国际法与国内法关系的理论
国际法与国内法关系的理论：关于国际法与国内法的关系，长期以来存在着“一元论”和“二元论”两大传统学说的争论。一元论，又分为两种学说，一种是国内法优先说，另一种是国际法优先说，国内法优先说起源于19世纪的德国，代表人物是耶利内克等人，他们认为国内法优先说是指国际法与国内法同属一个法律体系，在此体系中，国内法优于国际法，国际法从属于国内法，国家法是国家依主权所制定的国内法中的“对外关系法”，国际法是国内法派生出来的，处于国内法的下位，其本质是通过把国家意志绝对化来否定国际法存在的意义，以达到把一个国家的意志强加于国际社会，实现统治世界的目的。国际法优先说主张国内法从属于国际法，这种理论兴起于第一次世界大战以后在欧美法学界盛行，主要代表人物是凯尔森和菲德罗斯，他们主张国际法高于国内法的，国内法的效力来源于国际法，国内法必须服从于国际法，这种学说强调国际法的效力，保证国际法具有无条件的优先地位，但却否定了国家意志和国家主权，否定国内法的效力。“二元论”又被称为国际法和国内法平行说或对立说，起源于19世纪末，其代表人物是德国的学者特里佩尔等人，他们认为国际法和国内法是两个独立和不同的法律体系，他们各自有自己的适用范围，国际法不能适用于国内法，
阐述国际法与国内法的关系
一、阐述国际法与国内法的关系 国际法是调整国家之间互相关系的行为规则。 国内法是调整一国内部个人与个人之间或国家与个人之间关系的行为规则。 国际法与国内法都是法律，它们具有法律的共同性：（1）它们都在一定的社会之内发生法律的规范作用，无论是国际社会或国内社会。（2）它们都具有一套行为规则来调整社会关系，无论是调整国家之间关系的行为规则或个人之间关系的行为规则。（3）它们都使用一定的外力来强制执行。（4）它们都表现统治阶级意志，属于上层建筑。（5）它们都受社会经济基础决定，同时也受某些政治因素决定。 另一方面，国际法与国内法又呈现着显著的不同：（1）一般来说，国际法的主体是国家。国内法的主体是个人，其中包括自然人和法人。（2）国际法调整国家与国家之间的关系，国内法调整个人与个人之间以及国家与个人之间的关系。（3）国际法是由国家在国际交往中协议的条约和习惯形成的，国内法是由一国的立法机关制定的。（4）国际法是以国家自己单独或集体采取强制措施来保证执行，国内法是以国家政权机关例如军队、警察、法院、监狱等来强制执行，国际法的强制性显然不如国内法强。（5）国际法是在国际社会中平等的成员―也就是主权国家之间实行的法律，国内法是一国之内主权者对其统治下的人民实行的法律。 二、国际法的主体是什么 国际法的主体是指享受国际法上权利和承担国际法义务能力的国际法律的参加者，或者称为国际法律人格者。主要具有三个特点：A．具有独立参与国际关系的资格B．具体直接享有国际法上权利的能力C．具有直接承担国际法上义务的能力。国际法主体包括国家（具有定居的居民、固定的领土、主权、政府）、国际组织（最为典型的是联合国）、争取独立的民族（如阿富汗）。 三、国际法的基本原则内容是什么 国际法的基本原则，是指那些被各国公认和接受的，具有普遍约束力的，适用于国际法各个领域的原则，具体包括： （1）国家主权平等原则。表现为三方面：对内最高权、对外独立权和自卫权。 （2）禁止以武力相威胁或使用武力原则。不过，依宪章有关规定采取的集体强制措施、殖民或半殖民地人民争取民族独立的武装斗争等，不受这一原则的限制。具体包括：禁止非法进行武装攻击、从事武力威胁、进行侵略战争宣传。 （3）和平解决国际争端的原则。这一原则构成宪章解决国际争端各条款的基础，并成为国际法上集体安全制度的重要原则之一。 （4）不干涉内政原则。不干涉内政是指国家在相互交往中不得以任何理由或方式，直接或简洁的干涉他国主权管辖范围内的一切事务，同时也指国际组织不得干涉属于成员国国内管辖的事项。所谓“内政”，一般是指国家不受国际法约束而能独立自主处理的那些事项，如一国的政体、内部组织、对外政策等。 （5）善意履行国际义务原则。条约必须遵守是传统国际法中的一项重要原则，自觉善意。 （6）国际合作义务。国际合作已是具有普遍意义的现代国际法基本原则。《联合国宪章》将“促成国际合作”列为宗旨之一。《国际法原则》规定，各国
司法考试国际法经典考点解析：国际法的理论
司法考试国际法经典考点解析：国际法的理论 1.甲公司是瑞士一集团公司在中国的子公司。该公司将SNS柔性防护技术引入中国，在做了大量的宣传后，开始被广大用户接受并取得了较大的经济效益。原甲公司员工古某利用工作之便，违反甲公司保密规定，与乙公司合作，将甲公司的14幅摄影作品制成宣 传资料向外散发，乙公司还在其宣传资料中抄袭甲公司的工程设计和产品设计图、原理、特点、说明，由此获得一定的经济利益。甲公司起诉后，法院根据《中华人民共和国著作权法》、《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的有关规定，判决乙公司立即停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿损失5万元。针对本案和法院的判决，下列何种说法是错误的?(2006年 卷一不定项第92题) A.一切国际条约均不得直接作为国内法适用 B.《伯尔尼保护文学艺术作品公约》可以视为中国的法律渊源 C.《伯尔尼保护文学艺术作品公约》不是我国法律体系的组成部分，法院的判决违反 了“以法律为准绳”的司法原则 D.《中华人民共和国著作权法》和《伯尔尼保护文学艺术作品公约》分属不同的法律 体系，法院在判决时不应同时适用 答案：A、C、D 提示：考点是国际公法——基本理论——导论当中的国际条约在国内的适用问题。 在中国适用包括：一是国际条约在国内适用，宪法没有明确规定，但是实践中有三种形式，即采纳、转化、并行;二是国际习惯在国内的适用。本题中体现了国际条约的转化 的问题。A选项之所以错误，因为民商法领域的国际条约在我国国内可以直接优先适用。 解析：法的渊源、国际条约与国内法的适用 法律渊源是指一定的国家机关依照法定的职权和程序制定或认可的具有不同法律效力和地位的法律的不同表现形式，即根据法律的效力来源不同，而划分的法律的不同形式。当代中国法的渊源主要为依宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约、国际惯例等。法/律教'育.网只要我国签署生效的国际条约对我国国家机关、团体和公民就具有法律上的约束力，也是当代中国法的渊源之一，在审理案件时可以直接适用。我国已于1992年加 入了《伯尔尼公约》，因此这一国际公约就成为中国的法律渊源，故A项错误，B 项正确。
