证券法第三章 证券发行(4)

证券法第三章证券发行(4)

第六节证券公开发行的条件

一、证券发行条件的概述

证券发行条件是现行法律规定的、证券发行必须具备的各种条件的总和。股票、公司债券和认定证券属于不同类型的证券，其发行条件也有所不同。我国《证券法》通过转引其他法律的方式，规定了证券公开发行的条件。《证券法》第 10条规定，“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件”。

根据《公司法》及《证券法》的规定，我国证券发行条件具有以下特点：

1.发行条件是法定条件。证券种类不同，其发行条件也有差别。对股票及公司债券的发行条件，我国现行法律作有严格规定，证券发行人不得发行低于法定条件的证券。证券发行条件法定化，可以尽力排斥劣质证券进入公开市场的机会，它也同时奠定了证券监管机构审核权的基础，并使投资者在素质相对较好、公开程度相对较高的证券中作出投资选择。

2.发行条件是实质条件。根据公司法及相关法规，证券发行条件属于实质条件，而非形式条件。实质条件即证券发行的客观条件，主要包括法律性条件及财务性条件等，形式条件则主要指是否履行法定信息披露义务。我国现行法律侧重规定证券发行的实质条件，即使发行申请人完全和充分地履行信息披露义务，但若其实际状况低于法定实质条件，也不得公开发行证券。

3.发行条件偏重于财务条件。《公司法》扼要地列举了证券发行基本条件，但根据目前采取的发行审核规则及信息披露制度，其实质内容包含大量财务指标。根据现行法律，发行人应提供最近三年的财务文件及审计文件，盈利预测也主要是以大量财务数据体现出来的。相对而言，公司债券发行人资格、关联交易、同业竞争等法律事项，尚未作为明确的法定条件加以规定。

4.发行条件侧重于公开发行条件。按照发行人是否向社会公众投资者募集资金作为标准，证券发行分为公开发行与非公开发行，相应地，证券发行条件包括公开发行条件和非公开发行条件。我国1992年《股份有限公司规范意见》曾专门规定定向募集公司及其股票发行条件，《公司法》颁布实施后，取消了定向募集公司。因此，股票主要以公开方式发行，股票发行条件也主要是股票公开发行条件。公司债券则可以分别采取公开发行与非公开发行，但根据现行法律，公司债券之公开发行与非公开发行的条件并无重大区别。

5.发行条件与上市条件的一致性。多数国家由于允许证券的私募发行，公开发行的证券可以是非上市证券，证券的发行条件和上市条件有所不同。根据此类制度，证券发行条件主要反映在证券法和信息披露制度中，上市条件主要由证券交易场所自律机构制定。在采取注册制的国家和地区中，证券监管机构主要审查发行条件，上市条件则由证券交易所依照上市规则进行独立审查。因此，即使公开发行的证券，也未必符合上市条件。在我国，证券发行条件及上市条件是同一的，证券监管机构在审查证券发行申请中，实际上已同时完成了上市资格审查，从而消弱了证券交易所上市审查的独立性。

二、新设发行条件

如前所述，新设发行系旨在设立股份有限公司而发行股票的行为。根据国外公司立法，股份公司之设立方式有发起设立与募集设立两种。发起设立为仅由发起人认缴股款而设立公司的情形，因该种设立方式不涉及向其他投资者募集股份，故没有股票发行问题。募集设立则有私募与公募之分，在私募情形下，不仅发起人认缴股款，特定投资者也得认购公司股份，存在股票发行问题;在公募情形下，除由发起人认购股份外，其他特定投资者或社会公众投资者也可认购股份，也存在股票发行问题。我国《公司法》允许股份公司采取发起设立与公开募集方式设立，故于发起设立时，无股票发行问题;于公开募集设立时，则存在股票发行问题。

根据我国公司立法，股份公司新设发行时，除应符合《公司法》第73条规定的一般条件外，还要符合上市公司设立与存续条件以及法律法规规定的其他条件。

(一)股份公司设立的一般条件

根据《公司法》第73条规定，设立股份公司，应当具备以下条件：

1.发起人符合法定人数。《公司法》第75条规定，设立股份公司，应当有 5人以上为发起人;国有企业改建为股份公司的发起人可以少于5人。

2.发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额。根据公司法规定，公开募集设立并上市的股份公司，其股本总额不得少于5 000万人民币，其中，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%。

