食品安全法存在的问题(4)

浅析《食品安全法》在实践运用中存在的几个盲点《食品安全法》实施以来，在保证食品安全、保障公众

身体健康和生命安全方面起到了积极的作用，但在近几年的

执法过程中，我们执法人员不断的应用、摸索、总结，总觉

得《食品安全法》与处罚法及强制法之间在某些内容的衔接

上存在一些瑕疵，现就其瑕疵之处浅谈自己的几点看法，有

望共同探讨。

行政执法，是指拥有国家行政管理职权的机关或组织执

行法律行驶行政管理职权，履行法定职责，管理社会行政事

务活动，它可以分为六个基本环节，即行政主体、行政权限、

执法目的、执法程序、执法证据、法律依据。

我们先从执法的角度探讨一下《食品安全法》与《行政

处罚法》及《行政强制法》当中的程序问题，因为程序是执

法的生命，程序不合法即一切不合法。

一、行政执法程序

现有的行政法律体系中没有专门的单行的行政程序法，

只是在《行政处罚法》中第３１、３２条、３６至４１条中

规定了行政执法的程序，由于《食品安全法》不适用于简易

程序，所以对于《行政处罚法》中第３３至３５条之间关于

简易程序的规定不多言，现行的《食品安全法》关于执法程

序也只有７７至８１条有规定，发生食品安全事故处臵程序

也只有７１条至７５条有规定，执法程序表述过于笼统，在

实践中很难操作。

因上述所提的执法程序表述过于笼统，再加上立法语言具有一定抽象性，所以在当前发生食品安全事故后，一些程序性问题已经制约和束缚了一线执法人员的手脚。

例如：发生食品安全事故后《食品安全法》第７２条规定：“封存可能导致食品安全事故的食品及其原料并立即进行检验”“封存被污染的食品工具、用具”，按照对这条法律的理解，可能引起食物中毒的原因有很多，如果一个酒店发生食品安全事故，是否应该将酒店全部工用具及食品原料进行封存？封存方式是否是将每件工用具及食品原料以粘贴封条方式进行？这些问题《食品安全法》中没有明确说明，如果按照《食品安全法》第７７条对其食品加工场所进行查封，引用这一条前提更是需要建立在行政相对人“违法”的基础上，但是在检验结果未出来之前，如何认定其“违法”？我国《行政赔偿法》第１６条有明确规定“违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴措施的，受害人有取得赔偿的权利。”如果贸然将其场所查封，就有可能导致国家赔偿且检验结果如果不是酒店方面引起的食物中毒，查封期间酒店造成损失怎么办？

我们认为虽然《行政强制法》及《食品安全法》的本意在于为了防止危害扩大、避免证据损毁才采取的强制措施，但是在上述几种情况下如果行政相对人提起行政诉讼的话，执法机关会必败无疑。

无论任何性质的行政执法单位，其执法程序都是立案、调查取证、合议、告知（事先告知或听证告知）、异议、决定、送达、执行几个环节，概括起来就是先调查，后裁决；先裁决，后执行。但在很多行政执法实务中，比如下达行政处罚决定书没有盖公章等问题，如果行政相对人就此问题提起行政诉讼，法院因为此问题判决行政机关败诉，从另一角度讲是否也是对违法行为的一种放纵，因为此种问题在《行政诉讼法》中法律没有明确依据，我们认为像上述问题是完全可以事后补救的，此具体行政行为应该成立，如果执法程序的顺序改变或事后难以补救的，才可以认为程序违法，但这些问题法律都没有明确说明，这也可以算是行政处罚程序的一个瑕疵吧。

二、强制措施在《食品安全法》中的应用

在《食品安全法》中，强制措施种类中能应用的只有查封和扣押，在强制法未出台之前，很多强制措施应用没有程序可以依据，强制法其实就是一部规范强制措施的程序法，行政强制措施的目的在于制止违法行为，防止证据损毁，避免危害发生，控制危害扩大四类情形，这四类情形主要是为了揭示行政强制措施特点，也为行政强制措施提供指引，但不是普遍授权，不能作为实施的直接依据，并不能依据本条规定而实施行政强制措施，行政机关实施行政强制措施必须有单边法依据。我们执行的《食品安全法》７７条明确规定

