有规定而无法解除劳动合同，那么就会直接涉及女职工的三期待遇问题，综合国家的法律规定，国家对于女职工的三期保护还是比较严格的，而且在立法用语中没有用“计划内怀孕”的字眼。譬如《劳动法》第六十二条规定：“女职工生育享受不少于

九十天的产假”。在《人口与计划生育法》第四十一条也仅仅作出了对于超生者征收社会抚养费的规定。但是，这并不是说，超生者与非超生者的待遇完全相同。国务院《女职工劳动保护规定》第十五条明确规定：“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定”。对于超生者的三期待遇，各地地方性法规均作出了规定，如《湖北省人口与计划生育条例》第四十五条第二款规定违反条例规定生育子女的，妊娠、分娩、产褥期的一切费用自理，不得享受托幼补助和困难补助。

从以上分析可以得出结论，女职工超生的，在保留劳动关系的前提下，应该给予其90天产假，1年的哺乳期也应当享受，怀孕期间的特殊保护也应当遵守国家规定。但是在产假期间，分娩的住院费和医药费自理，产假期间停止其工资福利待遇，连最低生活费都可以不支付。不过产假期间的保险必须缴纳，个人应负担部分可以从女职工产假期满后从其工资中扣除。

（六）竞业限制期内未支付经济补偿，协议效力的认定

《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。法律规定了用人单位应当在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。但是在实践中很

多用人单位在与劳动者签订的竞业限制协议中根本没有用人单位需支付经济补偿的规定，或者虽有约定，但用人单位实际上并未支付，在这样的情况下，竞业限制协议是否有效？对劳动者是否还有约束力？劳动合同法以及劳动合同法实施条例并未对此做出规定，导致司法实践中对此类案件处理不一，严重损害了法律适用的严肃性、统一性。

在《劳动合同法》中，对竞业限制经济补偿金的规定是：（用人单位）“应当在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”。由此，用人单位支付经济补偿时必须遵循两个原则：1、在竞业限制期限内支付。如果用人单位在劳动合同期限内支付了经济补偿，而在竞业限制期限内不再支付，这就违反了法律规定，会被认定为没有支付经济补偿的情形；2、按月而不是一次性支付。在《劳动合同法》中，并没有解决以下两个问题：一是如果用人单位将本应按月支付的经济补偿一次性全部支付给了劳动者，补偿是否有效？对竞业限制协议的效力是否存在影响？二是如果用人单位没有按照约定支付经济补偿，竞业限制协议是否还继续有效？此种情况下劳动者是否还需要继续履行竞业限制协议？用人单位不按约定支付经济补偿，自然属于违约行为。

笔者认为，从合同性质看，竞业限制协议属于一种双务合同，用人单位如果不支付竞业限制补偿金，劳动者当然可以不履行竞业限制协议。经济补偿作为竞业限制合理性的根本前提，应当成为竞业限制协议有效性与否的根本评判尺度。就业权和自由择业权属于宪法性权权、基本人权，在与商业秘密这一低位阶权利发生冲突时，应优先保护劳动者的就业权和自由择业权。用人单位在支付经济补偿方面拥有绝对的主动权。只要愿意，用人单位总是可以将经济补偿支付给劳动

者，而且一般不需要产生额外的支付成本。因此，用人单位不支付或者没有正当理由拖欠经济补偿，应当认定为竞业限制约定无效，劳动者不再承担履行竞业限制的义务。

三、关于完善《劳动合同法》的理性思考

（一）完善以完成一定工作任务为期限的劳动合同制度我国《劳动法》第二十条前段规定，劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作任务为期限。《劳动合同法》进一步规定，“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同，但对其适用情况没有进行进一步的规范。建议一：法国劳动法规定，劳动合同分为无固定期限的劳动合同和定期劳动合同，我国《劳动合同法》可以参照其规定，删除现规定中的“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”。建议二：如果不删除现规定中的这种劳动合同形式，就必须明确其适用范围和标准，将适用范围严格规定为：单项工作、可按项目承包的工作、因季节原因需临时用工的工作；取消协商一致可订立该种合同的规定；并在时间上作进一步的限制，规定如果期限超过一年，终止时也应该支付经济补偿。以此堵住用人单位利用该种合同形式逃避法律责任的后门。

（二）完善无固定期限劳动合同制度