2013年司法考试真题解析卷三

2013年司法考试真题详解试卷三

一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。

1．兹有四个事例：①张某驾车违章发生交通事故致搭车的李某残疾；②唐某参加王某组织的自助登山活动因雪崩死亡；③吴某与人打赌举重物因用力过猛致残；④何某心情不好邀好友郑某喝酒，郑某畅饮后驾车撞树致死。根据公平正义的法治理念和民法有关规定，下列哪一观点可以成立？

A．①张某与李某未形成民事法律关系合意，如让张某承担赔偿责任，是惩善扬恶，显属不当

B．②唐某应自担风险，如让王某承担赔偿责任，有违公平

C．③吴某有完整意思能力，其自担损失，是非清楚

D．④何某虽有召集但未劝酒，无需承担责任，方能兼顾法理与情理

考点：民事法律事实，民事法律关系

解析：

（1）四个事例均属事实，但是是否构成能够引起民事法律关系变动的法律事实，需要具体分析。选项A中，张某不具有与李某发生法律关系的意思表示，其行为是情谊行为，不是法律行为，因此双方的确不存在形成民事法律关系的合意。但是张某违章驾驶车辆发生事故导致李某残疾的行为中，张某存在过错，构成了侵权行为法上的侵权行为，根据侵权责任法的规定，张某与李某之间形成了侵权损害赔偿的法律关系，张某应依法对李某赔偿，故选项A错误，不当选。

（2）选项B中，唐某参加王某组织的自助登山活动，双方均无发生民事法律关系的意思，因而不是表意行为。唐某参加此类活动，应预计相应风险，其死亡也不是因为王某的过失造成，而是因雪崩这一意外事件造成，因此王某不应承担赔偿责任。故选项B观点成立。

（3）选项C中，吴某与他人打赌之内容，具有高度危险性，各方均对该危险性认识不足，存有过错。因此吴某之残疾，应由包括吴某在内的打赌各方承担责任。故选项C观点不成立。

（4）选项D中，何某虽未劝酒，但是在郑某畅饮后驾车行为未加以阻止的不作为行为与郑某因事故死亡存在因果联系，且其主观上存在过失，其应对郑某死亡承担一定责任，故选项D观点不成立。

答案：B

2．关于监护，下列哪一表述是正确的？

A．甲委托医院照料其患精神病的配偶乙，医院是委托监护人

B．甲的幼子乙在寄宿制幼儿园期间，甲的监护职责全部转移给幼儿园

C．甲丧夫后携幼子乙改嫁，乙的爷爷有权要求法院确定自己为乙的法定监护人

D．市民甲、乙之子丙5周岁，甲乙离婚后对谁担任丙的监护人发生争议，丙住所地的居民委员会有权指定

考点：监护制度

解析：

（1）委托监护是由合同设立的监护人。选项A和B均成立委托监护，但是前者为全权委托，后者为限权委托。选项B的错误在于将限权委托理解为全权委托。

（2）选项C的表述混淆了当然法定监护人和其他法定监护人的区别。只有在乙的父母全都死亡或者全都丧失监护能力的情况下，乙的爷爷才会有监护权，故该选项表述错误，不当选。选项D则对指定监护的表述存在错误，指定监护并不适用于当然法定监护人。

答案：A

3．下列哪一情形下，甲对乙不构成胁迫？

A．甲说，如不出借1万元，则举报乙犯罪。乙照办，后查实乙构成犯罪

B．甲说，如不将藏獒卖给甲，则举报乙犯罪。乙照办，后查实乙不构成犯罪

C．甲说，如不购甲即将报废的汽车，将公开乙的个人隐私。乙照办

D．甲说，如不赔偿乙撞伤甲的医疗费，则举报乙醉酒驾车。乙照办，甲取得医疗费和慰问金

考点：胁迫的构成要件

解析：

（1）胁迫的构成要件可以从胁迫人和被胁迫人两个方面考察。就胁迫人而言：第一，须有胁迫行为的存在；第二，须有胁迫的故意；第三，须预告危害属于不正当。就被胁迫人而言，第一，须因受到胁迫而产生恐惧；第二，须因恐惧做出意思表示。选项A、B、C中，甲的行为构成胁迫；尤其是甲的三个预告危害行为均属于不正当（AB中的行为属于一般的不正当，C中的行为则因违法而不正当），干涉了乙的意思自由。

