侵权责任法第七章详细解读

《侵权责任法》对医疗纠纷案件的影响及重点提示

在《侵权责任法》出台之前，既有适用《医疗事故处理条例》来确定损害赔偿项目和数额的，又有适用《民法通则》和《人身损害赔偿解释》之规定来确定损害赔偿项目和数额的。这种二元化的法律存在，导致了赔偿数额的差异悬殊，不仅患者和医疗机构以及相关的医疗主管部分意见很大，也使得法院在使用法律时无所适从，同时也大大的损害了法律的权威性。侵权责任法的出台使得这一问题在一定程度上得到了解决。

第一部分重点提示---关于鉴定的问题

鉴定的类型：

医学会的医疗事故技术鉴定

医疗过错的司法鉴定

医学会的医疗事故技术鉴定与医疗过错的司法鉴定区别：

委托主体：

医疗事故技术鉴定即可以由双方当事人共同委托也可以由卫生行政部门移交医学会鉴定，虽然也必须通过法院来递交给医学会，但是是以当事人的名义。

司法鉴定必须由法院指派或委托，以法院的名义。

鉴定机构：

医疗事故技术鉴定只能由医学会组织鉴定。

司法鉴定可以由医学会鉴定，也可以由其他鉴定机构鉴定。

鉴定范围：

医疗事故技术鉴定一定涉及是否医疗事故的问题。且医疗事故鉴定不仅包括上述司法鉴定内容，且对医疗差错所造成的后果是否构成医疗事故等级给予明确性结论。

非医学会组织的司法鉴定结论主要是过错鉴定及上述医疗过错与损害结果之间的因果关系，不涉及医疗事故的问题，例如因果关系鉴定、过错鉴定、痕迹鉴定等。

鉴定的具体内容

医疗事故技术鉴定的主要内容包括三项：一，医院的医疗行为是否符合医疗常规、是否构成医疗事故；第二，如不构成医疗事故，是否存在医疗差错；第三，如存在医疗差错，与患者目前现状及病情的加重(死亡)是否存在因果关系。

司法鉴定的主要内容即医院的医疗行为是否符合医疗常规、是否存在医疗差错以及上述医疗差错与患者目前现状及病情的加重(死亡)是否存在因果关系。

事实上从广义上讲，法院委托的医疗事故技术鉴定也属于司法鉴定的范围。

从程序上

医疗事故技术鉴定包括三级，根据《医疗事故处理条例》第21条之规定：“设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。必要时，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。”

依据上述法律，最初级为区、县医学会鉴定，如果对区、县医学会的鉴定结论不服，任何一方都有权利自收到首次鉴定结论之日起15日内向人民法院提出再次鉴定的申请。再次鉴定委托到市级医学会进行。最高级为中华医学会鉴定，对市级鉴定结论不服自收到再次鉴定结论之日起15日内向人民法院提出中华医学会的鉴定申请，是否准许由法院决定。

但必须强调的是，按照《医疗事故处理条例》第21条第二款：“必要时，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。”从上述法条可得知，中华医学会的鉴定程序并不是必经程序，而且其有严格的疑难、复杂并在全国有重大影响的案件的接收条件。

三级鉴定的衔接关系：

上一级的鉴定不以下一级的鉴定为必经程序，司法实践中，在双方当事人协商一致的情况下且法院同意的情况下，可以直接向市级或者中华医学会提起鉴定申请，但是必须强调的这样有可能使当事人失去重新鉴定的机会，所以此种方案需慎重采用。

而司法鉴定仅有一级，其结论具有最终性，俗称“一锤子买卖”。

费用：一般两级医疗事故鉴定费用与一级司法鉴定费用基本持平，从这个角度看，司法鉴定费用相对较高些。

依据《医疗事故处理条例》第三十四条之规定：“医疗事故技术鉴定，可以收取鉴定费用。经鉴定，属于医疗事故的，鉴定费用由医疗机构支付；不属于医疗事故的，鉴定费用由提出医疗事故处理申请的一方支付。鉴定费用标准由省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同同级财政部门、卫生行政部门规定。”

