关于查封的理解与实务操作

关于《查封规定》的理解与实务操作

查封，是执行实务中使用最多的执行措施之一。但查封的含义是什么，法律没有明确。从执行理论而言，查封是指国家强制执行机关（在我国是执行法院）为进行强制执行就债务人的特定财产，强行剥夺债务人的处分权，改由代表国家的执行法院取得处分权的执行行为。

一、查封的实施

依我国民诉法及最高法院有关司法解释的规定，对民商案件的执行，必须由债权人依法提出申请才能开始进行。但是在强制执行程序启动后，执行法院对债务人的财产权利实施查封，则不需要债权人申请，执行法院应凭其职权实施。

⒈实施查封的人员

《查封规定》第二条规定，人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人的财产，至于具体由谁实施查封则没有明确规定。不同国家和地区对实施查封的人员有不同的规定，如我国台湾地区的强制执行法明确规定，实施查封时书记官应督同执达员进行。执行实务中，一般均由执行人员来办理，如法官、书记员、司法警察等，正常情况下法官应是实施查封的主要人员。执行人员在去实施查封时，应严格遵循执行纪律，必须两人以上同去办理查封手续。

⒉协助查封的人员

纵观民诉法及其适用意见，《查封规定》等司法解释规定，法律虽规定执行法院在查封时可以请有关单位或个人协助查封，但是具体由谁协助则未作明定。实务中，一般由相关的职能部门和有特殊资质的人员协助，职能部门如房地产管理部门、国土资源局、工商局、证券公司等，特殊资质的个人如珠宝、名画鉴定人等，均无疑异。但对于警察能否协助，则有不同的看法。流行的观点是警察不属于协助执行人的范围，但在特殊情况下如暴力抗法，公安机关基于其与法院的良好关系而出面维持执行秩序。笔者以为，这一观点并不足取。正如前述，协助查封的人员具体有哪些，法律并未明确。换一角度理解法律并没有明确排除警察不是协助查封的人员，而且实务中在查封时难免会遇到暴力抗拒，如果不予以排除，势必无法查封，也损害执行法院的权威，从这角度来看，警察在执行法院邀请其协助查封的情况下，有义务予以协助查封。

⒊查封时在场的人员

《查封规定》中没有规定查封时在场的人有哪些，但民诉法224条则对查封时的在场人员作了规定。结合实务及民诉法的有关规定，查封时在场人员有：

一是债权人。一般情况，债权人对债务人的财产情况了解较为仔细，且在既可查封动产又可查封不动产或者动产、不动产有多种时，债权人在场可由其决定查封什么财产，避免以后在执行中造成的不便。

二是债务人。在执行实务中，执行法院在实施查封时债务人常常逃避在外，不愿到场。但由于查封行为对债务人的权益影响较大，所以民诉法224条规定，查封时应通知被执行人到场。如债务人不到场，为避免债务人日后对查封程序、查封物的数量多少、价值等问题上胡搅蛮缠，也可通知被执行人的成年家属到场。上述两种人都拒不到场的不影响查封的实施。实务中需注意的题是，如果执行法院在实施查封时应通知被执行人而未通知，对该查封的效力是否有影响？换言之，该查封是否无效？笔者认为，民诉法224条规定执行法院在查封时应通知被执行人或他的成年家属到场，这种规定只是一种指导性的规定，而不是必然导致无效的条款。所以执行人员即使没有按照民诉法224条办理时，也不影响查封的效力。在当前执法环境不好的情况下，执行法院尤需注意的是：执行人员在通知被执行人或其成年家属到查封现场时，原则上不应在执行法院准备查封前通知。

三是其他人员。这里的其他人员依民诉法224条规定，是指基层组织派出的人员。在被执行人或其家属都不在场时，执行法院在必要时还可请财产所在地的基层组织派人参加。所谓“必要时”是指当被执行人及其成年家属都不在场的情况。