（2）选项D中，甲的预告危害行为具有正当性（目的、手段的内在关联），无论甲是否举报乙醉酒驾车，乙均需承担赔偿责任。

答案：D

4．甲用伪造的乙公司公章，以乙公司名义与不知情的丙公司签订食用油买卖合同，以次充好，将劣质食用油卖给丙公司。合同没有约定仲裁条款。关于该合同，下列哪一表述是正确的？

A．如乙公司追认，则丙公司有权通知乙公司撤销

B．如乙公司追认，则丙公司有权请求法院撤销

C．无论乙公司是否追认，丙公司均有权通知乙公司撤销

D．无论乙公司是否追认，丙公司均有权要求乙公司履行

考点：无权代理

解析：

（1）本题关键之一是甲的行为究竟构成侠义的无权代理还是表见代理。表见代理必须满足相对人有理由相信代理人有代理权这一要件。本题丙公司只是不知情，但是并未达到有理由相信甲有代理权这一条件，因此不构成表见代理。狭义无权代理中，本人有追认权和拒绝权，相对人有催告权和撤销权。这种撤销权应在本人追认之前行使，且应以通知方式做出。本题关键之二是甲作为无权代理人，其以次充好的行为构成欺诈，如果乙公司追认导致合同生效，则该欺诈视为乙公司做出，丙公司享有通过法院或者仲裁机构撤销合同的权利。

（2）选项A和选项B中，如乙公司追认，则合同在乙丙之间生效，丙公司因乙公司之追认行为，丧失了无权代理合同中的撤销权，故A表述错误。但是恰恰因为乙公司之追认，甲所实施的欺诈行为的后果由乙公司承担，所以丙公司可因乙公司之欺诈行为而行使“形成诉权”，又因为题中提示合同没有约定仲裁条款，因此只能到法院请求撤销，故选项B正确。

（3）选项C中，如果乙公司追认，则丙公司丧失了简单形成权，因此表述错误，选项D则认为本题构成表见代理，表述错误。

答案：B

5．甲公司与乙银行签订借款合同，约定借款期限自2010年3月25日起至2011年3月24日止。乙银行未向甲公司主张过债权，直至2013年4月15日，乙银行将该笔债权转让给丙公司并通知了甲公司。2013年5月16日，丁公司通过公开竞拍购买并接管了甲公司。下列哪一选项是正确的？

A．因乙银行转让债权通知了甲公司，故甲公司不得对丙公司主张诉讼时效的抗辩

B．甲公司债务的诉讼时效从2013年4月15日起中断

C．丁公司债务的诉讼时效从2013年5月16日起中断

D．丁公司有权向丙公司主张诉讼时效的抗辩

考点：诉讼时效

解析：

（1）债权让与情形下，债务人对转让人之抗辩，可以对受让人主张。甲对乙的债务，已经超过诉讼时效，其可以对受让人丙主张。因此选项A错误。

（2）债权让与可以发生诉讼时效中断，但是前提是诉讼时效期间没有届满。如果时效期间没有届满，债权让与情形下，债权让与通知到达债务人时，时效中断。本题中，甲的债务时效届满，即使债权让与通知达到甲处，也不发生中断效力。故选项B错误。

（3）债务承担也可发生诉讼时效中断。前提是诉讼时效期间没有届满和构成原债务人对债务的承认。本题中，丁公司接管甲公司时，甲公司债务时效已经届满，且无证据表明甲公司构成债务承认。所以不会发生丁公司债务实效中断问题，故选项C错误。

（4）丁公司承受了甲公司的债务，也就享有了甲公司对丙公司的抗辩权，因而可以主张对丙公司的时效抗辩权。故选项D正确。

答案：D

6．甲、乙和丙于2012年3月签订了散伙协议，约定登记在丙名下的合伙房屋归甲、乙共有。后丙未履行协议。同年8月，法院判决丙办理该房屋过户手续，丙仍未办理。9月，丙死亡，丁为其唯一继承人。12月，丁将房屋赠给女友戊，并对赠与合同作了公证。下列哪一表述是正确的？

A．2012年3月，甲、乙按份共有房屋

B．2012年8月，甲、乙按份共有房屋

C．2012年9月，丁为房屋所有人

D．2012年12月，戊为房屋所有人

考点：物权变动，共有制度

解析：

（1）因法律行为导致不动产物权变动的，除法律另有规定外，须经登记始发生物权效力。故2012年3月甲乙丙三人之约定，因并未进行不动产变更登记，所以不能认定该房屋归甲乙共有，故选项A表述错误。2012年法院判决丙办理过户手续，但是并未作出确权判决，在丙未办理过户情况下，房屋物权仍未变动。因法院判决导致物权变动的，自判决生效之日起发生变动效力，选项B表述错误。