浅论国际法在国内的适用
浅论国际条约在国内的适用 ——暨国际条约在国内适用中主权国家的 利益维护问题探讨 安徽大学法学院09法学2班范震 内容提要国际条约在国际交往中发挥着日益重要的作用。20世纪五十年代以来，随着经济全球化趋势的发展，了规范国际间的交流与合作，国际条约的触角渐渐伸向了主权国家的某些内部事务。本文旨在探讨在与世界联系日益紧密的今天，主权国家对于国际条约在国内的适用与国家利益的维护问题。 关键词国家利益非协商性协调机制妥协国际条约与国内法主权国家国家利益 一、国际法及国际条约产生的原因——国家利益的妥协 （一）国际条约的含义 国际法（Internal law）指适用主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总体。国际法又称国际公法，以区别于国际私法或法律冲突，后者处理的是不同国家的国内法之间的差异。国际法也与国内法截然不同，国内法是一个国家内部的法律，它调整在其管辖范围内的个人及其他法律实体的行为。 国际条约（International Treaties）指国际法主体之间以国际法为准则而为确立其相互权利和义务而缔结的书面协议。国际条约包括一般性的条约和特别条约。一般性的国际条约通常是大多数或多数国家参加的,主题事项涉及世界性问题,起着创立一般适用的国际法原则和规则的作用。特别条约,一般由两个或几个国家为特定事项缔结的。国际条约是国际私法规范赖以存在的基本形式之一。 （二）国际法和国际条约产生的历程及其形成原因分析 在人类社会的早期，原始的国家形态产生开始，国际法与国际条约的萌芽便氤氲而生。国与国间的交往中，通过不尽其数的斗争与交往，为了国家的发展和国家利益的保全与延伸，国与国之间订立了一系列的“契约”。这些契约或是通过对一些传统经典的尊崇，或是通过外交使节的谈判形成的协议。不管这些契约的形式如何，它们的本质都是相同，即国家间对于经常性国家利益冲突的协调机制。这种协调机制与国内规则并不相同。在一个国家内部，其国内规则，不管是通过立法形式还是统治者的命令，都享有最高效力，具有不可抗拒性和非协商性，因为在一个国家内部只存在一种占据统治地位的力量。于此不同的是，在国际社会，订立契约的国家间并不能区分哪一方的力量占据绝对统治地位，国家间不管大小强弱，都有其存在并抗拒他国意志任意行使的能力，因为当一个国家不具备保留自身意志能力的时候，这个国家将很快不复存在，沦为殖民地或被吞并。这是基于国家间这种利益的冲突和力量的制衡双重因素的作用，才导致了国与国之间不可能将所有问题都依照某一国的意志，这就产生了妥协。这种妥协并不是固定的，而是随着国家实力的变迁而变化的。国际法与国际条约历经岁月变迁，从《威斯特法利亚合约》到WTO条约，每一项国际法与国际条约的背后都是国家利益与国家力量间妥协的不断运动。 （三）国际法与国际条约的实施保障
国际法的发展趋势理论
一、国际法的发展历程——国际法的代际演进 国际法的产生与发展是以国家和国际关系的存在与发展为基础的，国际法的变动与国际社会的发展变化紧密连接在一起，可以说，国际法自产生以来就一直与国际社会同步变动。对于此，詹克斯曾经指出：国际社会是动的社会，国际法是动的法律，它在不断的变动中。我们从国际法与国际社会的演化史的角度去探索这种变化与发展的根本原因即根源，就可以发现：真正的根源在于科学技术的不断进步及国家间相互依存的日益加深使国际社会的利益形态渐次扩增：各国的特殊利益——各国相同的根本利益——（两个以上）国家的共同利益——国际社会的公共利益。世界各个国家为了抓住这个机会为自身谋取这种新扩增的利益，它们彼此之间就不得不重塑其间维持了很久的“旧的”关系，并进一步加强相互间的合作。由此，促进并推动了国际法经历了三次具有划时代意义的进化，即国际法的“代际演进”。 （一）第一代国际法——共处法 在国际社会发展史上的17世纪上半叶，由于科学技术的快速进步、资本主义制度的萌芽的出现和国际贸易的迅速兴起，使得国家间的交流与联系不断的增多；另一方面，“三十年战争”的巨大创伤使欧洲各国彻底从自我满足之中醒悟过来。在这样的国际社会背景下，各国都强烈意识到在确保各国领土完整自治和其内政不受其他国家干涉的基础上实现和平共存是非常必要的，并愿意把各自的特殊利益置于这种相同的根本利益之后。因此，被称为“和战规则”的国际法通过国家间的协议而诞生出来。但鉴于它“主要关注的是国家间管辖权的划分”，并各国企图在相互尊重主权的基础上实现“分而治之”式消极共存，故称共处国际法。虽然共处国际法奉行的是国家主权平等原则，并以实现国家间和平共处为目的，但它不能真正实现强国和弱国之间的实质意义上平等。 （二）第二代国际法——合作法 国际社会上各个国家之间除了相同的根本利益之外，还有一定的共同利益，而这种共同利益是国际社会产生的基础，并随着国家间联系的加强而不断生长。尤其是在二战以后，科技革命为国际社会的发展提供了强大的技术保证，在这种推动作用之下，国际之间的相互依存度不断提高，彼此之间的关系更加密切，致使某些国家内部的保留领域转变为国际社会关注的事项，就此共同利益空前凸显。