生产销售有毒有害食品罪
生产销售有毒有害食品罪的认定
作者
摘要
食品安全问题是关乎国计民生的大问题，建立和完善食品安全体系成为构建社会主义和谐社会。为保障食品安全，我国颁布了一系列法律法规，如《中华人民共和国食品安全法》等，以便更有效地指导和规范我国食品的生产和流通，规范食品生产者和销售者的行为。但是，仅有民事和行政制裁并不能足以威慑为牟利而铤而走险的不法分子，为保障我国食品安全，打击食品生产和流通领域严重危害社会主义市场经济发展，损害广大人民生命健康权利的不法生产者和销售者，我国新颁布了《刑法修正案八》来更好地发挥刑法的最后保障功能。
生产、销售有毒、有害食品罪做为食品犯罪中最重要的一环，刑法修正案八对其进行了一些列的修改，这些修改对原有罪名造成了哪些影响，本文通过《刑法修正案八》来重新认定本罪。
关键字：生产销售有毒有害食品罪司法认定犯罪停止形态
The Judicial Assertion the Crimes for Poison and Hazard’s
Food Product and Sale
作者
ABSTRACT
Food safety is a big problem which is concerned with people's livelihood and it is of great important to establish and perfect the food safety system in the construction of harmonious society. To ensure food safety, China has protected the food safety situation and issued Food security law of the People's Republic of China to guide and regulate the production and circulation of Chinese food more effectively as well as punish food producers and sellers. However, only civil and criminal punishment are not enough for lawbreakers who are desperate for profit,. To punish food producers and sellers who do damage to production and circulation of Chinese food and the development of the socialist market economy guarantee Food security law of the People's Republic of China, we must give play to the last safeguard function of the criminal law.
Crimes of Producing and Marketing Toxic and Food is the most important of food crime, Criminal law amendment eight on the a list of modification, the changes to the original charges caused what are the effects, this article through to the amendment of criminal law eight "to maintain this blame.
Key word: crimes of producing and marketing toxic and food product and sale complete form preparation for a sin
引言
目前，我国的食品安全状况令人担忧，在2011年政府工作报告中，温总理也指出，食品安全问题是群众反映强烈但没有根本解决的问题之一。我国2008年，全国法院共审结生产、销售不符合卫生标准的食品案件和生产、销售有毒、有害食品案件84件，生效判决人数101人；2009年共审结此类案件148件，生效判决人数208人；2010年共审结此类案件119件，生效判决人数162人；2011年1至10月已审结此类案件173件，生效判决人数255人。[1]
可见，我国对食品安全犯罪的惩处有所加强，但相对于目前的食品安全状况仍有所不足且并没有真正改善群众的所面临的食品问题。鉴于此，在2011年我国出台的刑法修正案（八）以加大对食品安全犯罪的惩处力度为指导政策，专门对有关危害食品安全的犯罪进行了修改，为司法实践能够更好地处罚此类犯罪提供了坚实的法律基础。因此，为更好的保护人们的生命健康权不受侵犯，维护良好的社会经济秩序，系统的研究生产、销售有毒、有害食品罪的主体、主观、客体和客观方面等犯罪构成要件并加以认定，对于打击生产者、销售者生产销售有毒有害食品的危害食品公共安全的犯罪行为，发挥刑法的最后保障功能，和维护社会主义法制的尊严具有重要意义。