《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十五条之规定：“双方当事人共同委托医疗事故技术鉴定的，由双方当事人协商预先缴纳鉴定费。卫生行政部门移交进行医疗事故技术鉴定的，由提出医疗事故争议处理的当事人预先缴纳鉴定费。经鉴定属于医疗事故的，鉴定费由医疗机构支付；经鉴定不属于医疗事故的，鉴定费由提出医疗事故争议处理申请的当事人支付。县级以上地方人民政府卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告后，对需要移交医学会进行医疗事故技术鉴定的，鉴定费由医疗机构支付。”

《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见(试行)》第十五条第二款：“一方当事人申请进行有关医疗过错的司法鉴定，而另一方当事人申请进行医疗事故技术鉴定的，人民法院应当委托进行医疗事故技术鉴定，并要求提出医疗事故技术鉴定申请的一方当事人预交鉴定费。”

医疗事故技术鉴定与司法鉴定的衔接问题：

对医疗事故鉴定不服的，当事人向法院提起司法鉴定，如果医学会的鉴定程以及鉴定报告内容无明显实质性的差错，当事人所提起的司法鉴定的申请一般是不会被批准，但是人民法院认为的确必要，则可以允许重新进行司法鉴定。

依据北京市高院《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若于问题的意见》第15条第3款之规定：“人民法院已经委托进行有关医疗过错的司法鉴定并有鉴定结论，当事人又申请进行医疗事故技术鉴定的，是否准许，应从严掌握。”北京市高院《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见》第16条规定：“医疗行为经鉴定构成医疗事故，当事人又申请就医疗过错进行司法鉴定的，不予支持。医疗行为经鉴定不构成医疗事故，当事人申请就医疗过错进行司法鉴定，人民法院认为有必要的，应于支持。”

上述内容中曾经提到，医疗事故技术鉴定的内容事实上已经包括了司法鉴定的内容，可知，其医疗行为肯定存在过错，且上述过错与损害结果存在因果关系，因此，当事人就无需再提起司法鉴定申请，以避免诉讼时间过长以及申请方支付鉴定费用，造成不必要的浪费。必须强调，这仅仅是个案中有可能遇到的问题，一般来讲，医疗事故技术鉴定与司法鉴定是两个完全独立的程序，效力同等。根据《医疗事故处理条例》第31条之规定：“专家鉴定组应当在事实清楚、证据确凿的基础上，综合分析患者的病情和个体差异，作出鉴定结论，并制作医疗事故技术鉴定书。”依据此条，如果医疗事故技术鉴定没有得出明确结论且已经没有再次鉴定的权利，当事人当然可以申请司法鉴定，法院也应当准许。

医疗事故技术鉴定与司法鉴定的选择问题：

无论是当事人还是法院，选择医疗事故技术鉴定还是司法鉴定的依据何在？一般而言，当事人基于自身情况，保障自己有重新鉴定的权利以及鉴定费等因素综合考虑，大部分当事人会选择医疗事故技术鉴定。双方当事人协商一致不会有争议存在，实践中容易出现的问题在于一方当事人申请医疗事故技术鉴定，而另一方当事人申请司法鉴定，究竟选择何种鉴定由法院最终决定。

依据北京市高院《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见》第15条第2款之规定：“一方当事人申请进行有关医疗过错的司法鉴定，而另一方当事人申请进行医疗事故技术鉴定的，人民法院应当委托进行医疗事故技术鉴定，并要求提出医疗事故技术鉴定申请的一方当事人预交鉴定费。”这为法官的选择何种鉴定提供了依据。

综上用大部分的篇幅来说明有关鉴定的问题，因为在医疗侵权案件中，鉴定结论往往是当事人最终能否得到赔偿，法院最终的判决的重要依据，鉴定的意义十分的重大，因此我们有必要对其进行详细的解释与说明，便于您维护自己的合法利益。

第二部分对医疗机构的影响

2009年12月26日，十一届全国人大常委会第十二次会议通过了《中华人民共和国侵权责任法》。已于2010年7月1日起施行。该法共12章92条，法律对产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物损害责任、物件损害责任均做了规定。首次明确精神损害赔偿。对很多法律适用中的模糊地带，给出了明确的准则和依据。

