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新专利法详解:第七十条【善意第三人的免责】（P216）

本条是关于善意第三人的免责规定

本款规定的法理基础是民法保护善意第三人的理论。按照该理论，如果行为人在为民事行为时主观上出于善意，并付出了相当的代价，只是因为其他原因而使行为具有违法性，则根据公平原则，该善意行为人的权利应当得到合理保护。本款规定，为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的人即为善意第三人，不承担赔偿责任。

理解本款规定时，应当注意如下问题:

第一，行为的范围仅限于为生产经营目的销售或者使用专利产品或者依照专利方法所直接获得产品的行为，不包括制造和进口专利产品的行为。专利法对专利产品的制造提供的保护是一种"绝对保护"，制造行为是否构成侵权行为与制造者的主观意图无关。进口专利产品行为的性质与制造专利产品相似，因此也没有将它列人本款规定的范围之内。这表明，制造者、进口者不能以不知道其制造、进口的产品是他人受保护的专利产品为理由，请求免除其赔偿责任。

第二，关于行为人的主观过错，本款采用的是"不知道"这一措词。"包括不可能知道和应当得知而实际并不知道两种情况。根据侵权行为法的基本原则，如果行为人明知其行为将侵犯他人权利，仍然进行该行为，则行为人是故意侵权，无疑应当承担侵权责任;如果行为人应当知道其行为将侵犯他人权利，然而由于疏忽大意而没有知道，则行为人有过失，也应当承担侵权责任。因此，本条第二款规定，在销售者或者使用者应当知道而实际并不知道并能证明产品合法来源的情况下，可以免除其赔偿责任，但应承担除赔偿之外的其他侵权责任，尤其是停止继续使用或者销售行为。

第三，本条第二款也隐含了对举证责任的规定。在有关销售、使用专利产品的侵权纠纷中，原告亦即专利权人应当首先证明所涉及的产品是其专利产品，并且证明该产品是未经其许可而制造并售出的。如果举证成功，为法官所采信，则被告亦即销售者或者使用者要承担侵权责任。此时，被告要想免除赔偿损失的侵权责任，则应当证明他"不知道"其销售或者使用的产品是未经专利权人许可而制造并售出的，并证明其产品具有合法来源。其中，证明"不知道"常常只能是一种断言，一般要由专利权人提供反证，证明被告实际上知道，才能否定其断言;而证明合法来源必须由被告提供具体证据，例如可以通过出示正式的购销合同、商业发票等证明合法取得产品。应当注意的是:证明其产品有合法来源的，并不等于能够证明行为人"不知道"。这两个条件是彼此独立的，不能将它们混为一谈。另一方面，"合法来源"是指销售或者使用的专利产品是通过正当、合法的渠道而获得的，其中"合法"一词并不包含该专利产品的制造、进口也必须合法的含义。本条第二款的适用对象是未经专利权人许可而制造、进口的专利产品，制造、进口行为本身是违反专利法规定的行为，因此该产品本身是"违法产品"。

15、我国专利法第70条规定的含义

答：本条规定的法理基础是民法保护善意第三人的理论，按照该理论，如果行为人在为民事行为时主观上出于善意，并付出了相当的代价，只是因为其他原因而使行为具有违法性，根据公平原则，该善意第三人的权利应当得到合理保护。根据本条获得保护，有以下要件：

(1) 保护条件。首先，行为人在购买以及购买以后的使用或者销售过程中，并不知道他获得的产品是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品。其次，行为人能够证明他的产品有

合法来源。所谓合法来源，是指行为人通过合法的渠道获得产品，行为人可以通过提供正式的购销合同、商业发票等证明取得产品合法。

(2) 保护的范围。仅限于为生产经营母的使用、许诺销售或者销售上述产品的行为，不包括制造和进口专利产品的行为。

(3) 保护内容。仅免除行为人承担赔偿责任的义务，也就是说，本条规定的行为仍然构成侵权行为，除了不需要承担赔偿责任以外，仍需承担其他的侵权责任，如停止侵权等

１９０页合法来源本书作者认为合法来源遣词不当。我认为此非立法错误，而是合法是修饰来源的，即产品的来源渠道是合法的。可以认为销售者不知道产品是侵权产品且能够证明产品是通过合法正常的商业渠道获得即可免除赔偿责任。

著作权法释义：第五十三条（P172法条）

释义：本条是关于法律责任推定措施的规定。此条出版者制作者是以合法授权来抗辩的，而发行者出租者是以合法来源抗辩的。对于出版者制作者苛以较为严厉的举证责任，而对于发行者出租者则是相对较为宽松的责任，即只要销售者主观上不知道产品为侵权产品且能够证明其合法的来源就不应承担赔偿损失的责任