一、生产销售有毒有害食品罪概述
1.1 生产销售有毒有害食品罪的概念
生产、销售有毒、有害食品罪规定在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第一节生产、销售伪劣商品罪中。生产、销售有毒、有害食品是指违反国家有关的卫生管理法规，在生产、销售的食品中掺入有毒有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。所谓违反我国的有关的卫生管理法规，主要是指违反《食品安全法》第二十八条中的禁止性规定。
1.2 生产销售有毒有害食品罪的历史沿革
1979年刑法中并未规定生产、销售有毒、有害食品罪，但是随着改革开放，我国市场经济的迅猛发展，越来越多的不法商贩为了降低成本、获取非法暴利，不惜置消费者的生命健康于不顾，大量制造和销售伪劣商品，这其中就包括有毒有害食品，造成多起震惊全国的食品危害事故。由于当时没有明确的法律规定来处罚这一行为，司法机关通常是以其他危险方法危害公共安全罪定罪处罚，虽然这种方法能使犯罪分子得到处罚，但是这违背了刑法“法无明文规定不为罪”的基本原则。所以，为了做到有法可依，有效制止对该类犯罪处罚的混乱局面，全国人大常委会于1993年7月2日通过了《关于
惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》的单行刑法，在该特别刑法的第3条第2款中规定：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金。”应该说，《决定》的出台，才是我国的对食品安全的保护真正开始的标志。
在1997年刑法修订时，将该决定吸收修改为刑法的具体规定，从而以法典的形式正式规定了生产、销售有毒、有害食品罪，“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的, 或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的, 处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金; 造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患, 对人体健康造成严重危害的处五年以上十年以下有期徒刑, 并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金; 致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的, 依照本法第一百四十一条的规定处罚。”
但是由于近些年我国的食品安全问题频繁发生，我国在2011年正式出台了刑法修正案八，在修八中，对本罪进行了一些列的修改，目的在于严惩犯罪分子，使其对于犯罪产生畏惧心理。刑法修正案八规定“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害的或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。”
1.3 国外相关的立法研究
食品安全是全世界共同关注的大事，每个国家都非常注重对公民生命健康的保护。虽然在国外法律并未以确定的条文或生产、销售有毒、有害食品罪来确定该的罪名，但这只是表达上的差别，内容上是相差无几的。
德国《刑法》第314条规定，如果行为人向被确定用于公开销售或者消费的物体投毒或者向其中混入损害健康的物质或者销售、陈列待售上述被投了毒的或者混入了损害健康的物质的物体或者将其带入流通的，处一年以上十年以下的自由刑。
虽然日本刑法没有明确规定有关食品的犯罪，但我们依然可以借鉴日本刑法分则第二编第二章第一节对公众健康的犯罪。其中144条至146条包括净水投毒罪及其加重的构成条款:“往供人饮用的净水中投入毒物或其他损害人体健康的物质的，处3年以下有期徒刑”“因而致人死亡的，处死刑、无期或者五年以上有期徒刑”。
新加坡刑法第272条:“供销售用的掺假食品或饮料，任何人用某种物质假冒任何食品或饮料，以制造作为食品或饮料的有毒商品，意图将这种商品作为食品或饮料出售，或明知或有理由相信该物质有可能会作为食品或饮料出售的，应处6个月以下的有期徒刑，或处500新元以下的罚金，或两罚并处。”
我国台湾地区《刑法》第191条第1款规定，对他人公开陈列、贩卖之饮食物品或者其他物品渗入、添加或者涂抹毒物或其他有害人体健康之物质者，处七年以下有期徒
刑。将以渗入、添加或涂抹毒物或其他有害人体健康之饮食物品或其他物品混杂于公开陈列、贩卖之饮食物品或其他物品者，亦同。
从国外的立法来看，我们不难发现，国外对于经济类犯罪的处罚重点是放在罚金上的，对于自由刑的处罚并不是很重。而我国对于罚金的规定相对模糊，对于犯罪者的人身处罚则很重，甚至存在死刑。这虽然能在一定程度上给犯罪者带来精神上的威胁，但是自由的剥夺并不是经济犯罪处罚最主要的部分，我们应该从根本上从新认识本罪。
二、生产销售有毒有害食品罪的构成及认定
2.1 生产销售有毒有害食品罪的构成