非常值得一提的是《侵权责任法》在我国历史上第一次把医疗损害赔偿责任设立专章进行规范，不仅明确了医疗损害赔偿责任，也对医患双方的行为进行了规范，这与现代民法更注重社会责任，维护社会稳定、构建和谐社会，以人为本的治国理念相一致。体现了注重医患和社会大众利益的立法思想，是我国民法体系中的进步。

那么，这部与老百姓生活息息相关的法律将怎样改变人们的生活？这部法律有什么样的新规定，有何亮点？以及它对医疗机构及医务人员会发生怎样的影响？今天我将就《侵权责任法》对医疗机构的影响进行解读，以帮助更多的人理解运用这部新法。

首先、谈谈《侵权责任法》对医疗损害责任做出了哪些独具特色的规定，对医疗机构会发生怎样的影响？

一、在法律适用上，否定《医疗事故处理条例》的适用，不再以医疗事故的构成作为赔偿前提。

长期以来医疗损害赔偿责任的法律适用，一直是理论与实务界争论的焦点，为此最高院曾出台过相关司法解释，但未能很好的解决其法律适用问题。《侵权责任法》的公布解决了长期以来医疗损害赔偿法律适用二元化的问题。

该法是一部规范侵权责任方面的基本法，而其他规定侵权责任内容的单行法、行政法规是特别法。在以往处理医疗损害侵权纠纷的司法实践中，适用的法律、法规主要是《民法通则》和《人身损害赔偿解释》以及国务院颁布的《医疗事故处理办法》。《侵权责任法》第二条第一款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”肯定了《侵权责任法》对医疗损害赔偿的适用，作为民事主体的患者其合法权益受到侵害，理应按照《侵权责任法》的规定获得赔偿。该法第五条否定了《医疗事故处理条例》的适用，第五条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”《医疗事故处理条例》虽然对医疗事故赔偿做出了详细规定，但条例是由国务院公布的行政法规，不属于第五条“法律”的范畴，故《侵权责任法》实行后，不再依据《医疗事故处理条例》将是否构成医疗事故，做为医疗机构承担赔偿责任的前提。

二、在医疗侵权中，确立了过错责任原则，对举证责任进行了重新的分配。

在侵权责任法实施前，根据2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的司法解释（以下简称《规定》）第4条第1款第8项规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”虽然没有法律明确规定，但该司法解释被广泛理解为医疗诉讼适用“举证责任倒置”，并在实践中广泛适用。

而《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员

有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。同时，《侵权责任法》第七章共11条对医疗损害责任做了专门规定。以往需要鉴定才能解决的过错问题，改为了过错推定，对相关“诊疗规范”的违反就会被直接推定存在过错。似乎终结了举证责任倒置。但事实是否真的如此？

我认为这是一种附条件的过错推定。相比原来的过错及因果关系的双推定原则，《侵权责任法》第54条明确规定，医疗侵权行为的归责原则为过错责任原则。在患者因诊疗活动受到损害而与医疗机构发生损害赔偿纠纷的诉讼中，原告患者须就“医疗机构及其医务人员有过错”进行举证，并承担举证不能的后果。但《侵权责任法》第58条又同时规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错……”这种“推定”过错与原来的举证责任倒置有很大的不同。原来是从“损害”直接推定“过错”，从现在的规定来看，必须要符合“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，虽然过错的推定依然适用举证责任倒置，但一定程度上实现了有条件的过错推定。

而对医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系的举证责任，《侵权责任法》对此未作具体规定。这种举证责任部分重新分配，部分没有做出具体规定的制度，如何在医疗纠纷诉讼实践中适用，将会成为棘手的难题。

同时，我认为《侵权责任法》的最大意义就在于明确了在医疗侵权中，适用过错责任原则。第一对医生是公平的，因为医生肩负的是过程，而不是结果；第二对医生的法律评价是正面的、积极的，不再是“出现不良后果就认定医生有过错”，对医生今后的行为模式会产生积极影响。