了我们能使用的强制措施只有查封和扣押两种，像公安机关依据治安管理处罚法中能使用的强制措施有“限制公民人身自由、查封和扣押。”强制措施的范围和条件主要由各个单行法律规定，程序由行政强制法规定。我的理解就是社会生活方式多种多样，这部强制法不可能穷尽所有事务的强制措施都由它来承担，应具体到各部单行法。强制措施种类分五种，最后一条为兜底条款。行政处罚法３７条规定的证据先行登记保存我认为就是兜底条款中的一种，例如我们执行的《药品监督法》中就经常用到证据先行登记保存这个措施。一线执法人员在行政执法过程中很多人认为证据先行登记保存和查封扣押的区别不大，可以随意转换，这是错误的，首先他们之间行政性质、目的、实施对象、实施主体、法律后果、实施时限和实施条件不同。其他且不详述，现就实施条件之间不同做简单分析。证据先行登记保存是凡在证据可能灭失或者以后难以取得情况下均可实施。在《药品管理法》中，如果我们检查药店发现某种药品来源不明且行政相对人不能出具相关票据，依据《药品管理法》完全可以采取证据先行登记保存措施，而查封扣押实施条件是必须有证据证明拟查封扣押的场所或物品可能对人体健康造成危害的情况下方可实施。我们检查酒店如果发现过期或三无食品，完全可以采取上述措施，因为过期或三无食品已对人体造成危害是毋庸臵疑的。我们在检查餐饮企业购进食品的索证索票

时，很多执法人员有一个误区，发现某批次的食品索证索票不齐全，只是简单的进行现场检查、询问笔录、调取票据、拍照等予以固定证据，对这批次的食品完全不采取查封或扣押措施，这是完全错误的。证据种类中这批次的食品属于直接证据，是物证，应予查封扣押后对其行为做出行政处罚，处理的是行为部分，这个道理就像公安机关处理打架斗殴案一样，公安机关处理的是其行为部分，因为打架斗殴产生的医疗费用双方如果协商不成只能自行去法院起诉。

在执法实践中，有的执法人员认为只有立案以后才能采取查封扣押措施，我个人认为不是绝对的。在检查时发现有违法行为时，完全可以先采取查封扣押措施，然后在七日内做出是否立案决定，如果立案，按照其处罚程序进行，如果达不到立案条件，则解除强制措施。

在现行的法律中，证据先行登记保存和查封扣押措施在何种情况下可以转换，我们执行的单边法律没有明确规定，所以我建议在两种情况可以选择情况下最好采用查封扣押措施。

综上所述，强制措施常常是行政机关作出最终处理决定的前奏和准备，很多情况下，是在行政处理决定作出前的调查阶段为保全证据或保持一定状态而采取的措施，因此带有明显的即时性和中间性，由于行政强制措施是对个人组织采取的强力行为，因此需十分谨慎。

三、责令改正或限期改正与行政处罚的区别

我看到很多执法人员对行政相对人下达的行政处罚决定书中写到“责令改正其违法行为。”认为责令改正也是行政处罚的一种，这是错误的。行政处罚法第２３条是这样说的，“行政机关在实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正其违法行为。”这个条款按照字面意思来理解就是只有在实施行政处罚时，才能填写责令改正通知书，而我的理解是构成违法行为且要进行行政处罚的则应填写责令改正通知书，对于违法情节轻微且不进行行政处罚的也应写责令改正通知书。因为责令改正本身并不是制裁，只是要求违法行为人履行法定义务，停止违法行为，消除不良后果，恢复原状。执法人员在（本人从事食品安全督查工作）进行检查时，只填写现场检查笔录及监督意见书，我认为在每次进行文书制作时，应当一并填写责令改正通知书，这份文书其实是更好的保护执法人员的措施之一。

（一）责令改正或限期改正与行政处罚的相同之处：

１、起因相同：二者均由于行政相对人的违法行为引起。

２、目的相同：行政处罚目的在于通过惩戒，促使违法行为人不再违反行政管理秩序；而责令改正或者限期改正违法行为在于迫使违法行为人停止违法行为，履行法定义务，维护正常的社会管理秩序；二者的根本目的均

是维护行政管理秩序，保护公民和组织的合法权益，维护公共利益。

３、二者通常同步进行：只予以行政处罚，不足以恢复正常的行政管理秩序，仅责令改正或限期改正，不足以惩戒违法者，只有二者同步进行，才能够最终达到行政目的。

（二）不同之处：

１、性质不同：责令改正是行政机关实施行政处罚过程中对违法行为人发出的一种行为命令。行政处罚是行政主体对违反行政管理秩序的行为，依照法定程序给予法律制。

２、内容不同：责令改正本身并不是制裁，只是要求违法行为人履行法定义务，停止违法行为，消除不良后果，恢复原状。而行政处罚是对违法行为人的人身自由，财产权利的限制或剥夺，是对违法行为人的惩戒。３、形式不同：行政处罚的种类有七种，而责令改正的表现形式有责令停止违法行为、责令整改、责令退还等。

责令改正或限期改正有三种适用形态：１、单独适用，并不伴随行政处罚；２、行政实施处罚的前臵程序；３、和行政处罚并行适用。

综上所述，责令改正适用于所有的违法行为，但注意责令改正时间有两种，一种是立即改正，一种是限期改正，期限必须合理，期限届满后立即采取必要复查措施并有文字记

录。对这部分我引用法国哲学家米歇尔．福柯的一句话作为结尾，惩罚应该是一种制造效果的艺术。

四、证据在行政执法中的应用

证据的概念是用以证明案件真相的一切客观事实。它具有客观性、关联性、合法性。合法收集证据应当具备四个基本条件：1、案件已经被批准立案调查；2、办案人员不得少于两人，而且是有执法资格的人；3、收集证据人员必须是指定办案人员；4、调查取证办案人员应当出具执法证件。