世界各国都深刻的意识到国家之间的和平共处和相同根本利益的实现仅仅靠传统上的“和战规则”是根本行不通的，必须创建一种新的国际规则或是国际合作方式。当时，联合国体系的诞生则标志着国际法正式由共处法发展为合作法。 （三）第三代国际法——共进趋势的国际法 国际社会是不断变化发展的，国际法的演进也不可能停止于合作法阶段。冷战之后，特别是当前全球化趋势不断加强以及全球性环境问题和国际恐怖主义不断涌现，这就使各个国家之间逐步拓宽了彼此合作的流域。同时，国际社会的利益形态又经历一次扩增：全球公共利益，即人类共同利益的兴起。要想追求此种范围更加广泛的利益，各国的合作就不能停留在以前的层次上，由此推动合作国际法发生更高层次的演进：从合作国际法发展为“共进国际法”。 二、“共进国际法”概念及其特征 （一）“共进国际法” 概念 易显河教授在《向共进国际法迈步》中具体阐述了后冷战时期的国际法应为“共进国际法”的理由：“国际法在主体、形成、内容以及执行等方面在每一特定时代都展现出一些特定的时代精神：在冷战的顶峰时期，国际法的主题是共处；在缓和时期，是合作；而在后冷战时期的今天，则是共进。…共进?国际法包罗万象，因而是…共同的?；在促进道德或伦理进步
我国关于国际法与国内法关系的实践
且各自对于该罪行施行处罚，这点是与国际习惯相吻合的。所以说国际法只能进行原则性规定，引导国内法结合国内的道德风俗习惯制定出特色的法律规定。 第二，国家不能用国内法的规定来改变国际法的现有原则、规则和规章制度[4]；可以说，国际法和国内法在立法层次上讲是相互独立的，国际法是国际社会各国通过的约定性条约，不受个别国家国内法影响。 由此可见，虽然在国际大环境下，国际法较国内法是有优先性的，并且不能被个别国家与国际法相冲突的国内法所改变，因为在国际大环境下，对于国际条约的制定是顺从大多数成员国的意志的，少数成员国是无法改变大环境的。 （二）从国内法方面看与国际法的关系 从国内角度来看，国际法的效力是有限的，毕竟国际法的主要主体是国家，而国内的案件主要是以个人为主，所以应用国内法较为合理，所以，就国内来讲，国内法与国际法的关系与在国际上来讲是不尽相同的。 第一，在国内，国际法被认为是国内法一部分，从而才能在国内具有法律效力[5]；因为只有国内法才能在国内产生法律效力，国际法的约束主体不包括个人。所以国际法要想在国内应用就必须融入到国内法当中。 第二，为实施国内法，有时必要在国内法上对国际法原则、规则、规章和制度加以规定，因为国际法所规定的是一些普适的原则，所以应用在一些国家内时要根据本国国情对其内容加以规定，这样才能更好地发挥作用。 第三，国际法与国内法发生冲突时，有的国家采取国际法是本国法一部分，认为国内法理应优于国内法，有的在宪法上作出明确规定，国际法效力高于国内法；对于此问题，我国宪法没有明确规定规定，但是法律规定表明：当国际条约与国内法发生冲突时，国际条约优于国内法。不管怎样，国际法在国内的适应完全是由一国自行裁量的，其他国家无权干涉。 因此，从在国内的法律效力的角度来讲，国际法就没有了其在国际范围的无可争议的法律效力，其适用性完全由国家自己决定，同时，国际条约、惯例或者原则要想应用在国内，必须要将其原则性规定具体化并纳入国内法当中才能发挥效力。 五、我国关于国际法与国内法关系的实践
国际法学习题第1部分 国际法基本理论
《国际法学》习题 第一部分国际法基础理论（教材第一、二、三章） 一、判断题 1.国际法是调整一切国际关系的法律,其中包括国家之间的政治关系、经济关系和法律关系。( ) 2.国际法具备法律所具有的共性。( ) 3.国际法有强制性,但与国内法的强制方式不同。国内法由各种国内法院强制执行,国际法由国际法院强制执行。( ) 4.威斯特伐利亚公会的重大历史意义在于确立了国家主权和主权平等的原则。( ) 5.国际法的阶级性表现为各国统治阶级的意志的总和。( ) 6.一般法律原则为各大法系所承认者就可作为国际法的渊源。( ) 7.国际法委员会是国际立法机关。( ) 8.联合国大会的决议具有普遍拘束力。( ) 9.国家不能以国内法无规定为理由为其违反国际法的行为辩护。( ) 10.对英国来说，凡在国际上有效的条约，即使议会尚未批准，也在国内法上有效。( ) 11.国际法基本原则是各国在国际关系中必须遵守的原则。( ) 12.《联合国宪章》是会员国必须遵守的,它本身就是国际法的基本原则。( ) 13.和平共处五项原则是当今指导国际关系的基本原则。( ) 14.国际法基本原则具有强行法的性质,但具有强行性质的原则不一定都是国际法基本原则。( ) 15.国际法基本原则与国际法的其他原则都适用于国际法一切领域。( ) 16.国家必须受国际法的约束,因而必须交出一部分主权,这才可以实现国际合作。( ) 17.一国根据国内法作出的行为,不论是否符合国际法,都属于它的内政。( ) 18.国家主权平等是指法律地位平等,但其政治地位或经济地位是可能不平等的。( ) 19.国家不能在外国法院被诉,但可以在外国法院起诉,外国法院可以接受对该国的反诉。( ) 20.民族自决原则是指民族有权摆脱殖民统治建立民族独立国家。( ) 二、单项选择题 1、国际法是_______的。( ) A、国际组织颁布 B、联合国大会制定 C、国际交往的实践中形成 D、国际法学者编著 2、国际法渊源是指_______。( ) A、国际法原则、规则和规章制度所产生的地方 B、国际法发展的过程 C、国际法所适用的法律文件 D、国家立法的草案 3、关于国际法的特点的描述，错误的是：( ) A、国际法的主体包括国家、准国家和国际组织 B、国际法以平等协助为基础 C、国际法独立于国际政治，并不明显受国际政治的影响 D、国际法可以称为“不可裁判的法”、“外交法” 4、国际法的阶级性体现为________。( ) A、各国统治阶级之间的协议意志 B、各国统治阶级的意志 C、各国政府的共同意志 D、各国统治者的一致理想 5、规范法学派的代表人物为_______。( ) A、宾刻舒克 B、劳特派特 C、格老秀斯 D、凯尔逊