（2）因继承导致物权变动的，自继承开始时物权发生变动。故，2012年9月丙死亡，丁继承开始时，丁成为房屋所有人。故选项C正确。

（3）丁戊之间的赠与行为虽经公证，但故选项D表错误因未进行过户登记，戊并未拥有房屋所有权，故选项D错误。

答案：C

7．甲公司为乙公司向银行贷款100万元提供保证，乙公司将其基于与丙公司签订的供货合同而对丙公司享有的100万元债权出质给甲公司作反担保。下列哪一表述是正确的？

A．如乙公司依约向银行清偿了贷款，甲公司的债权质权仍未消灭

B．如甲公司、乙公司将出质债权转让给丁公司但未通知丙公司，则丁公司可向丙公司主张该债权

C．甲公司在设立债权质权时可与乙公司约定，如乙公司届期不清偿银行贷款，则出质债权归甲公司所有

D．如乙公司将债权出质的事实通知了丙公司，则丙公司可向甲公司主张其基于供货合同而对乙公司享有的抗辩

考点：债权出质

解析：（1）乙公司如果依约清偿贷款，则甲基于保证人身份对乙享有的追偿权等债权消灭，因此，基于甲的债权而存在的质权也消灭。故选项A表述错误。

（2）债权让与的要件之一即是通知债务人，如果不通知债务人，对债务人不发生效力，债务人可以拒绝受让人的履行请求。故选项B表述错误。

（3）债权质权属于权利质权，权利质权除去特别规定以外，适用动产质权规定，而选项C中的约定条款属于流质契约，应属无效条款。故该选项表述错误。

（4）债权出质之基本规则可以遵循债权转让之规则，因此如果符合债权转让之要件后，债务人对受让人（质权人）享有针对转让人（出质人）的抗辩权。故选项D表述正确。

答案：D

8．甲公司以其机器设备为乙公司设立了质权。10日后，丙公司向银行贷款100万元，甲公司将机器设备又抵押给银行，担保其中40万元贷款，但未办理抵押登记。同时，丙公司将自有房产抵押给银行，担保其余60万元贷款，办理了抵押登记。20日后，甲将机器设备再抵押给丁公司，办理了抵押登记。丙公司届期不能清偿银行贷款。下列哪一表述是正确的？

A．如银行主张全部债权，应先拍卖房产实现抵押权

B．如银行主张全部债权，可选择拍卖房产或者机器设备实现抵押权

C．乙公司的质权优先于银行对机器设备的抵押权

D．丁公司对机器设备的抵押权优先于乙公司的质权

考点：一债多抵；担保物权竞合

解析：

（1）甲公司、丙公司与银行的担保关系中，丙公司系债务人，甲公司系第三人身份的抵押人，且存在份额约定，所以如果银行主张全部债权，应按照约定实现抵押权，因此选项AB 的表述均错误。

（2）质权与抵押权竞合的情形可以分为两种情况，第一为先设定抵押权，后设定质权，此种情况下，如抵押权未登记，则质权效力优先；如果抵押权已经登记，则抵押权效力优先。第二种情况为先设定质权，再设定抵押权，此种情况下，无论抵押权是否登记，均是质权效力优先。本题即属于第二种情况，故选项C的表述正确，选项D的表述错误。

答案：C

9．张某遗失的名表被李某拾得。1年后，李某将该表卖给了王某。再过1年，王某将该表卖给了郑某。郑某将该表交给不知情的朱某维修，因郑某不付维修费与朱某发生争执，张某方知原委。下列哪一表述是正确的？

A．张某可请求李某返还手表

B．张某可请求王某返还手表

C．张某可请求郑某返还手表

D．张某可请求朱某返还手表

考点：遗失物追回

解析：（1）《物权法》107条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。”李某拾得手表，属于无权占有，但是因李某将手表卖给王某，其丧失了对手表的占有，无法实现对张某的返还，故选项A表述错误。王某受让遗失物，不符合善意取得条件，其也是无权占有，但是因其将该表转让给郑某，因此其也丧失占有，无法实现对张某的返还，故选项B表述错误。

（2）郑某将手表交给朱某维修，郑某属于间接占有，朱某属于直接占有。张某可以向二人主张返还。但是直接占有属于现实占有，因此CD比较，D是首选。

答案：D

10．甲与乙订立房屋租赁合同，约定租期5年。半年后，甲将该出租房屋出售给丙，但未通知乙。不久，乙以其房屋优先购买权受侵害为由，请求法院判决甲丙之间的房屋买卖合同无效。下列哪一表述是正确的？