3.股份发行、筹办事项符合法律规定。根据公司法规定，股份公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。发起人除应认购一定比例的股份，还应承担公司筹办事务。

4.发起人制订公司章程，并经创立大会通过。《公司法》第79条对股份公司章程应当记载的事项作有列举性规定，证监会对上市公司章程也作有指导性规定。此类规定是上市公司应当遵守的行为规范。

5.有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。股份公司选定名称时，应依照《中华人民共和国公司登记管理条例》的规定办理;公司组织机构应依照《公司法》第三章第二、三、四节的规定办理，分别设立股东大会、董事会、经理以及监事会。

6.有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。从实践做法来看，这一条件主要包括经营场所使用证明，以及公司经营所必须的其他物质条件。

(二)股份公司的上市条件

股份公司采取发起方式设立，无法直接申请上市，通过发行股票募集设立的股份公司，则均为上市公司。根据我国股份制改造实践，以募集方式设立的股份公司不仅要符合公司设立的一般条件，还应符合《公司法》关于上市公司的条件。《公司法》第152条规定，股份公司申请其股票上市，必须符合下列条件：

1.股票经国务院证券管理部门批准已向社会公开发行。根据《证券法》第 11条规定，公开发行股票，必须依照公司法规定的条件，报经国务院证券监督管理机构核准。虽然《公司法》和《证

券法》分别采取“国务院证券管理部门”和“国务院证券监督管理机构”的提法，根据学者解释，在股票发行制度中，该两种提法均指中国证监会。

2.公司股本总额不少于人民币5 000万元。这里所称公司股本总额，系指公司公开发行股票后的股本总额，而非股票发行前的股本总额。

3.开业时间在3年以上，最近3年连续盈利;原国有企业依法改建设立的，或者《公司法》实施后新组建成立，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算。

4.持有股票面值达人民币1 000元以上的股东人数不少于1 000人，向社会公开发行的股份达公司股份总数的25%以上;公司股本总额超过人民币4亿元的，其向社会公开发行股份的比例为15%以上。

5.公司在最近3年内无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。

6.国务院规定的其他条件。

(三)新设发行的特别条件

严格地说，新设发行仅适用于国有企业依法改建设立股份公司发行股票，以及国有大中型企业作为发起人募集设立股份公司而发行股票。其他企业改建设立股份公司或者非国有大中型企业作为发起人设立的股份公司，因无法满足开业三年以及连续盈利满三年的规定，故无法按照新设发行的规则募集股份。

根据《股票条例》，设立股份公司申请公开发行股票，应符合下列条件：

1.其生产经营符合国家产业政策。国家产业政策是个变量因素，会随着国家经济发展状况及其外部环境而发生变化，在不同的年份，国家的产业政策也会有所差别。根据有关规定，我国，目前支持的产业主要包括基础设施、能源、交通、通信、高科技企业等。房地产业以及商业不属于鼓励投资的产业。

2.其发行的普通股限于一种，同股同权。我国公司法和证券法并不排斥公司发行优先股，故公司股份可在理论上分为普通股和优先股。依照《股票条例》上述规定，申请公开发行股票的公司只能发行普通股，不得发行优先股。值得注意的是，普通股可分为A股、B股和H股等类别股份。

3.发起人认购的股本总额不少于公司拟发行的股本总额的35%。要求发起人股在公司总股本中占有适当比例，有利于持续和稳定推进公司的发展战略，有利于实现招股说明书确立的公司宗旨，保护投资者利益。

4.在公司拟发行的股本总额中，发起人认购的部分不少于人民币3 000万元，但是国家另有规定的除外。

5.向社会公众发行的部分不少于公司拟发行的股本总额的25%，其中公司职工认购的股本数额不得超过拟向社会公众发行的股本总额的10%;公司拟发行的股本总额超过4亿元的，证监会按照规定可以酌情降低向社会公众发行的部分的比例，但是最低不得少于公司拟发行的股本总额的10%。根据证监会的规定，公司不得将其拟向社会公众发行的部分股本交由公司职工认购。

6.发起人在近3年内没有重大违法行为。

7.证券委规定的其他条件。

(四)国有企业改组发行的特别条件

根据《股票条例》，原有企业改组设立股份有限公司申请公开发行股票，除应当符合前述条件外，还应当符合下列条件：(1)发行前一年末，净资产在总资产中所占比例不低于30%，无形资产在净资产中所占比例不高于20%，但是证券委另有规定的除外;(2)近年连续盈利。