国际法在国内的适用
国际法在国内的适用 This model paper was revised by the Standardization Office on December 10, 2020
3、中国有关国际法与国内法关系的实践 中国有关国际法与国内法关系从整体上缺乏立法规定，没有规定普遍性的适用原则，既没规定采纳方式或转化方式，也没规定国际法是否优先与国内法，而只是从一些法律、法规、外交声明和司法解释中作了具体规定，这带来了对中国国际法与国内法关系判断的复杂性。 （1）国际习惯法在中国的适用 我国不少立法都有“国际惯例”的表述，如1985年的《涉外经济合同法》率先规定:“中华人民共和国法律未作规定的, 可以适用国际惯例。”1986年制定的《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的, 可以适用国际惯例。”《中华人民共和国海商法》第268条、《中华人民共和国民用航空法》第184条、《中华人民共和国票据法》第96条都有可以适用“国际惯例”的条文。 但对于国际惯例, 我国学者有着不同的看法和争论。王铁崖先生于1995年主编的《国际法》教材中指出, 我国《民法通则》的“‘国际惯例’可能不是‘国际习惯’, 或者可能包括‘国际习惯’在内”。在1998年出版的《国际法引论》书中他又认为:“一般说来,‘国际惯例’不是作为国际法渊源之一的‘国际习惯’,它对国家没有严格的拘束力……《民法通则》第142条第3款所规定的不是‘国际习惯’。”结合《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法或者国际惯例的，不得违反中华人民共和国的社会公众利益”，王铁崖先生在该书中继续推定此条所规定的“国际惯例”并不是指“国际习惯”的理由：“从这条规定看，条约不受‘社会公共利益’的影响，照理而言，作为国际法渊源之一的国际习惯也应该不受‘社会公共利益’的影响”，故中国的法律没有明文规定国际习惯法与国内法的关系和地位。
21世纪国际法的理论改革论述.docx
21世纪国际法的理论改革论述 一、国际法理论创新的起点在于概念与范畴的建立与创新 国际法的理论建设其任务是艰巨的。当前，我国学术界对国际法理论创新进行研究的学者不多，主要有厦门大学的刘志云教授与徐崇利教授等。他们研究的基本思路是从西方国际关系理论的视角进行国际法的理论建设。其中，刘志云教授发表该方面的相关论文有：《试论当代国际关系理论中的国际法角色定位》、《论现代国际关系理论与国际法研究的三次联结及其影响》、《全球化背景下自由主义国际关系理论的创新与国际法》、《“结构现实主义”国际关系理论与当代国际法》〔4〕等。徐崇利教授发表了《国际关系理论与国际法学之跨学科研究：历史与现状》、《中国的国家定位与应对WTO的基本战略———国际关系理论与国际法学科交叉之分析》〔5〕等论文。笔者认为概念与范畴的确立是一门学科得以成立的基本前提。因此，就研究起点而言，国际法理论建设首先必须寻找构成国际法理论的独特的概念。人的思维工具是由概念、判断、推理组成的，概念、判断、推理的体系构成理论。概念是反映事物的特有属性的思维形式，判断是对事物情况有所肯定或否定的思维形式，而推理则是根据一个或一些判断得出另一个判断的所谓过程。概念、判断、推理三者具有内在联系，其中概念是思维的基础和形式。从这个意义上讲，知识体系就是概念的体系。因此，国际法理论创新的最重要任务就是概念的建立与创新。那么怎样建立这一概念？事实上，理论上的变革不是突然之间形成的，也不是在某一天就能实现的，这一变革是渐进性的形成的，某些迹象、线索与轨迹在现有的国际法研究中已经展现。如公物、公域、准国家、人类共同利益等，这些概念都是国际法所特有的，但目前仍未被充分开发。“公物”一词经常在日常生活中使用。但与法律上的“公物”有区别，法律上“公物”的涵义比较狭窄，如《上海市财产拍卖规定》第10条（公物的定义）将该规定所称的公物是指具有以下特征的财产：（1）执法机关收缴的罚没财物；（2）执法机关追缴的依法不予返还的物品；（3）法律、法规规定或者国家机关认为需要以拍卖方式转移所有权的国有资产；（4）需要以拍卖方式处理的无主物。国际法上的“公物”指南极、北极、月球、公海、电离层上下空间、外层空间的自然资源等以及人类基因组等这些人类的共同财产。南极、北极、月球、外层空间这些地区可以被称之为“公域”。“准国家”这一概念是指国际组织、正在争取独立的民族解放组织这类国际法主体，它们类似于国家，但并不是国家。上述这些概念是从现有国际法研究中抽象出来，含有建立国际法理论的重要信息。但目前尚未未引起国际法人的充分关注，从这一角度而言，国际法事实上已在进行着“悄悄的变革”。范畴已经成为各门科学中普遍使用的一个专门术语。在现代汉语中，范畴一般是指人的思维对客观事物的普遍本质的概括和反映。在具体学科研究中，范畴一般是指那些概括和反映了事物本质属性和普遍联系的基本概念。概念与范畴相比较,概念具有实际具体性,范畴具有理论抽象性。因而,范畴是比概念更深刻的东西,它更注重于客观事物的本质概括和反映。在国际法上诸如国际法的基本价值是国际法的重要范畴之一。可以说，国际法的基本价值是国际法理论研究之核。那么，国际法的基本价值是什么？和平、安全、人权、正义、秩序等在国际法的基本价值中处于什么地位，具有什么作用？这是国际法理论创新中不能不研究的重要理论问题。 二、国际法理论创新需要运用现有国内法理论，与国内法“接轨”