A．甲出售房屋无须通知乙

B．丙有权根据善意取得规则取得房屋所有权

C．甲侵害了乙的优先购买权，但甲丙之间的合同有效

D．甲出售房屋应当征得乙的同意

考点：合同效力

解析：（1）甲作为房屋所有权人处分自己的房屋，不必征得承租人同意，但是应通知承租人，以便承租人行使优先购买权，所以选项AD均表述错误。

（2）甲未通知乙，的确侵害了乙的优先购买权，但是甲的这一行为并不影响甲丙之间买卖合同的效力。因此《城镇房屋租赁合同解释》第21条规定“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”故选项C正确。

（4）丙取得房屋所有权系根据有效买卖合同而取得，并非根据善意取得规则而取得，故选项B表述错误。

答案：C

11．甲有件玉器，欲转让，与乙签订合同，约好10日后交货付款；第二天，丙见该玉器，愿以更高的价格购买，甲遂与丙签订合同，丙当即支付了80%的价款，约好3天后交

货；第三天，甲又与丁订立合同，将该玉器卖给丁，并当场交付，但丁仅支付了30%的价款。后乙、丙均要求甲履行合同，诉至法院。下列哪一表述是正确的？

A．应认定丁取得了玉器的所有权

B．应支持丙要求甲交付玉器的请求

C．应支持乙要求甲交付玉器的请求

D．第一份合同有效，第二、三份合同均无效

考点：多重买卖合同中的物权变动、合同效力

解析：

（1）《合同法解释二》第15条规定：出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。本条规定肯定了多重买卖合同的效力，故本题中三个合同均为有效，故选项D错误，不当选。

（2）《买卖合同纠纷解释》第9条规定：出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。故本题中，丁受领交付，其获得了玉器所有权，故选项A正确，BC错误。

答案：A

12．甲、乙与丙就交通事故在交管部门的主持下达成《调解协议书》，由甲、乙分别赔偿丙5万元，甲当即履行。乙赔了1万元，余下4万元给丙打了欠条。乙到期后未履行，丙多次催讨未果，遂持《调解协议书》与欠条向法院起诉。下列哪一表述是正确的？

A．本案属侵权之债

B．本案属合同之债

C．如丙获得工伤补偿，乙可主张相应免责

D．丙可要求甲继续赔偿4万元

考点：债的发生原因

解析：

（1）甲乙与丙发生交通事故，如果丙此时起诉主张损害赔偿，则属于侵权之债。但是本题中甲乙与丙达成了调解协议，乙未履行该协议而导致丙的起诉，因此乙丙之间此时构成的是合同之债。故选项A表述错误，B表述正确。

（2）乙赔偿5万元系调解协议内容，与丙是否获得工伤补偿没有关系。选项C表述错误。

（3）甲乙与丙构成按份之债，丙无权再要求甲继续赔偿。故选项D表述错误。

答案B

13．方某将一行李遗忘在出租车上，立即发布寻物启事，言明愿以2000元现金酬谢返还行李者。出租车司机李某发现该行李及获悉寻物启事后即与方某联系。现方某拒绝支付2000元给李某。下列哪一表述是正确的？

A．方某享有所有物返还请求权，李某有义务返还该行李，故方某可不支付2000元酬金

B．如果方某不支付2000元酬金，李某可行使留置权拒绝返还该行李

C．如果方某未曾发布寻物启事，则其可不支付任何报酬或费用

D．既然方某发布了寻物启事，则其必须支付酬金

考点：悬赏广告的性质

解析：

（1）《合同法解释二》第3条规定：悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。据此规定，选项A表述错误，选项D表述正确。

（2）选项B表述错误，因为即使方某不支付2000元酬金，李某也不具备行使留置权的条件。留置权成立条件之一就是债权人合法占有债务人动产，而李某拾得遗失物的占有并非合法占有。选项C表述错误，因为即使方某未发布寻物启事，其可以不支付报酬，但是拾得人归还遗失物产生的必要费用应由其支付。

