樊崇义《刑事诉讼法》(法律出版社第3版)复习笔记-刑事诉讼行为(圣才出品)

第六章刑事诉讼行为

【知识框架】

【重点难点归纳】

一、刑事诉讼行为的概念

1．诉讼行为理论的产生

一般认为，诉讼行为理论源自于民事法律行为理论。较早在理论上实现对刑事诉讼行为理论的研究突破的是l900年德国学者贝宁出版的《德国刑事诉讼法教程》一书，该书首次比较系统地论述了刑事诉讼行为的概念、分类及效力。

2．刑事诉讼行为的概念

诉讼行为理论的产生

刑事诉讼行为的概念刑事诉讼行为的概念

刑事诉讼行为的种类

主体合格

意思表示合格

刑事诉讼行为的构成要件行为形式合格

行为内容合法

法定无效和实质无效

刑事诉讼行为的无效绝对无效和相对无效

刑事诉讼行为的要素原始无效和后发性无效

补正和追认

刑事诉讼行为无效的法律后果及其救济放弃异议

诉讼状态的变更

我国刑事诉讼中的诉讼行为无效制度

诉讼行为之语言文字

期间和期日的概念

期间的意义

刑事诉讼行为的程式诉讼行为之时间期间的计算

期间的恢复

诉讼文书的概念和意义

诉讼行为之文书诉讼文书的种类

诉讼文书的送达

刑

事

诉

讼

行

为

刑事诉讼行为的概念一直存在争议。从现有资料来看，大致有三种观点：第一种观点认为只要是能引起诉讼法律效果的行为就是诉讼行为。第二种观点将诉讼行为限定为合法行为。第三种观点认为诉讼行为必须是能够发生“预期的”诉讼效果的行为，但不要求是合法行为。在上述三种观点中，第一种观点比较妥当。

刑事诉讼行为的范围既包括法院和控辩双方的诉讼行为，也包括其他诉讼参与人的诉讼行为，而且，除法院、控辩双方及其他诉讼参与人的行为外，起诉前的侦查行为和审判后的执行行为也属于刑事诉讼行为。它们都是刑事诉讼程序必要的组成部分。

3．刑事诉讼行为的种类

刑事诉讼行为依据不同的标准可分为以下几种：

（1）根据主体的不同，诉讼行为可以分为法院的行为、控辩双方的行为以及第三人的行为。

（2）根据意思表示与行为效果之间关系的不同，诉讼行为可以分为法律行为与事实行为。法律行为是指以产生某种诉讼法律效果的意思表示为要素，且行为后果的发生与主体的意思表示直接相关的诉讼行为。事实行为是指不以行为人的意思表示为要素，且行为后果的发生与当事人的意思表示无关的诉讼行为。

（3）根据作用和功能的不同，诉讼行为可分为决定性行为、条件性行为和执行性行为。决定性行为是指那些旨在产生法律效力的行为人的意愿性行为。条件性行为是指那些在特定条件下才能实施或者某种决定性行为效力的产生取决于某种条件性行为的完成的行为。执行性行为是指赋予某种具有法律效力的行为以实质的物质性表现的行为。

（4）根据作用机理的不同，诉讼行为可以分为实质性行为和声明性行为。实质性行为是指通过事实状况的变更而产生诉讼效果的行为，声明性行为则是指通过行为人的意识活动才能产生诉讼效果的行为。

此外，诉讼行为还可划分为起始行为、展开行为和结束行为；侦查行为、预审行为、审判行为、上诉行为和执行行为；可重复性行为和不可重复性行为；决定性行为和非决定性行为，等等。