⒋查封方法

由于被执行人财产的形态、物理特性以及国家对财产的管理手段等方面存在的差异，决定了执行法院在查封时采取的查封方法的不同。《查封规定》第八条到十一条根据被执行人的财产可分为动产、不动产、特定动产及其他财产权，而对查封方法作了不同规定，根据该规定笔者对查封方法归纳如下：

一是对动产的查封方法：执行法院直接控制、加贴封条或其他公示方法。

在我国动产物权的变动，以交付占有为公示方法，查封的动产如不排除被执行人的占有，则执行法院将无法阻止被执行人将查封动产处分，所以《查封规定》第八条规定，对查封、扣押动产的，由执行人员将查封物移转到执行法院直接控制，也可将查封物交付指定人控制。但在交付指定人控制的情况下，应当在查封物上加贴封条或采取其他方法予以公示。

有时某些动产无法加贴封条，也无法公告，则执行人员应如何办理查封手续？执行实务中，如遇到需查封尚饲养中的大群鸡、鸭等牲畜，就很难用贴封条或公告的方式予以查封。这时就需要用其他的适当方式予以公示，让人们了解已被法院查封的事实。如专门腾出一空间用于关押鸡鸭等并在显著位置贴上查封告示，同时还可请专人看守。

二是对不动产和有登记的特定动产的查封方法：通知有关机关办理查封登记、张贴封条或公告、提存有关财产权证照。

由于不动产和特定动产的物权变动原则与一般动产的物权变动不同，即不动产和特定动产的物权变动以国家机关登记为标准。所以《查封规定》第九条规定对不动产和有登记的特定动产查封，应当通知有关管理机关办理查封登记手续。同时该条还规定对不动产的查封可采取张贴封条、公告及提存权照的方法进行。

在动产查封中也存在加贴封条的方法，那么与不动产中的张贴封条有什么不同？换句话讲，在不动产的查封方法中什么是张贴封条？贴封条的目的都是为了禁止被执行人擅自使用。笔者理解张贴封条就是将封条张贴在不动产的相应位置，即实务中常说的“死封”，将不动产封锁关闭，不让第三人尤其是被执行人进入或使用。所谓提存有关财产权证照，是指执行法院责令被执行人交出其拥有的、已被执行法院查封的不动产所有权的文件，如房地产买卖合同、房产权证、土地使用权证等。

根据《查封规定》第九条第二款的规定，《查封规定》还确立登记机关协助登记优先的原则，明确规定采取加贴封条或张贴公告的方法进行查封时，如未办理查封登记手续的，不得对抗其他已办理了登记查封的案件。这一款规定与此前的最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》（下称《执行规定》）第41条相同。

有人会认为，《查封规定》第九条规定的不动产和特定动产的三种查封方法是平行，可以按照执行人员的喜好采取。笔者认为，这种认识是不足取的。从《查封规定》第九条的规定来看，通知有关机关办理查封登记、张贴封条或公告、提存有关财产权证照这三种方法的关系应当有主次之分，即对有产权证照财产的查封，应以通知有关机关办理查封登记、发出协助执行通知书为原则，以张贴封条或公告的办法为例外，提存有关财产权证照作为辅助措施。当然提存有关财产权证照的辅助措施既可为通知有关机关办理查封登记、发出协助执行通知书服务，也可为以张贴封条或公告的方法服务。

⒌查封物的保管与使用

执行法院对被执行人的财产采取查封、扣押措施后，并不能由执行法院立即变现，尚须等待时日，所以查封物还应妥善保管，以防止丢失、损毁或被债务人及第三人随意处分。《查封规定》第十二、十三条对查封物的保管和使用问题作了规定。

⑴实务中对查封物的保管应注意：

一是对查封物，尤其是贵重物品以及有价证券等，原则上由执行法院保管；如执行法院不宜保管的，一般应理解为由被执行人负责保管；不宜由被执行人保管的，可委托第三人（包括申请执行人及申请执行人以外的人）保管。按《查封规定》十三条的规定，执行法院查封担保物权人占有的担保财产，一般应当指定该担保物权人作为保管人。如该财产交由执行法院保管的，质权、留置权不因转移而消灭。