（一）本罪的主体，是一般主体，任何单位和达到法定刑事责任年龄的自然人都可以构成。单位犯罪实行双罚制，但是单位本身并不具有意识和意志，单位犯罪是由具体的自然人组成的单位决策机构按照单位决策程序共同决定，或者由单位的主要负责人以单位的名义作出决定。相关责任人受到刑罚并非基于自然人犯罪或自然人与单位共同犯罪，而是自然人作为单位犯罪意志过错责任的承担者，代单位接受其本身无法承担之具有人身性质的刑事责任。
（二）本罪的主观方面，只能是故意，过失不构成本罪。行为人实施本罪往往具有非法牟利的目的，但刑法并没有规定非法牟利的目的为本罪的构成要件。所谓故意，即行为人明知其掺入食品中的是有毒、有害的非食品原料或明知是掺有有害的非食品原料的食品仍然予以销售的行为。因此，在认定生产、销售有毒、有害食品罪时，必须确定行为人主观上是“明知”的。
（三）本罪的客体，是复杂客体，包括国家对食品卫生的监督管理制度和不特定多数人的生命、健康权利。生产、销售有毒有害食品的行为侵害的社会关系是复杂的,但是就本罪在刑法分则中的位置我们就可以发现本罪主要地侵犯了广大人民群众的生命健康,因此，本罪侵害的客体是我国的社会主义市场经济秩序即食品卫生监管体系，其次，本罪中的食品为有毒、有害食品，又侵犯了不特定多数人 (消费者) 的生命健康安全。因为,当食品作为一种有毒、有害物供人们食用时，受害者决非某一个人或某几个人，而会使不特定多人的生命健康安全受到威胁,即使犯罪分子只是针对某一人但对于其所造成的严重后果是事先难以明确确定的。所以在刑法修正案八中将本罪“造成某种食源性疾病”等词语删掉，明确本罪为只要实施了掺入行为或销售行为就构成本罪，不要求危害结果的发生。
（四）本罪的客观方面，表现为行为人违反国家食品卫生管理法规，生产销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品行为。所谓食品，是指各种供人食用或者饮用的成品以及按照传统既是食品又是药品的
物品，但是不包括以治疗为目的的物品[2]。“有毒、有害的非食品原料”，是指无任何营养价值，根本不能食用，且会对人体造成危害，食用后引起不良反应，具有生理毒性的原料。因本罪为选择性罪名，所以本罪主要表现为两种行为：一是行为人在生产的食品中掺人有毒、有害的非食品原料的行为。如果掺入有害物属于食品原料，如防腐剂等，不构成本罪。至于其掺入的食品原料是否符合正常标准或能否对人体造成损伤都不在本罪的范围之内。非食品原料是否有毒、有害，需要经过有关机关鉴定确定。二是销售者明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而予以销售。
2.2 生产销售有毒有害食品罪的认定
2.2.1 本罪与他罪的界限
（一）罪与非罪
对于本罪而言，只要生产或者销售了明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，就可认定为犯罪完成。虽然犯罪的过程可能很短暂，但在认定本罪时还是应注意区分罪与非罪的界限。对此应当注意以下几点：（1）是否违反有关食品安全法规，违反食品安全法规是构成本罪的前提。法律法规主要是指《食品安全法》、《产品质量法》、《新资源食品卫生管理办法》和《保健食品管理办法》等。（2）对生产者或销售者而言，应确定行为人在主观上是否明知食品中掺入了有毒、有害的非食品原料；在客观上是否实施了掺入有毒、有害的非食品原料的行为，或者销售明知是掺入了有毒、有害的非食品原料的食品。（3）如果确实掺入的是有毒有害的非食品原料，但若犯罪行为属于情节显著轻微危害不大的，也应认定不构成犯罪。
（二）本罪与生产、销售不符合食品安全标准罪的界限
生产、销售不符合食品安全标准罪是指违反国家食品安全管理法规，生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。由此可见有以下几点区别：（1）犯罪对象不同。本罪的犯罪对象是有毒、有害的食品，而生产、销售不符合食品安全标准罪的犯罪对象是不符合食品安全标准的食品，后者的犯罪对象更为广泛。（2）客观方面不同。本罪在客观方面的表现是生产者、销售者在其生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为，或者销售明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品。而生产、销售不符合食品安全标准罪在客观方面表现为生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重的食物中毒或者其他严重食源性疾病的行为。（3）犯罪成立条件不同。本罪是行为犯，行为人只要在生产、销售的食品中实施了掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为就构成此罪；而生产、销售不符合食品安全标准罪是危险犯，只要足以造成严重的食物中毒或者其他严重食源性疾病的行为，就构成此罪。另外，本罪不论是否足以严重危害人体健康均可构成，后者必须是足以严重危害人体健康，才能构成犯罪。[3]（三）本罪与投放危险物质罪的界限