因此，《侵权责任法》实施后，只要医院和患者存在诊疗关系、患者在诊疗活动中受到损害并且医疗机构有过错，医疗机构就应该赔偿。

三、医疗事故鉴定不再成为医疗损害案件的必经程序。

根据《医疗事故处理条例》，是否构成医疗事故需要通过医学会的医疗事故技术鉴定来确定，因为医疗纠纷案件具有高度的专业性，医疗行为是否有过错，作为法官一般不具备这个判断能力，只有具备专业知识的专家才能作出判断，从而确定医疗机构是否应该承担赔偿责任，承担什么样的责任，他们的鉴定结论往往决定了案件的结果。

然而众所周知，医疗事故鉴定是由医学会组织专家进行的“秘密”鉴定，鉴定结论也没有负责人签字，参与鉴定的专家、学者都是鉴定专家库中的备选人员，与医疗机构、医务人员有着千丝万缕的关系，难免使患者对鉴定结论的公正性产生合理怀疑。而在医疗纠纷诉讼中，围绕着要不要鉴定、由谁鉴定、是否重新鉴定往往成为医患双方反复争执的焦点问题，实践中，法院判案的依据多数是采信医学会的鉴定，但如果医学会的医疗事故技术鉴定不科学、不公正，则可能导致医、患双方的合法权益受不到应有的保护。为此，有的法院为力求鉴定的合理性、公正性，通常委托司法鉴定机构重新进行鉴定。从而不可避免的给医患双方造成诉累，因为鉴定，一个医疗纠纷案件一、二年没有一个结果司空见惯。而根据《侵权责任法》，医疗机构承担赔偿责任的前提条件，并不要求一定要构成医疗事故，医院只要和患者存在诊疗关系、患者在诊疗活动中受到损害并且医疗机构有过错，医疗机构就应该赔偿所以就无需进行医疗事故的技术鉴定。

四、医疗损害赔偿范围及标准。

《医疗事故处理条例》第五十条、第五十一条的规定中，不仅死亡赔偿金并没有列为赔偿项目，而且条例规定的赔偿范围比较窄、标准比较低。很明显，构成医疗事故的都是医疗损害中比较严重的部分，但是死亡患者家属拿到的赔偿却比非医疗事故的医疗损害致死的情况少，这显然是违背法理，有失公平的。而《侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。可见《侵权责任法》规定了死亡赔偿金，赔偿的范围及标准都比

《条例》规定的更为合理、公平。

《医疗事故处理条例》作为国务院颁布的行政法规，是下位法、旧法，而《侵权责任法》是全国人大常委会通过的法律，是上位法、新法，根据上位法优于下位法、新法优于旧法的法律适用原则，对上述存在的冲突应该适用《侵权责任法》的相关规定。

五、医疗行为与损害结果之间存在因果关系，不再是医疗机构承担责任的前提条件。

《侵权责任法》出台之前，根据《合同法》、《民法通则》、《医疗事故处理条例》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规定，患者虽然在诊疗过程中受到了损害，但如果医疗机构能举证证明患者的损害与诊疗行为没有因果关系，医疗机构就不需承担损害赔偿责任。

可是，2010年7月1日《侵权责任法》正式施行后，医患纠纷之间这一格局将要改变。在患者发生了损害的情形下，即使医疗机构能证明诊疗行为与损害没有因果关系，但也可能因为其在诊疗行为中违反了法律、法规、规章及其他诊疗规范，而要承担损害赔偿责任。

第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

第五十八条患者有损害，因下列情况之一的，推定医疗机构有过错：

（一）：违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；

以上两项法律条文表明：⑴在今后的医疗纠纷中，医疗行为与损害结果之间存在因果关系，不再是医疗机构承担责任的前提条件。医疗行为与损害结果之间没有因果关系，医疗机构也可能要承担责任。⑵在医疗行为与损害结果之间没有因果关系的时候，如果患者能够证明医疗机构及医务人员的行为违反了法律、法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，就可推定医疗机构对患者的损害存在过错，医疗机构就应当对患者的损害承担赔偿责任。