证据种类且不一一细述，但有些事项需注意，如询问笔录的填写应把握“5W”，即何人、何时、何地、何事、何果。拍照固定证据时应注意：1、拍所在位臵门牌、店名、参照物等能证明违法地质的内容；2、执法人员着制服实施检查调查的镜头；3、当事人或其经营人员以及在场人的镜头；4、场所整体的镜头；5被查的违法物品的近照或特写镜头；6、对于当事人的身份证件、有关合同协议，账单凭证重要资料而又不便提取的证据也可一并取证等。

很多执法人员在拍照后并不把照片附卷，这种做法源于对证据意识的不强所导致的，在将照片冲洗过程中，还应将与照片相对应的检查内容写到照片上并且排版整齐，照片下面还应有拍照单位名称、拍照时间、单位公章及行政相对人的签名等予以印证。

我们执行的《食品安全法》77条第3项规定“相关执法部门可以查阅、复制有关合同、票据账薄以及其他有关资料”，可在很多行政单位提取这部分书证的正式文书里并没有《调取证据通知书》及清单，我所知道的的只有公安机关的刑事执法有这个文书存在，希望下一步《食品安全法》的修改能充分考虑到文书的配套使用，再则《食品安全法》餐饮环节文书里有查封扣押物品决定书，而没有《解除查封扣押决定书》，制作询问笔录时，如果询问地点是行政单位的话，应该有《询问通知书》。

调取书证需要注意：1、提供书证原件有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片等；2、提供由有关部门保管的书证原件的复印件、影印件的，应当注明出处，经该部门核对无误加盖公章。

我们很多执法人员通常在文书中写到“证据确凿”，它的标准为：1、关于违法主体的证据，如具体违法行为人资料，其是否具备法律所要求的资格、真正的违法主体；2、关于违法行为的证据：如时间、地点、手段、方式；3、关于违法行为轻重的证据：如数量、后果、违法所得、补救措施等。

五、浅论钓鱼执法

钓鱼执法，也称执法圈套，指行政机关通过采取利诱性的手段或者设下圈套使行政相对人上钩，并收集有关证明该

行为违法的证据，分为两类：1、犯意诱发型：违法行为人原本没有违法意图，由于受行政执法人员的利诱而产生违法意图并实施违法行为。2、体会提供型：即违法行为人原本就有违法意图，特别是在多次实施同种违法行为的情况下，行政执法人员的利诱只是为其违法意图演变为现实违法行为提供外部条件，仅仅是导致行为人违法数量的变化，获得证据应当采信。

由于我国现有的法律法规并没有相关规定来具体说明钓鱼执法是一种什么性质的行为，所以在平常的执法中认为满足以下条件才能实行钓鱼执法：

1、行政执法目的正当，特别不得以罚款为目的。

2、只有在确有必要时才能使用，即违法行为具有特别隐蔽性，以其他手段难以获得证据。

3、行政执法人员有线索表明行政相对人可能有违法行为。

4、实施前必须得到本机关行政首长同意。

5、在实施过程中不得以犯意诱导方式，只能以机会提供方式。

结合以上几点我认为可执行性是法律所应当具备的特质，但在我国的司法实践中，有时执法的准据却使执法者无所适从。执法者在具体的执法活动中，遭遇法内无法是司空见惯的现象。法典化不可避免的缺陷是“法有限而事无限”。在社会生活中，法内无法常常被描述为法律存在有漏洞，执行法律时找不到相对应的依据。目前在司法活动和行

政执法活动中存在不少的法律争议案件，并非仅仅是执法机关执法不公和执法本身存在问题，而是因为法内无法，是法律实体要件和程序规定太模糊太原则，过于原则和模糊的标准就很难再具有可执行性和操作性，不可避免地会造成各地执法不平，犹如缺乏统一的法律市场：严者难免累及无辜，宽者可能遗漏犯罪。

综合以上几点，作为一名基层执法人员，我认为“徒善不足以为政,徒法不足以自行”，也就是说法律除了规范以外，要真正发挥法律作用，离不开主体的素质、法律体制、人们的法律意识等，任何一部法律并非是尽善尽美,而且这些法律毕竟是写在纸上的，只有通过具体实践方能显示出法律的效力、实用和瑕疵。

我们希望继续加快完善《食品安全法》的配套法规规范和标准，使其与处罚法及强制法很好的衔接，让该部法律法规更加具有可操作性,并能够真正发挥法律效力，有效实现立法宗旨。