投放危险物质罪，是指故意投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的行为。本罪与投放危险物质罪主观上都出于故意，在客观手段上都危害不特定多数人的生命健康和财产安全。二者区别主要有以下几点：（1）主体范围不同。本罪的主体是一般主体，既包括自然人也包括单位，而投放危险物质罪的主体只能是自然人,单位不能成为本罪的犯罪主体。(2)犯罪目的和动机不同。本罪的行为人是为了牟取不法经济利益实施犯罪；投放危险物质罪行为人目的和动机多种多样，如果发生竞合则属于法条竞合问题，应当按择一重罪处罚的原则。（3）犯罪的时空条件不同。本罪一般发生在食品生产、销售的经营活动领域中；而投放危险物质罪的发生一般不受时间和地点的限制。
2.2.2 本罪构成要件的认定
（一）本罪主体的认定
关于本罪的犯罪主体，《刑法修正案（八）》并没有做修改，本罪的主体仍然是一般主体，即自然人和单位都能构成本罪的主体。但是对于单位犯罪我们还需明确，根据刑法第30 条和最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，刑法意义上的单位既包括国有、集体所有的公司、企业和事业单位，也包括合资、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业和事业单位。食品生产是一道复杂的程序，所以一般都是以单位为单位生产，但并不是所有的行为主体都是单位犯罪的，只有符合上述有关单位犯罪规定的，才可以根据刑法规定适用单位犯罪。个人为了实行违法犯罪活动而建立公司，或者单位成立后，其主要的经营活动就是实施犯罪的，不能认定为单位犯罪；以单位的名义实施犯罪，非法所得则落入个人手中的，应当认定为自然人犯罪，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。
就本罪而言，如果实施的犯罪行为是为单位谋取非法利益，完全是按照单位的决策而进行的活动，并由单位的相关人员具体实施，那么就构成了单位犯罪。因为这体现了单位的意志性，单位作为一种拟制的人，在法律上视同与自然人有同样的意志性，需要对其自身的行为承担相应的责任。如果生产、销售有毒、有害食品的行为，是个人为谋求私利以单位名义实施的或者该单位的设立是为了实施此种犯罪，那么此时不构成单位犯罪，应当按照有关自然人犯罪的规定进行定罪处罚。
（二）本罪主观方面的认定
犯罪主观方面是指犯罪主体对自己的行为及其危害社会的结果所抱的某种心理态度。包括犯罪罪过（犯罪故意或犯罪过失）及犯罪目的和动机几种因素。本罪在主观方面存在两种争议。一种观点认为，本罪的主观方面只能是直接故意[4]。另一种观点认为，行为人对掺入食品中物质确系有毒、有害的非食品原料明知，并对可能引起的食物中毒或其他严重后果持放任态度，因此，本罪主观故意包括直接故意和间接故意。[5] 我国《刑法》第14条明文规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。由此可知，犯罪故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种
主观心理态度。主观故意是由意识因素和意志因素两方面构成。意识因素必须是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，是行为人对自己行为的性质、意义、以及危害后果的辨认。意志因素必须是行为人对自己行为产生的危害社会的结果持“希望”或者“放任”的态度，是行为人控制自己行为的心理态度。[6]
笔者认为，就本罪而言，行为人的主观既包括直接故意也包括间接故意。行为人明知掺入的是有毒、有害的非食品原料或者明知其销售的是掺有有毒、有害的非食品原料的食品，且已经预见到自己实施的“掺入”、“销售”行为的性质乃至行为会发生危害社会的后果。因为生产者、销售者的行为虽然构成犯罪但他们并不希望该危害后果的发生。对他们而言，如果不发生危害后果仍能够获得更多非法经济利益，才是最理想的状态。所以行为人对危害的后果发生采取的是听之任之的放任的心理态度。因此，本罪的主观方面可以由间接故意构成。
（三）本罪的客体认定
生产者、销售者在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》，侵害了国家对食品卫生的管理秩序，消费者食用掺有有毒、有害的非食品原料的食品，会对身体健康造成严重的损害。因此，本罪的犯罪客体是国家对食品卫生的管理秩序和不特定多数人的生命健康权利。“国家对食品卫生的管理秩序”是生产、销售有毒、有害食品的犯罪行为侵害程度较为严重、刑法予以重点保护的社会关系，是本罪的主要客体。“不特定多数人的生命健康权利”是本罪犯罪行为侵害程度较轻的、刑法附带保护的社会关系，是本罪的次要客体。本罪犯罪主体是生产者和销售者，犯罪行为与食品生产经营密不可分，设立本罪是为了打击食品生产销售领域的不法分子，加强国家对食品卫生的监督管理，保障食品安全，从而保障广大消费者的生命健康安全。虽然本罪危害公共安全，但在本罪中，国家对食品卫生的管理秩序是刑法重点保护的社会关系，本罪属于破坏社会主义市场经济犯罪的范畴，而不属于危害公共安全犯罪的范畴，这是由我国立法者选择保护社会关系的出发点决定的，而不是由犯罪行为本身造成的。