其次、在以后的医疗活动中，医疗机构及医务人员应注意哪些方面的问题，以期维护自身权益。

一、医务人员的告知义务及患者的知情权、选择权

《侵权责任法》第五十五条规定了医疗机构的告知义务和患者的知情权、选择权。现代社会更强调个人的权益，从前的医疗是以“医师为中心的医疗模式”，现在则是“以病人为中心的医疗模式”。以前看病，一切听医师的吩咐就是了，现在的人认为不论从伦理还是从法律的观点，病人皆有权参与会影响他福祉的医疗决定。医师依其专业知识、训练及经验，提供医学诊断、预后、治疗选择及结果等信息给病人，病人提供其本身对健康照顾的目标，双方以“分摊决策”的模式，达成彼此同意的医疗计划，代表对病人最佳的处置，并据以执行。《侵权责任法》规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。尊重患者的知情权和选择权。告知义务成为医务人员必须履行的法定义务，诊疗活动中必须向患者说明病情和医疗措施，否则就是违法。

《侵权责任法》对医务人员的要求更加严格，加大了医务人员的责任。医务人员在实际工作中应以书面形式履行告知义务，并取得患者的签字，以便在将来有据可查，能更好的保护自己。对于需要实施手术、特殊检查和特殊治疗的情况，无论手术、风险的大小都应向患者说明医疗风险和替代医疗方案，并取得患者书面同意。特殊检查和特殊治疗也应同样取得患者书面同意。在不利于向患者本人说明的情况下，应向患者的近亲属说明并取得书面同意。《侵权责任法》规定，对于生命垂危的患者，在不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。这里的“不能取得”包括不能取得患者本人的意见，患者近亲属不在身边无法联系的情况，是否还包括患者近亲属拒绝签字的情形？单从法律条文的字面理解上没有办法看出来。但人的生命是无价的，生命权是人最基本的人权，维护人权是法律社会责任所在，因此，我认为“不能取得”应包括患者家属拒绝签字的情形。

严格遵守并履行告知义务，这不仅仅是患者依法享有的知情权、选择权，对医务人员来说，患者及其近亲属的签字还是医务人员保护自己的有力证据。签字时应注意这里的近亲属范围是患者的配偶、子女、父母、兄弟姐妹，医务人员要核实近亲属的身份，避免近亲属以外的人签，其他人签字是无效的。医务人员没有履行上述告知义务的，造成损害医疗机构应承担赔偿责任。

二、病例资料的保管

病例是判断医疗行为是否存在过错最直接、最主要的证据，这一点体现了病例资料的证据学特征②（证据的特征: 第一，证据的客观性，第二，证据的关联性第三，证据的合法性）。病例资料既能维护患者的民事权益，又能保护医务人员自己。

《侵权责任法》直接规定，隐匿、拒绝提供与纠纷有关的病例，伪造、篡改、销毁病例的将直接推定医疗机构有过错。这就对医务人员书写病例提出了更严格的要求，医务人员应该严格按照病例书写规范的要求书写病例。尤其是对病例的修改，不能采取刮、粘、涂的方式，否则会被认为是对病例的伪造或者篡改。病例的书写应该整齐规范、清晰可辨，并妥善保管。患者要求查阅和复制病例，医疗机构必须提供，这也是保护患者知情权的需要。六十一条对病例资料进行了列举，这里的病例资料应包括主观性病例和客观性病例。

三、患者隐私权的保护

患者隐私权属于民事权益的一种，《侵权责任法》对医疗活动中侵害患者隐私权的行为做出了明确规定：“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任”。该条规定了医务人员法定的保密义务，属于强行性规定，医务人员不得违反。

泄漏隐私或者未经同意公开其病例资料，造成患者损害的应当承担侵权责任。这就要求医务人员在工作中要注意保护患者隐私，不得泄露患者隐私，未经允许公开其病例资料。承担教学任务的医疗机构，在利用病例资料进行教学实践时，应隐去患者的真实姓名。