新中国不懂国际法的八大败笔
新中国“不懂国际法”8大败笔 中国第一次接触“国际法”是在1840年的鸦片战争，那一代人“不懂国际法”曾经留下了诸多伤痛，例如中英《南京条约》竟然留下“修约”的尾巴，上海“华洋分居”竟然“制造”了租界。而1949年中国发生政权更迭以后，竟然由于“不懂国际法”酿成一系列外交败笔。静下心来，笔者也就趁着开庭前的闲暇摘取8项予以点评，供法律专业者与国际关系爱好者参考。 1、新中国成立——新中国成立从国际法上讲，既不属于“民族独立”（中国不属于殖民地）也不属于“民族自决”（某民族不存在脱离中国），更不属于“新设成立”，而是典型的暴力更迭国家政权，因此只存在“政府承认”而不存在“国家承认”。这样一来，新中国只需要获得其他国家对“人民政府”取代“国民政府”的“合法性”予以承认，而不是新成立一个“国家”要求外交承认。民国政府为新中国留下了大批优秀的外交官与国际法专家，只要政务院“察纳雅言”就可以向全球发出“政府承认”照会，即任何国家只要承认中华人民共和国中央人民政府继承原来中华民国国民政府国际法地位，即可以恢复与新中国外交关系，那里还存在“重新承认”的麻烦？中国不是印度、越南、印度尼西亚这些“殖民地国家”，因此中国不存在“国家承认”而是“政府承认”。新中国继承中华民国“一切国际法地位”就意味着许多国际组织中国无需另行申请加入。结果当然是
民国政府留下的诸多外交遗产被“清零”，一切重新开始。 2、驱逐外交官——其他国家派驻国民政府的外交官，从国际法上讲依旧是派给“中国”的外交官，中华民国被中华人民共和国取代，只不过是“国家名称”发生变更，人民政府替换国民政府也是“国家政权”发生更迭，并不影响中国的国际法地位。因此，中国需要按照国际惯例承认这些外交官的法律地位，并通过他们“恢复邦交”。其实看看1991年苏联解体后莫斯科的做法就知道什么是“成熟的外交策略”，俄罗斯宣称继承原苏联国际法地位，于是承认俄罗斯继承原苏联国际法的国家也就迅速“恢复”与莫斯科的“邦交”，中国驻苏联外交官也就直接“更名”为驻俄罗斯外交官。 3、志愿军入朝——中国出兵朝鲜当然需要肯定，这是展示中国“势力范围”的一种方式。不过，中国出兵朝鲜却是采取“偷偷摸摸”的“志愿军”方式，即使是为了避免刺激美国，也应该通过《中朝军事协定》来保障中国在朝鲜半岛的主导地位，首先就要接过朝鲜半岛军事指挥权从而避免“朝鲜半岛局势失控”。一旦中国通过《中朝军事协定》获得军事指挥权，那么后来的战争策略就会遵循中国国际利益考量而不是受制于平壤，这也是美国一定要接管韩国军事指挥权的精妙之处。后来出现志愿军司令部与朝鲜领导人的冲突，关键就在于中国的地位没有明确，究竟是“援军”还是“打手”？后来的朝鲜停战协定也是以朝鲜为主，于是中国几年的流血牺牲只换回“虚
国际法与国内法的关系及国际条约在中国国内法中的适用
国际法与国内法的关系及 国际条约在中国国内法中的适用 唐 颖 侠 内容提要 本文通过对国际法与国内法的关系这一颇有争议的问题的理论和实际两方面的分析,指出不能简单地把国际法与国内法关系中的一元论和二元论与实践中的自动纳入和个别转化方式一一对应起来;并结合中国的实践对国际条约在中国法中的适用作了详细的论述,最后对中国未来的发展趋势提出了几点建议和思考。 关键词 国际法 国内法 国际条约 自动纳入 个别转化 国际法与国内法的关系是国际法学界探讨颇多的一个理论问题,而与之相关的国际条约在中国法中的适用更是实践中的热点问题。早在20世纪30年代就曾经成为国际法学界讨论的热点①,1993、1994年的《中国国际法年刊》上有数位学者参与讨论,使这一问题近几年来再度成为学者们关注的焦点。这一方面是由于改革开放的深入,频繁参与国际交往,中国缔结或参加的国际条约数目的增多、范围的扩大,客观上需要国内法予以明确的规定;另一方面,令人颇感遗憾的是中国目前的宪法对此尚无明文规定,造成实践中的无法可依、无章可循的混乱局面。因此,深入对此问题的研究既可丰富完善国际法理论,又可对立法司法部门提供借鉴参考,有着重大的理论和实践意义。 一、国际法与国内法关系的理论 在国际法与国内法的关系的理论方面,尽管更加务实的英美学者对欧陆学者一元论、二元论的对立往往不屑一顾,②但是这并不意味着国际法与国内法的关系的理论争议在实践中毫无意义,相反,它是上至国际法院下到各国的国内法院在引用国内法或国际法时都不得不面对的问题,任何回避与含糊其辞都无益于问题的解决。 国际法与国内法的关系在理论上包括以下两方面的内容:一是国际法和国内法是同属于一个法律体系还是分属于两个不同的法律体系?二是国际法优于国内法或是国内法优于国际法,还是国际法和国内法是互相独立而不发生一个优于另一个的两个法律体系?③国内学者通常把它概括为“两派三论”:一派认为国际法和国内法属于一个法律体系,即所谓一元论(m onism);另一派则认为国际法 和国内法是两个不同的法律体系,即所谓二元论(dual2 ism)。在一元论中又有两种不同的观点:一种是国际法优于国内法,另一种是国内法优于国际法。④从历史上看,关于国际法与国内法的关系,先出现的是二元论,并在一定时期占优势,后来在对二元论进行批评的过程中,出现了一元论,并逐渐占了优势。但一元论并未一统天下,二元论至今仍有一定影响。 1.二元论 二元论的提出可以追溯到德国学者特里派尔(T rie2 pel),他认为国际法与国内法因为在规范的社会关系、主体、渊源上的不同,而得出结论“国际公法和国内法不只是法律的不同部分或分支,而是不同的法律体系。它们是两个领域,虽然有密切关系,但绝对不是彼此隶属的。”⑤此后,流行于德、法、意三国的二元论被著名的国际法学者奥本海(Oppenheim)推向巅峰。奥本海从国际法和国内法的渊源、法律实质和所规定的关系三个角度出发,认为二者“在本质上是不同的”,且“国际法无论作为整体或是其各部分,都不能当然成为国内法的一部分,只能是国内习惯或制定法使它这样,而在这种情形下,国际法的有关规则是经过采用而同时成为国内法的规则的。无论在什么地方或什么时候,如果不经过这样的全部或部分采用,国内法就不能被认为应受国际法的拘束,因为国际法本身对于国内法院是没有任何权力的。如果发现国内法规则和国际法规则之间毫无疑问地发生了抵触,国内法院必须适用国内法规则。”⑥尽管二元论遭到一元论者(主要是国际法优越论者)的猛烈批评⑦,但至今仍在理论与实践中占有重要的一席之地。 671