犯罪对象是指犯罪行为所作用的客观存在的现象范畴，是指刑法分则规定的，犯罪行为所作用的具体人或者物。在本罪中，有毒、有害食品就是生产、销售行为指向的对象，而国家法律要保护的正是生产、销售食品的安全及正常、公平的经济秩序，要保护的是符合国家标准、行业标准、地方标准以及企业标准的安全食品、健康食品。因此，就本罪而言，行为对象与国家法律要保护的对象是统一的。故本罪的犯罪对象是有毒、有害食品。
（四）本罪客观方面的认定
本罪在客观方面表现为行为人在违反国家食品卫生管理法规，生产销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品行为。《刑法修正案八》在加重量刑档中把“造成严重的食物中毒事故或者其他食源性疾患”内容去掉，增加了“有其他严重情节的”或者“有其他特别严重情节的”。这样修改之后本
罪客观方面的就有所放宽，但还是必须遵守本罪的三大特征：一是违法性；二是时空性，三是行为性。
就本罪而言，必须注意：（1）行为人实施的行为必须是违反国家食品卫生管理法规的行为，这是构成本罪的前提条件。（2）“掺入”行为不仅包括把这些有毒、有害的原料加入到生产、销售的食品中，而且还包括把这些有毒、有害的非食品原料直接当作做食品或者食品原料出售。（3）“销售”行为应包括为销售而做的一些列的前期准备工作，包括收购、存储、运输、陈列、出售等，不能只认定为上架出售这一个环节，在任何一个环节中行为人达到犯罪的程度，具备了本罪的全部构成要件，就构成本罪。另外，在认定这种行为时要注意查明行为人主观上必须是“明知”。
2.2.3 本罪的停止形态认定
故意犯罪的过程就是从行为人着手准备犯罪工具开始到完成预期的犯罪目的为终点。在这个过程中，犯罪会因某种主观原因或客观原因停止下来，达到某种静止的状态而不会继续进行，这种静止的状态就是犯罪的停止形态。
犯罪的停止形态只能发生在直接故意犯罪中，间接故意和过失犯罪都是不存在停止形态的。犯罪的停止形态根据是否完成可以分为完成形态和未完成形态。完成形态就是犯罪既遂。在未完成形态中又可以根据停下来的时间和停下来的原因而分为犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂。
本罪在犯罪形态上属于行为犯，即只要行为人实施了在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为，或者销售明知是有毒、有害食品的行为即成立本罪的既遂，并不要求造成危害结果[7]。所以有观点认为，本罪不存在未完成形态的情况[8]。
笔者不赞同此观点，它忽略了所有的犯罪都是需要过程的，行为犯也不例外。行为犯从犯意的实施到犯罪着手实行的时间过程非常短，但是这并不意味这在这极短的时间不会有犯罪的停止形态[9]。按照法律的要求，行为的完成要经过一定过程，达到一定程度，才能视为行为的完成。即一方面，行为的完成需要一定的时间;另一方面，在错误地认为构成要件要素(不能犯未遂)的场合，可能认定各种各样的未遂[10]。根据这一点，行为犯在其犯罪行为还没有进行到法律要求的程度之前的犯罪过程内，是能够存在未遂形态的。而且生产、销售有毒、有害食品罪法定实行行为的完成是该罪既遂的标志，而不是犯罪成立的必要条件[11]。
就本罪而言，只要行为人还没有实施完法定的危害行为，即在掺入有毒、有害非食品原料的过程中被抓获，或销售者还没有将其要销售的货物处于自己的实际支配之下，或其他意志以外的原因导致犯罪行为最终没有实行完毕，就应当认定为犯罪处于未完成形态。
三、生产销售有毒有害食品罪司法适用需注意的问题
3.1 本罪的量刑情节
《刑法修正案八》在本罪的量刑中删去了“拘役”的规定，使该罪的法定刑由1个月提高到6个月。在犯罪情节中把“造成严重的食物中毒事故或者其他食源性疾患”内容去掉，增加了“有其他严重情节的”或者“有其他特别严重情节的”，这样修改，不仅增加了法定刑而且降低了入罪门槛。因此，在司法实践中，如果存在加重情节时，司法机关应首先判断对人体健康和生命造成的实害结果与生产、销售有毒、有害食品行为之间是否存在因果关系。同时，结合生产、销售的有毒、有害食品的数量、销售所得、非食品原料的有害程度等多种因素，对生产、销售有毒、有害食品的加重情节予以分析，以判定此类行为违法性的程度，确定适用的刑罚幅度。
如何把握“严重情节”也需我们来分析。建议可以从以下几方面考虑: (1)主观恶性大，如生产、销售有毒、有害食品罪的累犯、惯犯，犯罪集团的首要分子；(2)犯罪手段恶劣，如生产、销售与人民群众生活密切相关的食品；(3)危害程度严重，如对食品市场秩序造成严重破坏，有毒、有害食品扩散范围广等；(4) 社会影响恶劣，如造成人民群众恐慌，严重影响国家形象等；(4) 销售有毒有害食品数量巨大，非法获利数额巨大；(5)生产、销售有毒有害食品的行为存在足以造成严重损害人体健康的危险；
(6) 毁灭、伪造、隐匿相关账簿，有毒有害食品以及其他重要证据的。主要还是应该在具体的犯罪案件中结合主客观情况具体问题来具体分析。
3.2 本罪的罚金问题