答案：D

14．甲乙签订一份买卖合同，约定违约方应向对方支付18万元违约金。后甲违约，给乙造成损失15万元。下列哪一表述是正确的？

A．甲应向乙支付违约金18万元，不再支付其他费用或者赔偿损失

B．甲应向乙赔偿损失15万元，不再支付其他费用或者赔偿损失

C．甲应向乙赔偿损失15万元并支付违约金18万元，共计33万元

D．甲应向乙赔偿损失15万元及其利息

考点：违约责任

解析：

按照《合同法》和《合同法解释二》的规定，违约金数额低于损失或者过分高于损失，可以请求增加或者减少。其中，如果数额高于损失的30%，可以认定为过分高于损失。本题中，约定违约金数额为18万元，乙的实际损失为15万元，尚未达到过分高于损失的程度，法院不宜判决减少违约金。因此，甲应该按照约定向乙支付违约金18万元。因乙的损失额并未超过违约金数额，所以甲也不必再支付其他费用或者赔偿损失，故选项A表述准确。其它选项错误

答案：A

15．李某用100元从甲商场购买一只电热壶，使用时因漏电致李某手臂灼伤，花去医药费500元。经查该电热壶是乙厂生产的。下列哪一表述是正确的？

A．李某可直接起诉乙厂要求其赔偿500 元损失

B．根据合同相对性原理，李某只能要求甲商场赔偿500元损失

C．如李某起诉甲商场，则甲商场的赔偿范围以100元为限

D．李某只能要求甲商场更换电热壶，500元损失则只能要求乙厂承担

考点：加害给付；产品责任

解析：

（1）本题中，商场的行为构成加害给付，按照《合同法》122条规定，李某可以起诉商场要求其承担违约责任，也可以根据其他法律规定要求其承担侵权责任，所以选项CD错误。

（2）产品责任中，生产者和销售者对于受害人承担无过错责任，因此李某可以选择生产者要求其承担损害赔偿责任；也可以选择销售者承担损害赔偿责任。所以选项A正确，B 错误。

答案：A

16．甲公司向乙公司转让了一项技术秘密。技术转让合同履行完毕后，经查该技术秘密是甲公司通过不正当手段从丙公司获得的，但乙公司对此并不知情，且支付了合理对价。下列哪一表述是正确的？

A．技术转让合同有效，但甲公司应向丙公司承担侵权责任

B．技术转让合同无效，甲公司和乙公司应向丙公司承担连带责任

C．乙公司可在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应向丙公司支付合理的使用费

D．乙公司有权要求甲公司返还其支付的对价，但不能要求甲公司赔偿其因此受到的损失

考点：技术合同效力

解析：

（1）合同法229条规定：非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。本题中，甲乙技术转让合同侵害了丙公司的技术成果，应属无效合同。所以选项A错误。此外，《技术合同纠纷》解释第12条规定：根据合同法第三百二十九条的规定，侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。因此，作为善意受让人乙的义务是向丙支付使用费，而并非与甲对丙承担连带责任。故选项B错误，C正确。

（2）甲乙之间合同无效源于甲的过错，因此：第一，甲应按照《技术合同解释》第13条第3款规定向乙返还对价（不论使用人是否继续使用技术秘密，人民法院均应当判令其向权利人支付已使用期间的使用费。使用人已向无效合同的让与人支付的使用费应当由让与人负责返还），第二，甲还应按照《合同法》第58条规定赔偿因合同无效给乙造成的损失。故选项D表述错误。

答案：C

17．甲的画作《梦》于1960年发表。1961年3月4日甲去世。甲的唯一继承人乙于2009年10月发现丙网站长期传播作品《梦》，且未署甲名。2012年9月1日，乙向法院起诉。下列哪一表述是正确的？

A．《梦》的创作和发表均产生于我国《著作权法》生效之前，不受该法保护

B．乙的起诉已超过诉讼时效，其胜诉权不受保护

C．乙无权要求丙网站停止实施侵害甲署名权的行为

D．乙无权要求丙网站停止实施侵害甲对该作品的信息网络传播权的行为

考点：著作权的保护

解析：（1）本题所涉作品虽然创作和发表产生于我国《著作权法》生效之前，但是直至《著作权法》生效，作者的著作权并未消灭，在《著作权法》生效之后，应受到该法保护。所以选项A的表述错误。

（2）本题涉及两项著作权内容，即署名权和信息网络传播权。前者为人身权，无保护期限之限制。《著作权纠纷解释》第28条规定：“侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”由于丙网站侵害署名权的行为一直持续，故选项B对诉讼时效的表述错误，选项C对署名权保护的表述错误。后者为财产权，有保护期限之限制，具体期限为作者终生和作者死亡后50年，截止到作者死亡后第50年的12月31日。截止到乙起诉时，甲已死亡超过50年，因此甲对作品的信息网络传播权不再受到法律保护。选项D表述正确。