中国关于国际法的理论与实践
中国关于国际法的理论与实践 随着中国经济实力的增强，中国对外签订条约的数量增长迅速，国际条约在国内的适用也日益频繁的同时，也发生了国际条约(国际法)与国内法在适用过程中的矛盾，本文将具体阐述国际法在中国国内的适用问题。 一、中国关于国际法与国内法关系的理论与实践 我国的宪法及宪法性法律对国际条约在我国的适用模式、冲突解决均无明确的规定。在宪法第89条中，只规定了国务院管理对外事务，同外国缔结条约和协定，但是未规定条约是否作为中国国内的法律，也未规定条约如何在中国发生效力以及条约与国内法发生冲突时该如何解决。立法法只是明确规定了法律适用的范围，但未明确规定哪些是我国的法律渊源，也未明确规定关于缔结条约的内容。 关于国际条约在我国的适用，具体地规定在了单个部门法中，包括但不限于基本法，在一般法律、行政法规、地方性法规以及司法解释中，都有所涉及。通过这些法律渊源来看，单个、逐一的对条约的适用进行规定的立法现象几乎覆盖了我国国内法的绝大部分。 根据我国的立法、司法解释，我国目前对条约在国内的适用模式采用的是混合适模式，兼采直接适用条约与间接适用条约。但是值得
注意的是，我国的直接适用条约的模式与美国自动执行条约①还不一样。 (一)关于直接适用条约的模式，我国在司法实践中有以下几个原则需要注意 1、我国直接适用条约必须以国内法的明确规定为前提，若国内法未明确规定可以直接适用国际条约，则该条约不能在我国直接适用。与美国不同，国际条约在国内的适用要有国内法的依据，除中国以外的所有国家，都是由宪法规定国际法在国内的适用模式及其法律地位。美国宪法第6条规定了国际条约在国内的地位，该条规定：合众国政府于本宪法被批准之前所积欠之债务及所签订之条约，于本宪法通过后，具有和在邦联政府时同等的效力。本宪法及依本宪法所制定之合众国法律;以及合众国已经缔结及将要缔结的一切条约，皆为全国之最高法律;每个州的法官都应受其约束，任何一州宪法或法律中的任何内容与之抵触时，均不得有违这一规定。而我国宪法对此却未明确规定。 我国《民法通则》第142条规定：涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。
谈国际法与国内法的关系以及国际法的作用
谈国际法与国内法的关系以及国际法的作用 ----------结合中国法律实践 一、一元还是二元？ 关于国际法和国内法的关系上，理论上主要分为一元论和二元论两种学说。但一元论的划分，似乎又有不同。有学者认为，或是国际法从属于国内法还是国内法从属于国际法同属于一元论，二国际法和国内法是属于不同的体系为二元论。1而又有学者认为一元论主张统一的法律概念，认为国际法和国内法都是同一个法律秩序的组成部分。因此，国际法在国内法实施无需转化为国内法。两种法律发生冲突时，国际法优先。二元论认为国际法和国内法是两个不同的法律体系，它们互相独立的存在，互不相关。2尽管对一元论有不同的看法，而且在国内法和国际法冲突时，国际社会上有将国际法置于优先地位的国家，但基本无一国家不管在任何事物上明确地毫无条件的将自己完全置于国家法或者国际法院的管辖内，3也没有任何国家对国际条约或者习惯置之不理，完全遵从本国法。因此，一元论在国际法和国内法关系理论上是站不住脚的。因此，在理论上，二元论比起一元论更有合理性。 从中国现行的法律来看，中国奉行的二元论。《中华人民共和国宪法》第六十七条第十四款规定，全国人民代表大会常务委员会行使决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除的职权。4《中华人
民共和国缔结条约程序法》第三条规定：中华人民共和国国务院，即中央人民政府，同外国缔结条约和协定；中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除；中华人民共和国主席根据全国人民代表大会常务委员会的决定，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定；中华人民共和国外交部在国务院领导下管理同外国缔结条约和协定的具体事务。5由以上条文可以看出，在中国，国际法只有在被转化为国内法才能适用。因此，我们由此可以推断在中国，国际法和国内法是处于相互独立的状态。 二、国际法效力优先还是国内法效力优先？ 主张国内法优先的学说事实上是原来代表德帝国主义传统的军国主义、权力政策的反动思想，而作为国际法理论并不为西方一般资产阶级的学者赞同。而认为国际法优先在逻辑和理论上说不通，其逻辑的结果是将否定国家主权。6而在国家实践上各国的做法不同。美国宪法规定，经国会批准的国际条约和国内法具有同等效力，荷兰规定国际法优先于国内法，而英国和英联邦成员国家对待条约的方式为“转化”，但在国际上，英国参加的条约并不因为英国议会没有颁布法令而对英国无效。7因此，在对于国际法优先还是国内法优先的问题的上，我们不能一概而论，应当在具体的法律适用上确定国际法或者国内法的优先地位。 在我国的法律层级当中，宪法居于最高地位，其次是由全国人大制定的基本法，再次为由全国人大常委制定的一般法律，之后就是行政法规。从上文的论证中我们可以看出，全国人大常委和中央人民政