从国外的立法中我们不难发现，他们对于食品安全犯罪的自由刑相对处罚较轻，而对于罚金刑的处罚较重。我国刑法在对本罪进行了修改之后对罚金的数额没有了限制，这使得法官有了很大的自由裁量权。法官可以根据犯罪者的犯罪情节、危害程度、社会影响等方面综合考虑罚金的数额，这就给市场上食品的生产、销售者敲响了警钟。国外所以将罚金规定的较高是为了剥夺犯罪者们的再犯能力并达到惩戒的目的。我国刑修八对此款的修改也是为了达到此种目的。但是在司法实践中没有一个固定的标准就很容易发生司法混乱现象，造成无标准和原则的随意处罚。97年刑法中的规定又过于刻板，不能使得法官在具体的案件中正确的行使自由裁量权。。
所以我们应当注意：第一，罚金的适用是为了发挥“剥夺违法所得”和惩治犯罪的双重功效功效。在能够确定销售金额的情况下,还是要使罚金与销售金额成一定倍数。第二，在不确定销售金额的情况下，并处罚金是就应当考虑生产的有毒有害食品的数量和规模。第三，适用罚金时综合考虑影响刑事责任的所有情节。从刑法预防犯罪的角度出发，对所有情节进行综合的判断。
结语
通过《刑法修正案(八)》对生产、销售有毒、有害食品罪的修正，司法实践本罪的适用情况，和本文对本罪的认定，不难发现，对犯罪者的追究和惩处需要刑法立法的不断完善，只有立法的不断完善，刑法所创设的犯罪成立条件和构成要素准确地反映犯罪行为的社会危害性、刑事违法性和刑罚当罚性。因此，我们的立法应不断的完善，以此来适应生活中犯罪行为日新月异的变化和发展。同时，刑法与刑事诉讼法是相辅相成的，也应当及时变更。因为若是存在严重证明困境的犯罪构成要件，往往会导致刑法规定的落空。因此，在保障严格证明的条件下，在坚持罪刑法定原则和罪责刑相适应的原则的同时，刑法立法和司法解释应做出必要和合理的修正。对于生产、销售有毒、有害食品犯罪而言，应当对相关的刑法与刑事程序法、刑事证据法规范和理论进行一体化思考，才能在人权保障的前提下，有力地打击刑事犯罪，维护食品安全和公共利益。
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生产销售有毒有害食品罪的认定
xxx综述 xxx审校
一、生产销售有毒有害食品罪概念
生产、销售有毒、有害食品罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪的范畴，是指违反食品安全法规，在生产、销售的食品中掺入有毒有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为[1]。
本罪的构成要件是：
（一）本罪的客体，是复杂客体，包括国家对食品卫生的监督管理制度和不特定多数人的生命、健康权利。
（二）本罪的主体，是一般主体，自然人和单位均可成为本罪的主体，单位犯本罪的，实行双罚制。
（三）本罪的主观方面，只能是故意，过失不构成本罪。行为人实施本罪往往具有非法牟利的目的，但刑法并没有规定非法牟利的目的为本罪的构成要件。
（四）本罪的客观方面，表现为，违反国家食品卫生法规，生产、销售有毒有害食品的行为。具体表现为：第一，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为。“有毒、有害的非食品原料”是指对人体具有生理毒性，食用后会引起不良反应，损害机体健康的不能食用的原料。如果掺入的是由于腐败变质而有害的食品原料，则不构成本罪。第二，销售明知掺有有毒有害非食品原料的行为。即行为人本人并未实施在食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为，但明知是掺有有毒有害的非食品原料的食品仍然予以销售。
二、修正案八对本罪的修改
我国新出台了《刑法修正案八》，这里将本条罪名修改为“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害的或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。”
修改的内容是: （1）在基本量刑档中删去了“拘役”的规定，使该罪起刑点由1 个月提高到6 个月，体现出立法者对食品安全的重视和从严打击食品犯罪的姿态，对不法分子起到了更大的威慑作用[2]。
（2）将“并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”修改为“并处罚金”，取消了单处罚金的刑罚和罚金比例的限制，加大了财产刑的适用，有利于彻底剥夺犯罪分子非法获利和再次犯罪的资本，从根本上保证食品安全
（3）在加重量刑档中把“造成严重的食物中毒事故或者其他食源性疾患”内容去掉，不论是否造成中毒或其他疾患的后果，只要对人体健康造成严重危害就将受到处罚，放宽了加重处罚的门槛。
（4）在加重刑罚档中增加了一个适用条件，即除了对人体健康造成严重危害外，增加了“有其他严重情节的”或者“有其他特别严重情节的”，可以依相关条款规定的刑罚处罚，从而降低了食品安全犯罪的侦查、调查举证的难度。
由此可见，刑法是对于本罪是非常重视的，对本罪进行的一系列的修改主要都体现在入罪门槛和定罪量刑上，但是对于影响定罪量刑的重要方面即犯罪的停止形态并没有体现，所以本文主要探讨生产销售有毒有害食品罪的犯罪停止形态。
三、本罪认定中存在的问题
(一)犯罪构成方面的认定