二是执行法院决定委托第三人保管时,执行法院应注意审查第三人的信用是否可靠、是否有固定的工作，以及保管场所是否适当等问题。

三是对债务人保管问题，《查封规定》第十二条没有明确规定什么情况下交由债务人保管，什么情况下不可交由债务人保管。在实务中执行人员应如何来把握？结合实务，笔者认为：执行人员在决定交由债务人保管查封物时，一般应符合下列条件：一是所保管的动产应为非贵重物品或有价证券，如果是贵重物品或有价证券由于容易被债务人处分或隐藏，不宜交由债务人保管；二是需经债权人同意，如果债权人不同意一般不宜交由债务人保管。

四是无论是债权人、债务人或第三人保管查封物，执行法院都应让保管人出具收条。

五是保管费用。委托第三人对查封物进行保管，因保管所生的费用，包括两部分：一是保管人的工资；二是因保管查封物所必须的费用，如租金等，这些费用该由谁来承担，《查封规定》未作明确。而在实务中，又必然会出现查封物保管的情形。具体如何处理保管费用，笔者以为应分为两种情形考虑：

一是如果查封物的保管人是申请执行人以外的第三人，其为保管查封物而产生的费用包括上述两种费用，即保管人的工资和因保管查封物所必须的费用，这两种费用应视为执行中实际支出费用的有效组成部分，而且这一费用是强制执行的必要费用，这一费用如同执行实务中的评估、拍卖财产时所需的评估费、拍卖费用。所以这一部分费用应由被执行人承担，在无法通知到被执行人的场合下，执行法院可以要求申请执行人先行预交，在查封物的变价款中优先退回。

二是如果查封物的保管人是申请执行人，则产生的费用中只有后一项费用即因保管查封物所必须的费用可视为执行中实际支出费用，申请执行人如主张保管查封物的工资的，执行法院应不予支持，理由是申请执行人保管查封物是为了自己的利益。

⑵关于查封物的使用问题，《执行规定》42条也作了明确。笔者以为，实务中允许被执行人使用查封物时应注意：

一是使用查封物的人员限制。原则上查封物不允许使用，执行法院仅在查封物指定由被执行人保管时，在条件许可的情

况下方可允许被执行人使用；其他人为保管人包括执行法院为保管人的也不允许使用查封物。所以，查封物可以使用的前提是查封物由被执行人保管，如果查封物不是由被执行人保管的，则不存在使用查封物的问题。

二是被执行人使用查封物的条件限制。《查封规定》十二条第二款规定被执行人使用查封物对其价值无重大影响的可以使用，什么是对查封物价值无重大影响？笔者理解实务中下列两种情况可视为无重大影响：

第一，为了保全查封物价值所必须的，如执行法院查封某被执行人正在生产的一套机器设备或交通工具，如不允许被执行人使用则有生锈的可能，从而影响查封物的价值，故应允许其使用。

第二，与保全查封物的价值无关，而且该使用查封物将有损于查封物的价值以及债权人的利益，所以原则上是不允许使用，但如果查封物是家具、家用电器如彩电、冰箱等依日常使用的方法使用，损毁很小，也可允许被执行人使用。

⒍查封的书面记录

查封作为执行措施的一种，是以国家强制力为后盾的的公法行为，对被执行人的权益影响很大，同时由于执行人员在查封时为避免被执行人转移财产，在判断被执行人的财产时是以其外观形式为判断标准，所以难免会出现查封错误的情况。因此，执行法院在实施查封的时候必须制作一些书面记录，以固定相应证据。实务中，除了按《查封规定》使用查封笔录外，尚应制作查封清单。

⑴查封笔录

《查封规定》二十条明确规定了查封笔录以及应载的内容，这是民诉法及其适用意见、《执行规定》等司法解释中均未作规定的，是新增的一个内容。实务中制作查封笔录时，应注意：