三、新股发行条件

新股发行指已设立的股份公司为了增加资本或者调整股本结构而发行股票。其中，旨在增加公司股本而发行新股，是典型的新股发行，也称“增资发行”;旨在调整股本结构而发行新股，主要表现为“股票合并”和“股票拆细”。股票合并及股票拆细没有改变公司的总股本，与增资发行不同。这里所称新股发行，限于增资发行新股。

(一)新股发行的一般条件

根据《公司法》第137条规定，股份公司发行新股，必须具备下列条件：

1.前一次发行的股份已募足，并间隔1年以上。这里所称“前一次发行的股份”，泛指各种形式的股份发行，如定向募集公司增资发行股票、上市公司新股发行、股份公司以送配形式发行股份。

2.公司在最近3年内连续盈利，并可向股东支付股利。“最近3年内连续盈利”属于新股发行的一般条件，就特定新股发行方式来说，相关规则可能作出更严格的规定。

3.公司在最近3年内财务会计文件无虚假记载。

4.公司预期利润率可达同期银行存款利率。

(二)上市公司增资发行新股的条件

1.公司前一次公开发行股票所得资金的使用与其招股说明书所述用途相符，并且资金使用效益良好。另根据《证券法》第20条第2款规定，上市公司擅自改变募股资金用途而未作纠正的，或者未经股东大会认可的，不得发行新股。

2.公司本次发行距前一次公开发行股票的时间不少于12个月。

3.公司从前一次公开发行股票到本次申请期间没有重大违法行为。

4.证券委规定的其他条件。

(三)定向募集公司增资公开发行新股的条件

1.定向募集所得资金的使用与招股说明书所述的用途相符，并且资金使用效益良好。

2，距最近一次定向募集股份的时间不少于12个月。

3.从最近一次定向募集到本次公开发行期间没有重大违法行为。

4.内部职工股权证按规定范围发放，且已交国家指定的证券机构集中托管。

5.证券委规定的其他条件。

四、送配股之新股发行条件

股份公司送股或配股，是发行新股的特殊方式。对于非上市公司的送配股问题，我国现行法律尚缺具体规定。但对上市公司送配股问题，证监会颁布的《关于上市公司送配股的暂行规定》作有较具体规定。

(一)上市公司配股条件

配股作为新股发行的特殊形式，系股份公司为了扩大股本规模，以较优惠价格向公司股东发行新股的行为。根据《关于上市公司送配股的暂行规定》，上市公司办理配股事宜时，应符合以下条件：

1.距前一次发行股票的时间间隔不少于12个月。“前一次发行”，包括新设发行以及包括送配股在内的各种新股发行;时间间隔不少于12个月，则依前一次招募文件公布日期到本次配股说明书公布日期的间隔为准。

2.前一次发行股票所募集的资金用途与该公司的《招股说明书》、《配股说明书》或者股东大会有关决议相符。如果前一次发行股份所募资金违反招募文件，且未经股东大会批准，不得进行配股。

3.公司连续两年盈利。

4.近3年无重大违法行为。

5.本次配股募集资金的用途符合国家产业政策规定。

6.配售的股票限于普通股，配售对象为股东大会决议规定的日期前持有该公司股票的全体普通股股东。

7.本次配售的股份总数不超过公司原有总股本的30%;发行B股和H股的上市公司，还应遵守该类别股份的其他法规规定。

8.配售股票的发行价格不低于本次配售前最新公布的该公司财务报表中每股净资产。

(二)上市公司送股条件

上市公司送股，系上市公司依法动用公积金，向公司股东分派股份的特殊发行方式。公积金属于公司股东权益的重要组成部分，由公司股东按照所持股份比例享有，公司动用公积金向股东送股，

