计算机软件侵权的判断与可能承担的民事

计算机软件侵权的判断与可能承担的民事、行政、刑事责任

一、计算机软件的保护范围

我国将同一程序的源文本和目标文本视为同一作品加以保护。

同时将程序说明书、流程图、用户手册等作为计算机软件不可分割的整体加以全面的保护。

二、软件著作权的限制

为了维护社会公众利益，保障软件的正常使用，促进软件开发技术的发展，计算机软件保护条例规定了软件著作权的限制。

1．合理使用。为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。

2．用户的权利。软件的合法复制品所有人享有下列权利：根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内；为了防止复制品损坏而制作备份复制品。这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁；为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改；但是，除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。

3．相似的开发。软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。

三、软件侵权的判断

目前我国的盗版主要有：1、擅自直接或经解密后复制他

人开发的软件，或自用或销售以谋取利益；2、“开发”出与他人相似的受版权保护的计算机程序作品。

实践中对于盗版软件侵权形成了“实质性相似加接触”的抽象判断原则，即只要有充分证据一项软件作品的开发者在开发前接触了另一项软件作品，并且这两项作品经专家鉴定没有本质的区别，即实质性相似，则认定为侵权。具体如下：

对于简单复制的侵权行为，首先要判断复制是否存在，关键在于对两个软件进行技术上的对比。第一、当事人举证质证原则；第二、将两个软件的目录展开，排除公知的、他人的软件和技术标准，确定原告软件独创性的内容，进行比对，看被告是否有相应文件。再比对两者的二进制代码或源代码程序，确认相同的，可以认定是复制了原告的软件，在这个处理的过程中，要求被告限期交出源程序，且将其与被诉软件比对，要求是同一软件，才可以接着再认定其是否复制的。

对于程序产品相似的侵权行为，主要有以下几种：

1、一项程序是另一项的改头换面的复制品，并没有改变他人程

序的技术设计，此时两项程序之间的相似性是全面的。2、两项程序都是独立开发的，但其中一项程序在开发中通过某

种渠道获取并采用了另一项程序中的技术设计的全部或部

分。

3、不同程序的技术设计之间存在部分或全部相似，其原因也可

能是各个开发者独立开发功能目标相同的程序时出现的选择设计的巧合，在这种情况下，两项程序之间也将存在不同程度的相似，但不存在侵害计算机程序版权的问题。

此外，至于是否侵权还要看软件的保护期，计算机软件的保护期25年，可以续展25年，保护期最长不超过50年。Altium称贵公司使用了其最新版本的软件，应该不会涉及到超过保护期的问题。

四、计算机软件侵权涉及到的三种责任：

（一）民事责任

侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得予以赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。

《计算机软件保护条例》第二十三条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：

1、未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的。

2、将他人软件作为自己的软件发表或者登记登记的。

3、未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完

成的软件发表或者登记的。

4、在他人软件署名或者更改他人软件上的署名的。

5、未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件的。

6、其他侵犯软件著作权人的行为。

（二）行政责任

《计算机软件保护条例》第二十四条规定，除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款;情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等;触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：

1、复制或者部分复制著作权人的软件的;

2、向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的;

3、故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的;

4、故意删除或者改变软件权利管理电子信息的;

5、转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。

有前款第一项或者第二项行为的，可以并处每件100元或者货值金额1倍以上5倍以下的罚款;有前款第三项、第四项或者第五项行为的，可以并处20万元以下的罚款。

“另有规定”一说，最主要是指《计算机软件保护条例》第十七条关于合理使用的规定。相比于《中华人民共和国著作权法》和其他相关条例规定的合理使用，软件的“合理使用”范围要小得多。软件安装的过程，就是将软件在计算机硬盘上的一种“复制或部分复制”，所以，任何自然人和单位只要安装了盗版软件，不论使用与否，均需负一定的法律责任，起码要负民事责任。

合适的行政处罚措施仅限于责令停止侵权或并处罚款。任何具体的商业性使用盗版软件行为都必须停止，而是否采取罚款的处罚措施，行政机关可依据具体案情进行选择。

《计算机软件保护条例》第三十条规定，“软件复制品持有人不知道也没有合理理由知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以向软件著作权人支付合理费用后继续使用。”也就是说，在商业性使用盗版软件案件中，只有罚款的行政处罚才与企业的主观过错有关，行政机关不能对善意的非法最终用户进行罚款。当善意用户知道所用软件为盗版后继续使用时，应当承担非法用户的法律责任。

（三）刑事责任

刑法第二百一十七条【侵犯著作权罪】以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

1、未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、

电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；

2、出版他人享有专有出版权的图书的；

3、未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；

4、制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

“数额较大”指违法所得数额三万元以上；“有其他严重情节”指具有下列情形之一的：1、非法经营数额在五万元以上的；2、未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；3、其他严重情节的情形。

”数额巨大”指违法所得数额十五万元以上；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：1、非法经营数额在二十五万元以上的；2、未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、

电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张（份）以上的；3、其他特别严重情节的情形。

达不到上述标准的，只能令其承担民事责任，著作权人可以要求其停止侵犯和赔偿损失。

第二百一十八条【销售侵权复制品罪】以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

“数额巨大”指违法所得数额十万元以上。

第二百二十条【单位犯侵犯知识产权罪的处罚规定】单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚

对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院会综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

五、实务中处理软件侵权案件的难点：

1、对当事人举证责任分配难。根据我国民事诉讼法确定的“谁主张，谁举证”的一般举证规则，权利人主张被告侵害了其享有的计算机软件著作权，应承担相应的举证责任。但被告的计算机系统中装有何种软件，一般只有进入该系统才能探知，而被告根本不可能同意权利人进入自己的计算机系统进行查证。如果权利人不经被告同意侵入

其系统进行查探，则构成非法取证，不但证据不能被采信，甚至可能承担刑事责任。

2、对侵权事实的认定难。由于权利人无法进入被告的计算机系统进行查探，其只能在当地的公证处，采用微软Telnet软件访问被告外网服务器的方式，将从被告的服务器反馈回的软件欢迎信息的代码网页截屏公证，作为被告侵权的唯一证据进行提供。而被告往往以自己为了防止服务器被黑客攻击，修改了相关软件欢迎信息为由进行辩解，否认自己使用了原告享有著作权的计算机软件，这让法院对侵权事实的认定变得非常困难。

3、最终用户的责任问题认定难。有些被告的网站是其委托第三人开发和维护的，网站的所有软件都由委托人（第三方）负责安装使用。而我国《计算机软件保护条例》第三十条规定：“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品，不承担赔偿责任。”在这种情况下，如何认定被告是否有合理理由知晓其网站所用软件是侵权复制品，也是法院面临的一个难题。

4、确定赔偿金额难。根据《计算机软件保护条例》第二十五条的规定，侵犯软件著作权的赔偿数额，按照权利人的确实际损失、侵权人的违法所得、酌定50万元以下这几种赔偿方式的先后顺序确定。实践中，权利人很少能证明其实际损失或侵权人的违法所得，故只有由法院在50万元以下的赔偿金额中酌情确定，这具有很大的自由裁量余地，容易造成类似案件“同案不同判决”结果的出现