一查封笔录内容应完整，具体内容《查封规定》二十条已明确，应照此办理。

二是查封笔录应当场作成，并应符合民诉法中有关笔录的规定，如查封笔录的制作不能由执行人员一人自问自记完成，必须是两人以上。

三是查封开始和完成的时间，除了年、月、日外，还应具体到时分。

四是查封笔录应由相关人员签名，包括执行人员、保管人、债权人、债务人及其他到场人。

⑵查封清单

《查封规定》对查封清单问题未作规定，是不是在以后的查封中就不需制作查封清单？笔者理解不是。依照民诉法224条第2款的规定，对被查封、扣押的财产，执行员必须造具清单，由在场人签名或者盖章后，交被执行人一份。所以，执行人员在制作好查封笔录的同时还应认真制作查封清单。

二、查封的限制

从执行理论上讲，被执行人的所有财产都是其对自己所负债务的一种概括担保，应当承担广泛的财产责任，执行法院可以对被执行人的所有财产采取执行措施。但是，如果执行法院对被执行人的财产查封没有限制，不仅影响被执行人的生活，而且还会严重影响到被执行人及其所扶养家属的生计，对社会经济文化的发展和社会公序良俗也有损害，所以执行法院对被执行人的执行必须控制在一合理的限度内。而且，被执行人由于参与市场经营而带来的经营亏损风险也不能由国家和社会来承担。因为被执行人一旦被执行法院执行得一无所有，国家基于人道主义考虑肯定要对其进行救济，给予必要的生存权等，这样一来，相当于由国家替被执行人偿还债务，对社会发展不利。所以《查封规定》对于查封，设有限制。具体有：

⒈查封范围的限制

查封的目的在于保全债权的清偿，所以《查封规定》二十一条明确，查封的财产以其价额足以清偿债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封。实务中应注意：

第一，执行人员如果需要查封被执行人的多个财产的，或者查封的财产价值较大的，应注意查封的财产价值不能明显超标的额，这个规定与以前民诉法中的财产保全规定以及《执行规定》39条的规定是一致的。

第二，对该条“查封的财产以其价额足以清偿债权额及执行费用为限”，对债权额及执行费用应有正确的理解。它不仅包括执行依据确定的债务数额本身，还应当包括执行费用、被执行人应当支付的迟延履行金或迟延履行期间的债务利息。

第三，实务中执行人员在实施查封时，对被执行人的财产应作合乎常理的大致估算，该估算应按市场价来定，从而决定应查封的财产范围，而不是任意的不加思考的全部查封。

第四，如果执行人员查封的被执行人财产是价值较大的动产或不动产，或者虽是价值较小的动产但这些动产处于一个不可分离的状态，执行法院仍可以就该财产的全部予以查封，但在查封的民事裁定中应明确查封的价值范围。如某案件的被执行人负债10万元，执行法院现查明该被执行人有价值50万元的机器设备一台，执行法院在查封时仍可整个查封该机器，只不过应载明查封的价值范围是10万元。

⒉禁止查封的财产范围

在《查封规定》出台之前，我国的民诉法及最高法院的相关司法解释均未对禁止查封的财产范围作过明确的界定。民诉法222条、223条虽然分别规定了应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必须费用和生活必需品，但这只是原则性的规定，在执行实务中很难操作。如何来界定生活必须费用和生活必需品，一直以来困扰着执行实务部门。对此《查封规定》第五条作了明确规定。在此，笔者主要解释生活必需品及完成义务教育所必需的物品等，其它不再涉及。

⑴被执行人及其扶养家属必需的生活必需品及生活费用

《查封规定》第五条第一、二项规定,执行法院不得查封被执行人及其扶养家属必需的生活必需品及生活费用，这是出于保障被执行人及其扶养家属生存权的需要而作的禁止，以避免产生被执行人及其扶养家属突然陷于饥寒。何谓生活必需品？如米、油、衣物、餐具等与衣食住行有关的物品，但是需注意的是，生活在不同区域的被执行人其必需的生活必需品是不同的，如在城市里，被执行人无须用柴火，但在农村、尚须依靠柴火的农村，则柴火也是生活必需品。