国际法基础理论问题——总论
; 国际法渊源独立的渊源条约国际习惯：客观要素和主观要素一般法律原则：各国法律体系共有的原则辅助资料国际组织的决议司法判例各国权威国际法学家学说国际法和国内法的关系：一元论和二元论、纳入和转化、中国实践条约在中国国内的适用直接适用、优先适用（民商事领域）与相关国内法并行适用：如特权与豁免领域，国内法细化和补充条约须经国内法转化才能适用：如WTO诸协议例题：下列关于国际法与国内法关系的说法中正确的有（） A．国际法优于国内法 B．国内法优于国际法 C．两者不存在谁优先的问题 D．国际法与国内法的关系问题，实质上是国家严格履行国际法，通过国内法执行国际法的问题二、国际法的基本原则 1．国际法基本原则的特点、强行法 2．和平共处五项原则：互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处。1954年由中印、中缅首倡。 3.基本原则主要内容：主权平等原则、不干涉内政原则、和平解决国际争端原则、禁止使用武力和以武力相威胁原则、各民族平等和民族自决原则、善意履行国际义务原则例题：甲国是一个君主立宪制的国家，其下列行为中，哪些属于国际法上的国家内政范围，外国不得进行干涉? A．甲国决定废除君主立宪制，改用共和制作为其基本政治制度 B．为解决该国存在的种族间的冲突，甲国通过立法决定建立种族隔离区 C．甲国在靠近乙国的边境进行核试验并造成乙国的环境污染 D.甲国商船在公海上拦截一艘未悬挂船旗的船舶要求登临检查三、国际法的主体（一）范围国家、政府间的国际组织、争取独立解放的民族解放组织（二）国家 1.国家的要素和类型（判断哪些为国际法主体，哪些不是） 2.国家的基本权利（独立、自保、平等、管辖——四种管辖权及相互关系）属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖权、普遍性管辖权管辖权的冲突及协调 3.国家主权豁免（绝对豁免主义和相对豁免主义、豁免的放弃） 4.国际法上的承认明示承认和默示承认对新国家的承认（基于新国家的出现：合并、分离、分立、独立）对新政府的承认（基于革命或政变）、有效统治原则 5.国际法上的继承（基于领土的变更：合并、分离、分立、独立、部分领土转移）条约的继承：人身性条约和政治性条约、非人身性条约（领土边界、河流交通等）条约以外事项的继承——国家财产（两个原则：随领土的转移而转移、实际生存）、国家档案、国家债务（国家债务、地方化债务）例题：甲国与乙国相邻，为谋求共同发展，多年来，两国间签署了若干个双边协议、协定。后甲国分立为东甲、西甲两国。现问，如果所涉各方之间尚没有新的相关协议达成，那么，根据国际法中有关国家继承的规则，对于东甲、西甲两国，下列哪项条约可以不予继承? 1 2
1.1(1)国际法的基本理论
国际法的基本理论 一、国际法的渊源（表现形式） 《国际法院规约》第38条：法院对于陈述各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：（1）不论普通或特别国际协约，确立当事国明白承认之规条者；（2）国际习惯作为通例之证明而经接受为法律者；（3）一般法律原则为文明各国所承认者；（4）司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。 【提醒注意】 作为确立国际原则的辅助方法，如司法判例、各国权威国际公法学家的学说、国际组织的决议等，本身不是国际法的渊源。同时，《国际法院规约》第38条所规定的国际条约、国际习惯和一般法律原则即为国际法院审理案件的法律依据。 二、国际法与国内法的关系 （一）国际法与国内法关系的实践 主要渊源 ①司法判例（国际判例、国内判例） ②国际法权威学者的学说 ③国际组织的决议 物质要素：各国重复类似的行为实践 心理要素：各国认为具有法律拘束力 ①国际条约 ②国际习惯 ③一般法律原则：各国法律体系中共有的原则 确立国际法原则的辅助资料 国际法的渊源 国际 法的 基本 理论 国际法的渊源（表现形式） 国际法与国内法的关系 国际法基本原则 国际法与国内法关系的实践 国际条约在中国的适用 国际习惯在中国的适用 国家主权平等原则 不干涉内政原则 不使用威胁或武力原则 和平解决国际争端原则 民族自决原则
1. 国家不能以其国内法的规定为理由违背其所承担的国际义务；国际法一般不干预国内法的制定，也不干预国际法在国内的实施方式。 2. 对于国际条约在国内的适用，各国做法主要有两种：（1）“转化”，即将条约通过立法程序转化为国内法后，才能在国内适用；（2）“并入”，即条约可视为国内法的一部分而在国内直接适用，无需立法转化。 （二）国际条约在中国的适用 1. 条约在中国的适用方式，根据我国法律，主要包括三种： （1）条约直接适用，如《民事诉讼法》第260 条； （2）条约与国内法平行适用，如1961 年《维也纳外交关系公约》与1986 年《外交特权与豁免条例》，1963 年《维也纳领事关系公约》与1990 年《领事特权与豁免条例》； （3）条约转化适用，如《香港特别行政区基本法》第39 条、WTO协议。 2.条约与国内法冲突的解决，分为两种情形： （1）民商事范围内，条约与国内法不同，条约可以优先适用（但知识产权领域的条约转化为国内法的除外）（见2012年最高院《关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第4条）； （2）民商事范围外，法律没有统一规定，条约能否直接适用，视法律的具体规定而定。 （三）国际习惯在中国的适用 通常在我国法律没有规定、我国参加的国际条约也没有规定时，民商事国际习惯可以补缺适用。 活学活用 甲乙两国于1996年签订投资保护条约，该条约至今有效。2004年甲国政府依本国立法机构于2003年通过的一项法律，取消了乙国公民在甲国的某些投资优惠，而这些优惠恰恰是甲国按照前述条约应给予乙国公民的。问甲国立法机构是否有权通过与条约不一致的立法？1 三、国际法基本原则（强行法性质） 1答案：有权。国际法通常不干预一国国内法的制定，虽然甲乙两国签订有投资条约，但条约作为国际法并不干涉甲国的立法行为。