答案：D

18．甲公司开发了一种汽车节能环保技术，并依法获得了实用新型专利证书。乙公司拟与甲公司签订独占实施许可合同引进该技术，但在与甲公司协商谈判过程中，发现该技术在专利申请日前已经属于现有技术。乙公司的下列哪一做法不合法？

A．在该专利技术基础上继续开发新技术

B．诉请法院判决该专利无效

C．请求专利复审委员会宣告该专利无效

D．无偿使用该技术

考点：专利权授予条件专利无效

解析：

（1）《专利法》第22条第5款规定，现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。甲公司专利内容既然为现有技术，即是指申请日前其技术在国内外为公众所知悉。因此他人也就可以无偿使用。故选项D做法合法，同时在该技术基础上继续开发新技术也并不违法，所以选项A的做法也合法。

（2）《专利法》第45条规定：自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。第46条第2款规定：对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。因此，专利无效程序中，当事人必须先进行行政程序，不服才可才可采司法救济。因此选项C做法合法，选项B做法不合法。

答案:B

19．甲公司为其生产的啤酒申请注册了“冬雨之恋”商标，但在使用商标时没有在商标标识上加注“注册商标”字样或注册标记。下列哪一行为未侵犯甲公司的商标权？

A．乙公司误认为该商标属于未注册商标，故在自己生产的啤酒产品上也使用“冬雨之恋”商标

B．丙公司不知某公司假冒“冬雨之恋”啤酒而予以运输

C．丁饭店将购买的甲公司“冬雨之恋”啤酒倒入自制啤酒桶，自制“侠客”牌散装啤酒出售

D．戊公司明知某企业生产假冒“冬雨之恋”啤酒而向其出租仓库

考点：侵犯商标权的行为类型

解析：

（1）《商标法》第52条第1项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；”本项行为要件不包括行为人的主观要件，因此选项A中的乙公司只要客观上导致其商标与甲的商标相同，即构成侵权。故选项A不当选。该条第4项规定“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；”，选项C即为此种行为，不当选。

（2）《商标法实施条例》第50条对《商标法》第52条最后一项的兜底条款进行了解释，其第二项规定：“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：（二）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。”因此涉及到有关辅助行为时，需要考虑行为人的主观要件，即只有故意情形下才成立侵权。故选项B中的行为不侵权，选项D中的行为侵权。

答案：B

20．下列哪一情形产生了不当得利之债？

A．甲欠乙款超过诉讼时效后，甲向乙还款

B．甲欠乙款，提前支付全部利息后又在借期届满前提前还款

C．甲向乙支付因前晚打麻将输掉的2000元现金

D．甲在乙银行的存款账户因银行电脑故障多出1万元

考点：不当得利之债的成立

解析：

（1）选项A中，因为乙的债权不因时效经过而消灭，因此其获得还款有法律依据，不构成不当得利，不当选。

（2）选项B中，乙在借期届满前收取了全部利息和本金，与不当得利相关的收益就是实际还款日至借期届满日期间的利息，是否属于不当得利。按《合同法》第208条规定，除有特别约定外，提前还款的，按实际借款期间计算利息。因该选项并未提及甲乙之间有无特别约定，所以不能直接认定乙构成不当得利。

（3）选项C中，甲之支付虽无给付原因，但是因不法行为而为给付，不发生不当得利。

（4）选项D中，甲的账户因电脑故障多出1万元，属于非给付不当得利，即受益者甲无权受有利益。

答案D

21．下列哪一情形会引起无因管理之债？

A．甲向乙借款，丙在明知诉讼时效已过后擅自代甲向乙还本付息

B．甲在自家门口扫雪，顺便将邻居乙的小轿车上的积雪清扫干净

C．甲与乙结婚后，乙生育一子丙，甲抚养丙5年后才得知丙是乙和丁所生

D．甲拾得乙遗失的牛，寻找失主未果后牵回暂养。因地震致屋塌牛死，甲出卖牛皮、牛肉获价款若干

考点：无因管理之债的成立

解析：

（1）无因管理构成要件有三：管理他人事务；有为他人利益的意思；无法律上的原因。选项A中，丙明知甲的债务已过诉讼时效仍然代偿，缺乏无因管理的主观要件，不构成无因管理。