生产、销售有毒、有害食品罪的主观方面的内容我国刑法学界尚有不一致的看法。就其主观罪过形式而言，通说认为是故意，即“明知是有毒、有害的非食品原料，而掺入自己生产、销售的食品中，或者明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而销售，明知自己的行为会发生破坏市场经济秩序、造成食物中毒或者其他食源性疾患的结果，并且希望或者放任这种结果发生。”[3]
但是也有人认为，本罪的主观方面不仅包括间接故意而且应该包括过失，但是应该排除直接故意。应排除直接故意是因为“实施该罪的行为人一般具有以非法营利为目的，并非有致人中毒或者造成病患的目的。如果行为人在食品中掺入有毒、有害的物质是为了追求各种危害后果的发生，则已经不是本罪的范围，而有可能构成其他更为严重的犯罪，如投放危险物质罪、以其他危险方法危害公共安全罪等等。”应包括过失是因为“立法者并没有将生产者的主观心态限定为故意，只要是生产者不确知掺入的物质是有毒、有害的非食品原料，或者是应当预见到其掺入的物质是有毒、有害的，但是没有预见到或轻信能够避免该有毒、有害的物质不会对公众造成伤害，就可以构成本罪。”[4]笔者认为，以上两种观点都失之偏颇。本罪的主观罪过形式只能是间接故意，不能包括直接故意，也不应该包括过失。根据我国《刑法》第 14 条的规定，犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。其中直接故意的意志因素是希望，即积极追求危害结果的发生，在这种心理支配下，行为人就会想法设法，克服困难，创造条件，排除障碍，积极地甚至顽强地实现犯罪目的，造成犯罪结果；间接故意的意志因素是放任，即对结果的发生与否采取听之任之、满不在乎、无
所谓的态度，不发生危害结果他不懊悔，发生危害结果也不违背他的本意。[5]就生产、销售有毒、有害食品罪而言，很难相信行为人对自己的行为造成食物中毒或者食源性疾患持希望的心理态度，否则的话，可能就会构成投放危险物质罪或者以危险方法危害公共安全罪，而不能认定为构成本罪，所以说本罪的主观罪过形式不可能是直接故意。立法者在规定本罪时的立法意图是为了打击在食品的生产、销售环节掺入有毒、有害的非食品原料的行为，不可能规制由于过失而在食品中混入有毒、有害的非食品原料的行为。进而言之，“掺入”一词的含义多指采取积极的动作，把法律禁止适用的有毒、有害的非食品原料加入生产、销售的食品中。[6]况且，本罪的最高法定刑为死刑，这也从一个角度排除了主观罪过形式为过失的可能性。
（二）法条竞合问题
以危险方法危害公共安全罪，是指行为人实施放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的并与之性质相当的危险方法，严重危害公共安全的行为。本罪的客体特征:本罪侵犯的客体是公共安全，即不特定的多数人的生命、健康或重大公私财产安全。本罪的客观方面表现在行为人用其他危险方法危害公共安全的行为。其中包含两层含义:其他危险方法是指除刑法明确规定列举的放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法;其他危险方法的危险性与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性相当，这些危险方法的本质就是在一定情况下能够危害公共安全。有观点认为应把生产、销售有毒有害食品罪等并入危害公共安全犯罪体系中[7]，主要原因有以下几点：
1.生产销售有毒有害食品罪所侵犯的客体符合危害公共安全犯罪的客体要件。危害公共安全犯罪侵犯的客体是公共安全，它是构成该类犯罪的核心要件，是区别于刑法分则中其他各类犯罪的本质特征。公共安全，是指不特定多数人的生命、健康以及重大公私财产的安全。侵害的对象和后果不仅事先难以预料，事后也难掌握和控制。生产销售有毒有害食品犯罪设定之初，经济发展比较滞后，国家着眼保护社会主义市场经济秩序，将生产销售有毒有害食品犯罪列入该章无可厚非。但随着市场经济的深入发展，生产销售有毒有害食品犯罪显然对社会的公共安全侵犯更为严重，尤其是对不特定多数人的生命健康权产生了极大的危害和影响。因此，应当根据类罪划分原理，把保护不特定多数人的生命健康权和重大的公私财产的安全放在首位，将生产销售有毒有害食品犯罪纳入危害公共安全犯罪体系，从而更加有力地保护公民的生命健康权和公私财产权。
2.生产销售有毒有害食品的犯罪行为具有极大的社会危险性。危险性是指即使没有造成客观实际的结果，但是已经形成了发生危害结果的可能性。这种可能性就是刑事立法上所谓的“危险”。“危险”相对实害而言，是一种可能性的实害，但这种“危险”足以生成某种实害结果的发生，这是危害公共安全犯罪的最本质特征，也是刑法处罚危险犯的立法理由。食品是公民日常生活的必需品。有毒有害食品直接影响到不特定公民的生命财产安危。刑法修正案(八)之所以将生产销售有毒有害食品犯罪由结果犯修改为行为犯，去掉了“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”这一后果的表述，立法者的考虑就是此类犯罪行为具有严重的危险性，特别是对不特定多数人的生命
健康和重大的公私财产安全具有现实危险性。换句话说，从事生产、销售有毒有害食品的犯罪者一旦实施危害食品安全的犯罪行为，就足以造成对不特定多数人健康或生命的威胁或重大公私财产的损失。