二、刑事诉讼行为的要素

1．刑事诉讼行为的构成要件

刑事诉讼行为的构成要件是指刑事诉讼行为必须符合法律规定的条件才能成立和发生预期的法律效果。刑事诉讼行为的成立包括以下要件：

（1）主体合格

主体是诉讼行为的实施者，主体资格的瑕疵将直接影响行为的表意功能及实施效果，直接导致诉讼行为不成立或不生效。主体合格通常包括以下内容：

①主体行为适格。许多诉讼行为只有特定的主体才有资格实施，否则诉讼行为的成立或生效就会受到影响。

②诉讼能力符合法律的规定。诉讼能力，是指诉讼主体使其行为发生诉讼法律效果其自身所应当具备的能力。

③诉讼主体组成合法。这主要是指侦查、起诉及审判主体组成方式合法。

（2）意思表示合格

意思表示合格对诉讼行为的影响有两种情形。一是影响诉讼行为的成立；二是影响诉讼行为的效力。具体而言，意思表示欠缺或瑕疵对诉讼行为的影响又可以分为三种情形：

①对行为要素认识的错误。主流学说认为，对诉讼行为要素认识的错误，原则上应成为诉讼行为无效的原因，但有一项例外，即因错误而撤回公诉时不宜认定为无效。

②基于欺诈、胁迫、心中保留或虚伪表示等原因导致的意思表示错误。主流观点认为应分别处理。对于欺诈，应在因欺诈而使相对方发生错误的范围内认定诉讼行为无效。对于胁

迫，应当视为欠缺诉讼能力的一种情形予以处理。对于心中保留及虚伪表示，应在从外表上即可发现其意思欠缺的范围内认定为无效。

③违法的意思表示。主流观点认为，违法意思不足以作为法律效果的基础，因而基于违法意思而实施的诉讼行为应认定为无效。

（3）行为形式合格

形式的错误对诉讼行为的影响表现在以下几个方面：

①对少数基本形式的违反会导致诉讼行为不成立，如向警察机关或检察机关提起自诉，属根本性的对象错误，会导致诉讼行为不成立；

②对多数形式规则的违反会导致诉讼行为不生效；

③对有些非根本性错误，法律通常允许行为人补正而不认定其无效。

（4）行为内容合法

即行为内容符合法律规定，主要包括以下方面：

①行为内容明确、合理；

②不得附条件或附期限；

③符合法律作出的其他规定。

2．刑事诉讼行为的无效

刑事诉讼行为的无效是指某一刑事诉讼行为不符合法律规定的构成要件不能产生预期的法律效果。依据不同国家的不同分类标准，刑事诉讼行为无效主要有三种：（1）法定无效和实质无效。法定无效是指法律明文规定如不遵守某项程序将“以无效论处”的无效。实质无效是指法定无效之外的，被认为侵犯了刑事诉讼法的“实质性条款”而将“以无效论处”的无效。

（2）绝对无效和相对无效。绝对的无效又称不可补正的无效，是指违法程度严重，可在

诉讼的任何阶段和审级中提出的无效。相对无效又称可补救的无效，是指违法程度较轻，当事人可在法定期限内提出抗辩的无效。

（3）原始无效和后发性无效。原始无效是指诉讼行为自实施时即无效。后发性无效是指诉讼行为成立时有效，后来无效。

3．刑事诉讼行为无效的法律后果及其救济

诉讼行为一旦被认定为无效，将无法产生预期的法律效果，也即不能产生该诉讼行为的构成要件本来的法律效力。

从世界主要国家和地区的立法及理论来看，诉讼行为无效的救济有以下几种方式：（1）补正和追认，即通过后续行为弥补先行行为的缺陷，从而使先行行为取得预期的法律效力；

（2）放弃异议，即无效诉讼行为的利害关系人放弃提出异议而使有瑕疵的行为产生法律效力；

（3）诉讼状态的变更，即特定法律事实的发生使原本无效的行为取得法律效力。

4．我国刑事诉讼中的诉讼行为无效制度

从总体而言，我国刑事诉讼法并没有将诉讼行为无效制度作为一项基本制度加以规定，但l996年后立法和司法解释中有些规定体现了诉讼行为无效制度的基本要求。与其他国家和地区的规定相比，我国的诉讼行为无效制度在可被宣告无效的诉讼行为范围、宣告诉讼行为无效的程序和主体等方面规定都不甚明确，已有的规定在实践中难以得到贯彻执行。从严格限制公安司法机关的诉讼行为，充分保障当事人及其他诉讼参与人的诉讼权利，规范诉讼活动的高效、有序进行出发，我国应当逐步完善诉讼行为无效制度。

三、刑事诉讼行为的程式

刑事诉讼行为的程式是指刑事诉讼行为作为一种具有法律意义和效果的行为，它必须以

法律明确规定的特定方式表现出来。强调刑事诉讼行为的程式，其意义在于，通过刑事诉讼行为的程式使刑事诉讼行为明确化，排除司法机关的恣意妄为，有助于保障当事人及其他诉讼参与人的权利，同时也有利于诉讼活动的稳定性。刑事诉讼行为的程式是通过诉讼中特定的语言文字、文书、期限等要素具体表现的，分述如下。

1．诉讼行为之语言文字

为体现国家主权，各国均要求在本国进行的刑事诉讼使用本国通用的语言文字进行。对于外国人、少数民族、盲聋哑人等特殊情况下语言文字的使用立法也作出明确规定。

2．诉讼行为之时间

刑事诉讼法规定了期间和期日，以促使法院和其他诉讼主体在一定时间内，实施相关刑事诉讼行为。

（1）期间和期日的概念

我国刑事诉讼中的期间是指法律规定的人民法院、人民检察院和公安机关，以及当事人和其他诉讼参与人进行某种诉讼活动所必须遵守的时间期限。期日是指公安司法机关指定的和诉讼参与人共同进行刑事诉讼活动的特定时间。

期日和期间的区别是：

①期日是一个特定的单位时间；而期间则是一定期限内的时间。

②期日是公安司法机关和诉讼参与人在一定场所会合，共同进行或实施某项诉讼行为之时间点；期间则是公安司法机关和诉讼参与人分别进行某种诉讼行为的时间。

③期日一般是由公安司法机关根据案件具体情况在期间内指定，遇有特定理由时，可以变更或者延期；期间由法律明确规定，除非有法定理由和经过法定程序，不得超过或变更。

④期间以规定的起、止时间为始期和终期；而期日只规定开始的时间，不规定终止的时间，以诉讼行为的实际完毕为结束。