四、推定医疗机构有过错的情形

现代民众认为，医疗机构属于强势群体，而患者属于弱势群体，为了更好的保护患者的民事权益，《侵权责任法》对医疗损害责任采用了过错推定原则。如果存在以下几种情形，直接推定医疗机构存在过错，而不问是否具有因果关系。

第一：违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。只要医务人员违反上述规定，不论违反这些规定是否与损害存在因果关系，一律推定医疗机构存在过错。这就要求医务人员在工作中严格遵守法律、法规、规章及诊疗规范，为了防治纠纷的发生，要严格书写病例资料。因为只有病例资料才能证明医务人员的诊疗是否违反了相关规定，病例的证据学特性就体现在这里。

第二：隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料。在纠纷中不能提供原始病例的，将被直接认定医疗行为存在过错。因此医疗机构应建立完善的病例保管与借阅制度，防止病例丢失。第三：伪造、篡改或者销毁病历资料。前面已经提到了关于病例的修改，不按规定修改可能会被认为是伪造和篡改，会被直接推定医疗行为有过错。

《侵权责任法》着重在形式上寻找医疗机构的过错，却忽略了医疗行为与损害后果之间的因果关系，这对维护医疗机构的权益是不利的。而关于“诊疗规范”违反的认定，是一个非常专业的问题，只有具备专业知识的专业人士才能认定，而不应是法官审理的范围。我们不能要求一个法官拿着“诊疗规范”对照病例来认定医疗行为是否违反了“诊疗规范”，毕竟法官不是医学专家。我认为关于医疗行为是否违反“诊疗规范”仍然需要相关专家给予鉴定。《侵权责任法》对此没有规定，希望将来能有司法解释对此予以明确，以期能更好的分清责任，维护医患双方的权益。

这就要求医务人员在诊疗活动中严格遵守“诊疗规范”的规定，医疗机构应建立完善的病例

保管制度。

五、医疗机构不承担赔偿责任的情形

《医疗事故处理条例》规定了六种不构成医疗事故的情形，同时规定不构成医疗事故的医疗机构不承担赔偿责任。但这个规定在现实中一直存在争议，被认为是医疗机构的保护伞，加之人们对医疗事故鉴定不信任，该规定基本形同虚设。患者更愿意以医疗损害赔偿为由提起诉讼。《侵权责任法》的实施将改变这种状态，其规定了三种情形医疗机构不承担责任。第一种情形是医务人员在抢救生命垂危的患者等“紧急情况”下已经尽到合理诊疗义务的，这里应对“紧急情况”做广义的理解，它不单指的是生命垂危的患者还包括其他紧急情况下已经尽到合理诊疗义务的行为。例如不及时施救患者会造成重度残疾等，对于该种情形医疗机构要想免除责任必要同时具备两个条件，一是在紧急情况下实施的医疗行为，二是尽到了合理诊疗义务。

第二种情形是限于当时的医疗水平难以诊疗的，医疗机构不承担赔偿责任。现在的医学技术水平发展迅速，可以说是日新月异，以前认为是不治之症的疾病现在可以治疗了，不能做的手术现在可以做了。该条规定就是防止患者以现在的医疗技术水平，去衡量过去的医疗行为。避免医疗机构因此承担责任。

第三种情形是患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗，因此种原因患者受到损害时，医疗机构不承担责任。

关于这一点，医疗机构要想免除自己的责任，在实际工作中医务人员一是要注意取得患者或者其近亲属不配合医疗的证据；二是要证明自己的诊疗行为是符合诊疗规范的。这里我们不得不再次提到病例，这些问题只能在病例记载中才能体现，医务人员要在病例中记载准备对患者实施的诊疗措施，但由于患者或其近亲属拒绝而未能实施。最好能取得患者或者其家属拒绝采取此种治疗措施的签字。这既是对患者选择权的尊重，也有利于医务人员的自身保护。

六、医务人员不得对患者实施不必要的检查

看病难、看病贵一直是社会各界关注的焦点，近年医疗费用的虚高让普通患者不堪重负，民众对医疗检查项目的合理性提出了广泛的质疑。降低医疗费用已经成为国家医改的一个重点。因此，《侵权责任法》针对医学检查做出了规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”。医务人员应该按照诊疗规范的要求对患者实施诊治，对诊疗规范以外的检查项目不得实施。