本条规定可以分解为以下三个意思：

1、复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，就应当承担法律责

任。复制他人作品要经过许可，要同著作权人签订许可使用合同，这就是合法授权。如果出版者、录音录像制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，就推定其主观上有过错，除了对权利人承担民事责任外，还可以根据情节、后果，追究其行政责任。

2、复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当对权利人承担民事责

任和其他相应的法律责任。因为在实际情况中，尽管复制和发行往往为同一人，但有时也分开，即复制者为一人，而发行者为另一人。发行者应当能够证明其发行的复制品来自合法的复制者，如果不能证明，法律就推定其主观上有过错，应当承担责任。

3.电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其出租的复制品有合法来源的，也推定其有过错，需要承担法律责任。因为电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品的出租权属于著作权人，而录音录像制品的出租权属于录音录像制作者。例如电影作品的著作权人（制片人甲）将电影的发行权、出租权卖给乙电影公司，如果丙电影公司出租这部电影的复制品，却不能证明是来自于乙电影公司，就推定其侵犯了乙电影公司的出租权

１９２页专利申请权转让合同

申请人与受让人双方意思表示一致转让合同即成立，合同成立即生效。其中的办理登记是权利变动的要件而非作者所讲的经登记对抗第三人，即专利申请权转让合同是登记要件主义而非登记对抗主义。如要转让给外国人还需经法律特别规定。

专利申请权转让合同和专利权转让合同都是登记要件主义。（规定差不多）第二百一十七条【侵犯著作权罪】以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（―）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；

（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；

（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（2007年4月4日）

第一条以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。

第二条刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。

侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。

非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚

第二百一十八条【销售侵权复制品罪】以营利为目的，销售明知是本法第二百一十

七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金

刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。

是否架空了刑法218条？这种解释是否合理？

侵犯著作权罪中的"发行"与《著作权法》中的"发行"含义是不相同的,《著作权法》"

发行"中的销售行为不限于首次销售,而侵犯著作权罪的销售式"发行"仅指侵权品的首次销售。以此为出发点,《刑法》第218条销售侵权复制品罪的"销售"是侵权复制品的二次销售或多次销售行为。侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪有各自互不交叉且前后衔接的调整范围。

著作权意义上的“发行”与日常口语中的“发行”在含义上存在较大区别。著作权意义上的“发行”并非尽指“第一次发行”或“总发行”，但它必须以转移作品有形载体所有权的方式进行。而最高人民法院和最高人民检察院先后两次出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》却以日常口语中的“发行”代替著作权意义上的“发行”，将“通过网络传播作品”的行为错误地“视为”《刑法》第217条中的“复制发行”，同时错误地将“复制发行”解释为“复制或发行”，不仅有违反“罪刑法定”原则之嫌，还导致了《刑法》第217条与第218条之间的冲突。

一、著作权意义上的“发行”并非仅指“第一次发行”或“总发行”《著作权法》第10条第（6）项规定：发行权是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。这意味着“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件”就是著作权意义上的“发行”，而无论“出售或者赠与”是否为第一次，也无论是总经销还是分销。出版社首次将作品印刷成册出售固然是“发行”，书店从出版社购入书籍后再公开销售也是“发行”。这批书籍如被阅读后流入旧书摊，书摊将这批二手书籍公开销售仍然是“发行”。正因为如此，出版社未经作品作者许可擅自出版该作品是对其“发行权”的侵犯，而书店销售这批未经许可出版的书籍仍然是侵犯“发行权”的行为。

两高将《刑法》217条中“复制发行”解释为“复制或发行”是错将“发行”等同于“第一次发行”或“总发行”

我国《刑法》第217条规定：以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品等，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成“侵犯著作权罪”。但是，第217条中的“复制发行”是一个完整的用语，中间没有标点符号，这引发了一个法律解释方面的问题：这里的“复制发行”是指“复制或发行”还是“既复制又发行”呢

《知识产权刑事案件司法解释》（二）对《刑法》第217条中“复制发行”的解释，却恰恰会导致上述结果。该《司法解释》第2条规定：《刑法》第217条中的“复制发行”，包括“复制”、“发行”或者“既复制又发行的行为”。实际上是将“复制发行”解释为“复制或发行”，而不是“复制并发行”。这样，即使没有未经许可复制作品，而仅是未经许可发行作品，也会构成《刑法》第217条规定的“侵犯著作权罪”。

上文已经指出：“销售”是最为典型的“发行”方式，而“销售侵权复制品”也就是最为典型的“未经许可发行作品”。虽然向公众赠与作品原件或复制件也是“发行”，但赠与是无偿的，没有营利目的，不可能构成《刑法》第217条规定的犯罪行为。因此《刑法》第217条中的“发行”只可能指“销售”而不可能是“赠与”。同时，未经著作权人许可销售作品原件的情形又是十分罕见的。③因此，《刑法》第217条中的“发行”基本等同于“销售作品的复制品”，而“未经许可发行”主要就是指“销售侵权复制品”。