（2）选项B中甲的行为可视作管理他人事务的行为，但是将他人轿车之上雪清扫不会当事人之间产生债权债务，只是助人为乐，值得鼓励，但是不成立无因管理。

（3）选项C中，甲缺乏为他人事务而为管理的意思，因而不构成无因管理，但是乙和丁构成不当得利。

（4）选项D中甲的对他人之牛的暂养行为符合无因管理之要件。当选

答案：D

22．甲用其拾得的乙的身份证在丙银行办理了信用卡，并恶意透支，致使乙的姓名被列入银行不良信用记录名单。经查，丙银行在办理发放信用卡之前，曾通过甲在该行留下的乙的电话（实为甲的电话）核实乙是否申请办理了信用卡。根据我国现行法律规定，下列哪一表述是正确的？

A．甲侵犯了乙的姓名权

B．甲侵犯了乙的名誉权

C．甲侵犯了乙的信用权

D．丙银行不应承担责任

考点：侵害人格权

解析：

（1）甲盗用了乙的姓名办理信用卡，侵害了乙的姓名权。甲并未采用侮辱、诽谤等方式侵害乙的名誉权。信用权目前尚未成为法律上的人格权。因此选项A表述正确。

（2）丙银行发放信用卡过程中，未能尽到核对义务，将甲当成乙，而且只是通过电话核实乙是否申请办理信用卡。应对乙的银行不良信用记录承担责任。故选项D错误。

23．甲乙夫妻的下列哪一项婚后增值或所得，属于夫妻共同财产？

A．甲婚前承包果园，婚后果树上结的果实

B．乙婚前购买的1套房屋升值了50万元

C．甲用婚前的10万元婚后投资股市，得利5万元

D．乙婚前收藏的玉石升值了10万元

考点：夫妻财产制度

解析：《婚姻法解释三》第5条规定：夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。选项A中，果树上的果实尚不能成为孳息，而且即使成为孳息，也是甲的个人财产。选项BD所涉房屋和玉石的增值属于自然增值，属于个人财产。选项C中的炒股所得则属于用婚前财产在婚后因生产、经营所得，属于共同财产。

答案：C

24．甲与乙结婚，女儿丙三岁时，甲因医疗事故死亡，获得60万元赔款。甲生前留有遗书，载明其死亡后的全部财产由其母丁继承。经查，甲与乙婚后除共同购买了一套住房外，另有20万元存款。下列哪一说法是正确的？

A．60万元赔款属于遗产

B．甲的遗嘱未保留丙的遗产份额，遗嘱全部无效

C．住房和存款的各一半属于遗产

D．乙有权继承甲的遗产

考点：遗嘱效力、遗产范围

解析：甲因医疗事故致死所获得之赔偿金，不属于遗产范围，故选项A说法错误。丙虽然可以认定为继承法上缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人，但是甲的遗嘱并不因为遗漏其份额而导致全部无效，只是导致处分遗产时，给丙留出必要份额之后再按遗嘱执行，因此选项B错误。选项C将遗产范围从夫妻共同财产中区分出来，说法正确。因遗嘱载明全部财产由其母继承，所以乙无权继承甲的遗产，故选项D错误。

答案：C

25．新余有限公司共有股东4人，股东刘某为公司执行董事。在公司章程无特别规定的情形下，刘某可以行使下列哪一职权？

A．决定公司的投资计划

B．否决其他股东对外转让股权行为的效力

C．决定聘任公司经理

D．决定公司的利润分配方案

考点：董事会职责

解析：执行董事履行董事会职责；选项ABD均属股东会职权，只有C是董事会职责。

答案：C

26．泰昌有限公司共有6个股东，公司成立两年后，决定增加注册资本500万元。下列哪一表述是正确的？

A．股东会关于新增注册资本的决议，须经三分之二以上股东同意

B．股东认缴的新增出资额可分期缴纳

C．股东有权要求按照认缴出资比例来认缴新增注册资本的出资

D．一股东未履行其新增注册资本出资义务时，公司董事长须承担连带责任

考点：公司增资

解析：

（1）《公司法》44条第2款规定：股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。增加注册资本的决议属于特别决议，须经代表三分之二表决权的股东同意，而并非三分之二以上人数股东同意，故选项A表述错误。

（2）《公司法》179条规定：有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。而有限公司设立时的出资缴纳可一次缴纳，也可分期缴纳。故选项B表述正确。

（3）《公司法》35条规定：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。因此股东不能按照认缴出资比例来认缴新增资本的出资，故选项C表述错误。