由于患者存在个体差异，有的医务人员会认为“诊疗规范”要求检查的项目也不一定必须检查，但根据《侵权责任法》的规定，不检查属于违反“诊疗规范”的情形，如果患者有损害，医疗机构会因此承担责任。所以医务人员在实际工作中，对规范要求的检查项目不应遗漏，否则就是对诊疗规范的违反，可能会承担责任。

七、对医疗机构及医务人员的保护

在医疗纠纷的处理过程中，医疗机构及医务人员的合法权益往往得不到合理的保护，尤其是个别患者的“医闹”行为，严重干扰了医疗机构的正常工作，侵害了医务人员的合法权益。在医疗机构设灵堂，医务人员被打的新闻时常见诸报端。基于社会民众对“弱势群体”的同情，相关国家机关出于“维护社会稳定、构建和谐社会”的需要，在维护医疗机构及医护人员合法权益方面也常常畏首畏尾。往往利用行政手段迫使医疗机构赔偿了事，以息事宁人维护所谓的和谐。

职业“医闹”的出炉与有关部门打击不力不能说没有关系。《侵权责任法》第六十四条规定：“医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任”。该条规定只是一条原则性规定，就是没有这条规定，我们医疗机构及医务人员的合法权益同样也应得到保护。关键是还要看相关部门的执行力度，不能

以牺牲医疗机构和医务人员的权益来换取所谓的“和谐稳定”。相关部门应建立公平、高效的医疗纠纷处理机制，给患者更多选择余地。希望《侵权责任法》的公布实施能更好的维护社会稳定、维护医患双方的权益。

再次、医疗机构还应该加强学习，对自身医疗行为进行有效的监督、管理

当前医疗机构普遍在思想上不够重视法律、法规、规章，诊疗行为中也未能完全按照法律、法规、规章的规定执行。虽然经过多次惨痛的教训，甚至还有被卫生监督机构多次责令整改，并作出行政处罚的经历，但有些违法问题仍普遍存在医疗机构中。现我撷取代理的近百起医疗纠纷案件中，部分常见违法问题罗列如下：

1、违反《医疗机构管理条例》第27条规定，超出《医疗机构执业许可证》上核准的科目范围开展诊疗活动。

2、违反《医疗机构管理条例》第28条规定，使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。

3、违反《血液透析器复用操作规范》规定。尿毒症病人往往因病致贫，无力承受高昂的血透费用，因此一些医疗机构就违反该规范规定对同一病人重复使用一次性血液透析器。等等以上医疗机构常见违法问题，以后极有可能在医患损害赔偿纠纷中被患者举证出来，使医疗机构必须承担损害赔偿责任。因此，《侵权责任法》的出台，就似一枘双刃剑。一方面促使各级医疗机构改变普遍漠视法律的现状，提高法律意识，养成自觉遵守执行法律的习惯，使医疗服务更贴近为广大患者健康服务的宗旨，受到广大患者的欢迎。另一方面，随着《侵权责任法》的深入人心，随着患者的法律维权意识不断提高，我认为以后哪家医疗机构不重视法律，不遵守法律、法规、规章和诊疗规范规定，将来必会医疗损害赔偿纠纷缠身，并严重制约其自身发展。

同时我还认为，医疗机构可以采取以下措施应对《侵权责任法》的出台：1、加强法律学习。无论是医疗机构管理层还是普通医务人员都应加强医疗法律法规知识的学习。且不同岗位的人员学习要有侧重点。像《传染病防治法》、《医疗机构管理条例》、《执业医师法》这些位阶高、涵盖面广的法律法规是管理层和医务人员都应学习的。而各个业务科室的医务人员还应学习掌握与本科室业务相关的规章及诊疗规范，比如胃镜、肠镜室的人员应学习《内镜清洗消毒技术操作规范》。2、医疗机构内成立专门的法律部门，对管理层及各科室执行法律的行为进行指导和监督，有助于将可能发生的违法行为及造成的损害控制在最小范围内。