根据《知识产权刑事案件司法解释》（二）对《刑法》第217条中“复制发行”的解释，行为人明知是作品侵权复制品而予以销售，也同样是未经许可发行作品的行为，只要违法数额巨大，就必然同时构成《刑法》第217条规定的“侵犯著作权罪”和《刑法》第218条规定的“销售侵权复制品罪”。这将使《刑法》第218条成为“多此一举”的条款，彻底破坏了第217条和第218条原有的和谐逻辑关系。在实践中也将不可避免地导致一个无法解决的难题：贩卖盗版，违法数额巨大的，究竟应当适用《刑法》第217条还是《刑法》第218条？

更为严重的是，该司法解释还将导致《刑法》第217条与《刑法》第218条之间的冲突。根据《刑法》第218条，明知是作品侵权复制品而予以销售的，违法所得数额巨大的，“处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。上文已经指出，“明知是作品侵权复制品而予以销售”，也就是“未经许可发行作品”。根据该司法解释，这一未经许可的发行行为可以单独构成《刑法》第217条规定的犯罪。如果这一行为违法数额巨大，《刑法》第217条规定“处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”。那么，贩卖盗版、违法数额巨大的，究竟应当根据《刑法》第217条处7年以下有期徒刑呢，还是应当根据《刑法》第218条处3年以下有期徒刑呢？显然，同一行为，同样的主观恶性，同样的社会危害后果，在《刑法》第217条和《刑法》第218条中却有完全不同的刑事责任，这在法理上无法说通，在实践中也必然会造成混乱

一、“复制发行”的行为认定

“复制发行”从语言学的角度来看，应该是“复制”与“发行”两个词的合并，而不是一个整体的词汇。众所周知，法律调节的仅仅是人们的行为，并不调解人们的思想，那么，把这两个词一并规定在刑法规范中，对其具体行为的理解则一般存在以下四种可能，其一将“复制发行”仅仅理解为“复制”行为，不能再包含“发行”行为。主要原因在于刑法第218条已经规定了销售侵权复制品罪，因此，为了保持刑法条文之间的整体平衡，应当把“发行”行为等同于“销售”，对于存在有“发行”行为的，直接适用刑法第218条即可，不比考虑第217条的适用。其二将其理解为“发行”行为；其三将其理解为“既复制又发行”的行为；或者其四将其理解为“复制、发行或者既复制又发行”的行为。根据2007年最高人民法院、最高人民检察院所颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，仅从表面文字上看，应是采纳了此种观点，指出刑法217条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。

如果肯定第一种观点，可能从表面上解决刑法第217条与第218条之间的逻辑矛盾。然而这种理解是十分不切合实际的——复制的目的是发行，复制是发行的手段，发行是复制的目的。发行行为必然包括了复制行为，复制行为必须与将侵权制品分散的行为相结合才具有社会危害性，因而才具备刑事可罚性。因为没有人闲的无聊甘冒风险仅仅违法复制其他权利人的作品。现实中有关行政执法机关、司法机关机关发现的并未进入流通领域的侵权复制品，并不是不想流进社会或者没有可能进入社会，只是该侵权行为“事先败露”而没有达到故意犯罪既遂而已，其社会危害性是存在的，应当将其认定为犯罪的未遂。如果说现实中真的存在仅仅复制行为的情形，那么，这种复制行为绝没有刑法中所要求应当具有的社会危害性，比如为自我娱乐的目的，在家复制几张光碟用于欣赏。

如果肯定第二种观点，那么，不禁要问发行侵权复制品的来源在哪里？这里存在两种情形，如果是自己复制，很自然就应当理解为“既复制又发行”，也即第三种情况；如果理解成发行其他人所复制的，那么，对于“即复制又发行”的行为，在刑法中则找不到法律依据予以规范，根据罪刑法定原则无法可依必然导致放纵犯罪的结果。除此之外，还会与刑法第218条规定的销售侵权复制品罪重复，同时，可能出现过度降低入刑的门槛。具体原因下文将予以具体分析。可以看出，第四种情况是以上三种的集合体，从文字表面形式上来看，这里存在仅仅复制或者仅仅发行或者即复制又发行的行为，且这三种情况均可适用刑法第217条的规定。

从上面的分析可以得出，不能将“复制发行”理解为“复制”或者“发行”，应当从整体出发予以理解，即将其认定为“即复制又发行”比较妥帖。与此同时，刑法第217条所规定的“复制发行”是一个不可分割的整体，其间并未使用逗号，因而以上笔者的这种理解也符合汉语语法的用语习惯，体现了法律规范所应当具有的严谨性。