其实质是减少公司公积金并扩大公司股本总额，不影响公司净资产和股东权益。根据《关于上市公司送配股的暂行规定》的规定，上市公司办理送股时，应符合以下条件：

1.已经按照法律规定弥补亏损，提取法定盈余公积金和公益金。

2.动用公积金送股后留存的法定盈余公积金和资本公积金不少于公司总股本的50%。

3.发行的股票限于普通股，发行对象为股东大会决议规定的日期前持有该公司股票的全体普通股股东。

4.因送股增加的股本额与同一财务年度内配股增加的股本额两者之和不超过上一财务年度截止日期的股本额。

五、B股股票的发行条件

B股股票是境内上市外资股的简称。B股股票也可采取新设发行和增资发行，相应地，其发行条件分为新设发行条件和增资发行条件。

(一)B股新设发行条件

1.所募资金用途符合国家产业政策。

2.符合国家有关固定资产投资立项的规定。

3.符合国家有关利用外资的规定。

4.发起人认购的股本总额不少于公司拟发行股本总额的35%。

5.发起人出资总额不少于1.5亿元人民币。

6.拟向社会发行的股份达公司股份总数的25%以上;拟发行的股本总额超过4亿元人民币的，其拟向社会发行股份的比例达15%以上。

7.改组设立公司的原有企业或者作为公司主要发起人的国有企业，在最近3年内没有重大违法行为。

8.改组设立公司的原有企业或作为公司主要发起人的国有企业，最近3年连续盈利。

9.国务院证券委员会规定的其他条件。

(二)B股增资发行条件

公司为了增加资本而申请发行境内上市外资股的，除应符合新设发行条件中第1—3项规定外，还应当符合下列条件：(1)公司前一次发行的股份已经募足，所得资金的用途与募股时确定的用途相符;(2)公司净资产总值不低于1.5亿元人民币;(3)公司从前一次发行股票到本次申请期间没有重大违法行为;(4)公司最近3年连续盈利;原有企业改组或者国有企业作为主要发起人设立的公司，可以连续计算;(5)国务院证券委规定的其他条件。

六、公司债券的发行条件

根据《公司法》第159条的规定，股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可以依法发行公司债券。其他企业或有限公司可以依照《企业债券管理条例》发行企业债券，但不得按照《公司法》发行公司债券。

(一)发行公司债券的实体条件

1.发行债券必须是为了筹集生产经营资金，发行公司债券所筹集资金必须用于审批机关批准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。

2.股份公司的净资产额不低于人民币3 000万元，有限公司的净资产额不低于人民币6000万元。在公司法上，净资产为资产负债表所载之“股东权益”，也即公司股本、公积金、公益金和未分配利润之和。

3.累计债券总额不超过公司净资产额的40%。依照公司净资产额限制债券发行总额，在国外公司法上非常普遍，这有助于维持公司还本付息能力。日本《商法典》第297条第一项规定，“公司债，不能超过资本和公积金的总额进行募集”，故发行公司债券的限额公式为“公司债券总额≤公司资产”。

4.最近3年平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息。

5.筹集资金的投向符合国家产业政策。

6.债券利率不得超过国务院限定的利率水平。

7：国务院规定的其他条件。

(二)再次发行的限制条件

《公司法》除对公司债券的一般发行条件作出规定，还对再次发行公司债券作出限制。根据《公司法》第162条规定，存有下列情况之一的，不得再次发行公司债券：(1)前一次发行的公司债券尚未募足;(2)对已发行的玲司债券或者其他债务有违约或者迟延支付本息的事实，且处于继续状态。

七、可转换公司债券的发行条件

可转换公司债券，是公司债券的特殊形态。根据《公司法》规定，可转换公司债券的发行人应当为上市公司，《可转换公司债券管理暂行办法》将发行人扩张至上市公司及重点国有企业。《公司法》第172条对于可转换公司债券的发行条件，作有特殊规定，据此，公司债券可转换为股票的，除具备发行公司债券的条件外，还应当符合股票发行的条件。

(一)上市公司之可转换公司债券的发行条件

《可转换公司债券管理暂行办法》第9条规定，上市公司发行可转换公司债券，应当符合下列条件：(1)最近3年连续盈利，且最近3年净资产利润率平均在10%以上，属于能源、原材料、基

础设施类的公司可以略低，但是不得低于 7%;(2)可转换公司债券发行后，资产负债率不高于70%;(3)累计债券金额余额不超过公司净资产额的40%;(4)募集资金的投向符合国家产业政策;(5)可转换公司债券的利率不超过银行同期存款的利率水平;(6)可转换公司债券的发行额不少于人民币1亿元;(7)国务院证券委员会规定的其他条件o

(二)重点国有企业之发行条件

重点国有企业发行可转换公司债券，除要符合上市公司发行条件中的第3—7项条件外，还应当同时符合以下条件：(1)债券发行人最近3年连续盈利，且最近3年的财务报告已经具有从事证券业资格的会计师事务所审计;(2)债券发行人有明确、可行的企业改制和上市计划;(3)债券发行人有可靠的偿债能力;(4)债券发行人有具有代为清偿债务能力的保证人的担保。(中国人民大学法学院·叶林)