国际公法答案
国际公法作业1 一、不定项选择题 1.最先把国际法著作系统译成中文的是（ C ） A.林则徐 B.严复 C.丁韪良 D.张之洞 2.国际法的渊源主要包括（ ABC ） A.国际习惯 B.国际公约 C.一般法律原则 D.联合国大会的决议 3.按照国际惯例，下列条约应予继承的是（ BD ） A.和平友好条约 B.边界领土条约 C.中立条约 D.道路交通条约 4.国家在相同条件下和特定范围内给予外国人与本国人相同的待遇的原则是（ A ） A.国民待遇原则 B.最惠国待遇原则 C.优惠待遇原则 D.互惠待遇原则 5.引渡的程序包括（ ABC ） A.提出引渡请求 B.执行引渡 C.被请求国审查 D.引渡结果的报告 二、填空题 1.在近代国际法的形成中起到里程碑作用的两件大事是威斯特伐利亚公会的召开会和【威斯特伐利亚和约】的签订。 2.确立国际法原则的辅助资料包括司法判例、国际法权威学者的学说和国际组织的决议。 3.国际法基本原则有如下特征：各国公认、具有普遍意义、构成国际法的基础和 具有强行法的性质。 4.国家的构成要素包括永久的人口、确定的领土、政府和于他国交往的能力。 5.拒绝引渡的理由有强制性理由和任择性理由。 三、名词解释 1.一贯反对是指一个国家一贯反对某项国际习惯规则对他的法律效力，即一个国家从一向习惯法规则形成的开始或最初阶段就表示反对，且其形成之后从不接受该规则的法律拘束力。 2.国家继承是指一国对领土的国际关系所负的责任由别国代替。 3.外交保护是指国家对其在外国的国民之合法权益遭到所在国家违反国际法的侵害而得不到救济时，采取外交或其他方法向加害国求偿的行为。 4.庇护一般是指国家对于因政治原因被追诉或遭迫害而请求避难的外国人，准其入境、居留和给与保护。 四、简述题 1. 简述国际法主体的概念和条件。 答:概念：是指能独立从事国际交往和参加国际法律关系，直接承受国际法上的权利和义务，且能进行国际求偿以保护自己合法权益的主体。 条件：能独立进行国际交往和参加国际法律关系；能直接承受国际法上的权利和义务；有国际求偿能力！ 2. 简述新国家产生的情势。 答：1）殖民地或附属国的独立。是指殖民地或附属国人民通过武装斗争或和平方式摆脱原殖民国家或宗主国的统治而成为新独立国家。2）国家合并。指两个或两个以上国家的领土合并建立一个新国家。3）国家分离。指从一国领土分离出一部分或几部分，脱离母国而成立的一个或几个新国家的情形。4）国家解体。只一个国家解散、分裂成为几个或若干个新国家，原国家不复存在。 3. 简述国家不法行为的不法性在哪些情势下可以解除。 答：1）同意a、同意必须以有效方式表示，b、实施的特定行为不得逾越同意的范围c、同意不得违反国际强行法;2)自卫，3）对一国际不法行为采取的反措施，4）不可抗力，5）危难，6）危急情况。
浅论国际法与国内法之间的关系
浅论国际法与国内法之间的关系 浅论国际法与国内法之间的关系 一、有关两者间关系的学说与评价 国际法与国内法之间关系的争论，追根溯源可以用两个问题进行总结：第一，两者之间是否为同一法律体系？第二，两者何者优先，亦或是两者是互相独立的，不会产生何者优先的问题？对于这两个问题的不同回答，学说上出现了一元论和二元论两种论点。 （一）一元论 一元论的坚持的观点是两者属于一个法律体系，而在效力等级上又分为两种理论：（1）国内法优先说。（2）国际法优先说。 1.国内法优先说 国内法优先说包含了两种说法，一种是国际法从属说，即国际法的效力来源于国内法，后者的效力高于前者，前者是后者的一部分，它仅仅适用于一国的对外关系当中。另一种说法则是：国际法是国家主权意志的“自我限制”的表现。因为每个国家都有着绝对的主权，其有权利与各个国家制定何种法律来约束自己的行为，这种决定完全是考虑到自己的国家利益，完全以自己国内的法律为转移，同时，国家在任何时候都有权利因与其自己的利益不相符合为由，不自己应该承担的国际法律义务。 2.国际法优先说 提倡这种学说的凯尔森认为两者的主体都是个人，其调整对象是个人的行为，虽然国际法调整的是国家的行为，但一国的行为是可以
还原为代表该国的个人的行为中去，同时，在法律渊源上，国际法与国内法的法律渊源同是本文由收集整理习惯和条约，虽然两者造法方式不同，但造法方式的不同不能代表所造出的法律就是相互独立的法律体系，即凯尔森认为两者属于相同的法律体系。 同时国际法的的效力范围不受限制，但国内法的效力范围则是受限制的，因为只有这样，各国的国内法才能同时有效，另外，如果国内法不能限制自身的效力范围，那么它只能依靠具有更高效力的法律去限制，即国际法。进而也就推导出国际法的职能就是将各国的国内法的效力范围予以限制。同时他还提出“基础规范”这一概念，“基础规范”实际上是一种“约定必须遵守”的传统道德性准则，而这种“基础规范”则直接赋予了国际法的效力，最后国际法又赋予了国内法的效力。所不管是从法律的效力来源还是法律的适用范围，国际法总的来说都要优先于国内法。 3.对一元论学说的评价 国内法优先说着重强调国家意志绝对化，主权绝对化，从根本上否定了国际法存在真实意。将国际法看作是一国对外交流的工具，每一个国家都能为解除自身在国际上应担负的责任与义务而随心所欲地修改国际法，那么国际法的存在便毫无价值，这是此学说的严重弊端。 同时凯尔森的观点又是一种绝对理想化的，纯粹化的观点，即将国际法凌驾于国内法之上，国际法的发展会导致世界国家的建立。这