3.将生产销售有毒有害食品犯罪调整至危害公共安全犯罪体系更能体现以人为本的社会主义法治理念。以人为本是我国社会主义法治理念的价值核心。从公民权利的角度来看，食品安全关系到广大人民群众的生命健康权，食品安全保障实际上是对人权的保护，是对公民生存和发展权的一种维护。现阶段，我国食品安全领域存在的问题并没有就此得到全面解决。如食品安全标准不统一、食品检测检验技术落后、监管部分权限划分不清管理混乱、对生产销售有毒有害食品犯罪打击惩治不力，等等。因此，把对食品安全犯罪的惩治提高到危害公共安全的高度，不仅是对人生命的尊重和保护，也符合以人为本的科学发展观在社会主义法治进程中的切实体现。
但是立法者将两罪分别规定，可见两罪之间还是存在一定的差别的，分开定罪还是有深远意义的。区分二者之间的关键在于把握两罪的主观方面，本罪的故意内容不包括对人体健康严重危害后果的积极追求，而只是放任此危害结果的发生;故意以危险方法危害公共安全罪的主观故意中包括对危害结果的发生积极追求的意志内容。所以，如果在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，目的在于对不特定多数人的生命健康造成危害，就应构成投放危险物质罪或故意以危险方法危害公共安全罪。
（三）修八对因果关系的认定的影响
对于本罪的基本犯而言，司法机关不需要对危害行为与危害结果的因果关系作出专门判断，即可认定为犯罪。但是，如果行为人的危害行为对人体健康造成严重危害，致人死亡或者对人体健康造成特别严重后果，就要认定危害行为与危害结果间的因果关系，以确定对行为人的刑罚。在司法实践中，对于小规模生产、销售有毒、有害食品的犯罪活动，危害结果是由哪个危害行为所造成的易于查清，因果关系问题并不复杂。但是对于犯罪人数众多，涉及产、购、销等多个环节，造成众多被害人伤害、死亡等后果的情况，难以证明严重伤害或者死亡的结果是哪个具体行为人造成的，这时在因果关系的认定上就存在很大困难。如果对行为人全部按基本犯处罚，明显放纵了犯罪分子，不能维护被害人的合法权益，也不利于捍卫法律的权威，“三鹿事件”中对管理人员以生产、销售伪劣产品罪的定性就反映了对因果关系证明的困难。
由于生产、销售有毒、有害食品案件往往涉及面很广，查证所有严重后果与生产、销售有毒、有害食品行为之间存在因果关系任务非常繁重。在《刑法修正案(八)》生效之前，如若适用加重的法定刑，则必须证明生产、销售有毒、有害行为与严重后果之间存在因果关系。在案件的审理过程中，往往有新的被害人出现，如果待所有的被害人所遭受的伤害结果都查清再做出判决，刑事案件的审理往往会被不合理地拖延。加之，我国刑事诉讼法并未确立“一事不再理原则”，往往在判决生效之后，依然有被害人提出自己人身伤害的结果是由于食用犯罪人生产、销售的有毒、有害食品导致的，案件可能会因发现新的犯罪事实而再审，导致对犯罪人的刑事责任追究处于不确定的状态，损害
了法律适用的安定性和裁判的既判力。因此，如何在打击刑事犯罪与保障法律适用的安定性之间寻求平衡，是一个现实的、需要认真对待的法律问题[1]。
在《刑法修正案(八)》生效之后，这种情况发生了改变。《刑法修正案(八)》将加重法定刑的适用条件中增加了“其他严重情节的”、“其他特别严重情节的”规定，与“对人体健康造成严重危害”、“致人死亡”实害结果相并列。因此，对此类案件的办理，司法机关应结合对人体健康的实害结果和其他严重情节，对生产、销售有毒、有害食品犯罪的严重程度进行综合判断。即对于能够查证对人体健康和生命造成的实害结果与生产、销售有毒、有害食品行为之间存在因果关系的，予以认证。同时，也要结合生产、销售的有毒、有害食品的数量、销售数额、非食品原料的毒害性等多种因素，对生产、销售有毒、有害食品的情节予以考量，以判定此类行为违法性的程度，确定适用的刑格。
综述参考文献
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[2] 李莹．《刑法修正案(八)中生产销售有毒有害食品罪法理解析》[J]．铁道警官高等专科学校学
报．2011(93).
[3] 张明楷．《刑法学》[M]．北京：法律出版社．2007：557．
[4] 李崧源，黄梅珍．《略论生产、销售有毒、有害食品罪中的几个问题》[J]．东南大学学报（哲
学社会科学版）．2009：84．
[5] 陈忠林．《刑法总论》[M]．北京：中国人民大学出版社．2003：164．
[6] 方明．《略论生产、销售有毒有害食品罪》[J]．《法商研究》．1994(2)．
[7] 曹松,柏范涛,徐杰．《生产销售有毒有害食品罪应纳入危害公共安全犯罪》[J]．检察日报, 2011.
致谢
光阴似箭，岁月如梭。短短的四年转眼之间就已经结束，回顾四年来所走过的路程，我想表达的不仅仅是不舍与留恋，还有对生活中与我朝夕相伴的每一位良师益友最衷心的感谢。感谢你们在这四年的宝贵时光里，在学习、生活、工作各个方面给予我热心帮助和悉心照顾。所有我们共同学习和生活的画面我都将铭记于心。现在我们马上就要分离了，但我们的感情将永远系在一起，这份珍贵的友情将伴随着我以后的生活、工作。
论文完稿之际，我最想表达的是对指导老师老师诚挚谢意！在论文的写作过程中，从最初选题，确定文章思路到修改定稿，在这其间，我耽误了老师很多的宝贵时间，在此，再一次表达我对老师由衷的谢意。