（4）选项D的表述无法律依据，表述错误。

答案：B

27．关于股东或合伙人知情权的表述，下列哪一选项是正确的？

A．有限公司股东有权查阅并复制公司会计账簿

B．股份公司股东有权查阅并复制董事会会议记录

C．有限公司股东可以知情权受到侵害为由提起解散公司之诉

D．普通合伙人有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料

考点：股东知情权

解析：

（1）关于有限公司股东知情权范围和保护，《公司法》第34条规定：股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。因此股东只能查阅而不能复制公司会计账簿，故选项A表述错误。此外，如果知情权被侵害，可以请求法院要求公司提供查阅，因此选项C表述错误。

（2）关于股份公司股东知情权，《公司法》第98条规定：股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。因此，股东并无查阅并复制董事会记录之权利，选项B的表述错误。

（3）关于合伙人的知情权，《合伙企业法》在普通合伙企业部分的第28条第2款规定：合伙人为了解合伙企业的经营状况和财务状况，有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料。故选项D表述正确

答案：D

28．香根餐饮有限公司有股东甲、乙、丙三人，分别持股51%、14%与35%。经营数年后，公司又开设一家分店，由丙任其负责人。后因公司业绩不佳，甲召集股东会，决议将公司的分店转让。对该决议，丙不同意。下列哪一表述是正确的？

A．丙可以该决议程序违法为由，主张撤销

B．丙可以该决议损害其利益为由，提起解散公司之诉

C．丙可以要求公司按照合理的价格收购其股权

D．公司可以丙不履行股东义务为由，以股东会决议解除其股东资格

考点：异议股东的回购请求权

解析：《公司法》第75条第1款第2项规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（二）公司合并、分立、转让主要财产的；”故选项C表述正确。其他选项均于法无据，表述错误。

答案：C

29．甲公司于2012年12月申请破产。法院受理后查明：在2012年9月，因甲公司无法清偿欠乙公司100万元的货款，而甲公司董事长汪某却有150万元的出资未缴纳，乙公司要求汪某承担偿还责任，汪某随后确实支付给乙公司100万元。下列哪一表述是正确的？

A．就汪某对乙公司的支付行为，管理人不得主张撤销

B．汪某目前尚未缴纳的出资额应为150万元

C．管理人有义务要求汪某履行出资义务

D．汪某就其未履行的出资义务，可主张诉讼时效抗辩

考点：

解析：

（1）《企业破产法》第32条规定：人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。汪某对乙公司的支付行为，性质上属于甲公司对个别债权人的清偿，管理人有权主张撤销，故选项A表述错误。

（2）因王某已经支付给甲公司的债权人未缴纳出资款100万元，因此其未缴纳的出资额应为50万元。故选项B表述错误。

《企业破产法》第35条规定：人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。故选项C表述正确，选项D表述错误。

答案C

30．关于合伙企业与个人独资企业的表述，下列哪一选项是正确的？

A．二者的投资人都只能是自然人

B．二者的投资人都一律承担无限责任

C．个人独资企业可申请变更登记为普通合伙企业

D．合伙企业不能申请变更登记为个人独资企业

考点：合伙企业、个人独资企业相关知识

解析：

（1）合伙企业投资人可以是自然人，也可以是法人或其他组织，故选项A错误。合伙企业中的有限合伙企业，有限合伙人以出资额为限承担责任，故选项B错误。

（2）个人独资企业投资人死亡，即使投资人的继承人为二人或者二人以上，也不能直接申请变更登记为合伙企业，故选项C表述错误。合伙企业的合伙人减少到法定人数以下，超过一定期限，应当解散清算。故选项D表述正确。

答案：D（与司法部答案存在差异）

31．甲未经乙同意而以乙的名义签发一张商业汇票，汇票上记载的付款人为丙银行。丁取得该汇票后将其背书转让给戊。下列哪一说法是正确的？A

A．乙可以无权代理为由拒绝承担该汇票上的责任

B．丙银行可以该汇票是无权代理为由而拒绝付款

C．丁对甲的无权代理行为不知情时，丁对戊不承担责任

D．甲未在该汇票上签章，故甲不承担责任

考点：

解析：

（1）如果代理人未经授权以被代理人的名义签发票据，构成无权代理，也构成票据伪造。被伪造的签章人可提出抗辩，拒绝承担票据上的责任，故选项A说法正确。

（2）丙银行作为票据上记载的付款人，在承兑之前并无付款义务，故选项B的说法错误。

（3）丁是汇票上的背书人，《票据法》61条第1款规定：汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。第68条规定：汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任。第13条第1款规定：票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。但是，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。因此，当戊不能获得付款向丁行使追索权时，丁不得以自己与出票人的抗辩事由即出票人伪造签章为由对抗戊。