在执行实务操作中，大家对需给被执行人及其扶养家属保留必需的生活必需品及生活费用没疑问，问题在于：执行法院应为被执行人及其扶养家属保留多久的生活必需品和生活费用为适宜？对此《查封规定》未作规定，仅在第五条第二项的后半句作了原则规定“当地有最低生活保障标准的，必需的生活费用依照该标准确定”，由于各地都有关于居民最低生活保障标准，所以不同的法院可依不同的标准来确定。据了解我市各地对最低生活保障标准都作了明确，可照此办理。实务中，对此还需明确的是应给被执行人及其扶养家属保留多久的时间？是一个月？二个月还是半年、一年？《查封规定》未作明确。我国台湾地区的强制执行法规定，应保留被执行人及其扶养家属二个月的生活必需品及生活费用，不得低于一个月，也不得超过三个月。结合执行实务及我市的实际情况，笔者倾向于保留被执行人及其扶养家属6个月至1年的生活必需品及生活费用。

⑵被执行人及其扶养家属完成义务教育所必需的物品

为了维持被执行人及其扶养家属发展教育，《查封规定》第五条三项规定，义务教育所必需的物品不得查封。对此，实务中应明确：

一是禁止查封教育必需的物品以义务教育需要为前提。依照我国《教育法》的规定，我国的教育有学前教育、初等教育、中等教育、高等教育之分，该法18条更是明确规定“国家实行九年制义务教育制度”。所以，该项中所称的义务教育是指九年制义务教育，即小学六年初中三年，高中以上的学习即非该项内容所限定的范围。

二是注意对该项中“完成义务教育必需的物品”理解。所谓完成义务教育必需的物品应指供教育使用、而且是教育上不可缺少的物品，其目的在于避免影响正规教育的进行。比如教科书、参考书、文具以及实验仪器等，但是对于私人藏书、图书、或因个人兴趣而从事学习所用的物品如电子琴、钢琴、小提琴等则不是该项条文所包含的范围。

三、查封的效力

执行法院查封被执行人的财产后，执行法院、被执行人、申请执行人以及第三人，就该查封物上的法律关系发生什么样的法律效果，就是笔者在这里所论述的查封的效力问题。查封的效力问题是强制执行理论的基本理论问题之一。

⒈查封效力发生的时间

关于查封效力发生的时间问题，一直以来在执行实务部门都有争议。因为查封效力是从查封裁定一经作出即生效还是查封裁定送达相关当事人后才生效，对申请执行人、被执行人、第三人及执行法院都有重要的影响。在理解《查封规定》关于查封效力发生的时间问题时，在实务中应注意：

第一，如果执行法院查封的财产对象是动产，原则上只要执行机关将查封裁定送达给被执行人，或者虽未送达但已经开始实施具体的查封行为的，不管查封行为是否已完成，对被执行人即产生查封的效力，被执行人即丧失对该动产的处分权。而对第三人来说，在执行法院不直接占有查封物的情况下，须在执行法院查封行为实施完毕即执行法院依法完成了加贴封条等公示行为时才产生查封效力问题。

第二，如果执行法院查封的财产对象是不动产或有登记的特定动产，按照《查封规定》规定的查封方法可知，除了可张贴公告、加贴封条外，对不动产或有登记特定动产的查封还有一重要的查封方法即查封登记。所以，应该认为，查封不动产发生效力的时间应是查封登记办理完成时，具体表现为执行法院将查封裁定和协助执行通知书送达有关管理机关时。当然对被执行人而言，从执行法院向其送达查封裁定之日起或者执行法院采取查封措施时就应受查封效力的拘束，而不要等待查封行为实施完毕。

⒉查封物的处分不得对抗申请执行人

被执行人的财产被执行法院查封后，丧失了对该查封物的处分权，但被执行人对该查封物并不当然地丧失所有权。在查封物未经执行法院变价前，该查封物仍然属于被执行人。问题是查封物的所有权既然仍属于被执行人所有，而且执行法院也可以将查封物交由被执行人保管的情况下，如果被执行人在该查封物上设定负担、转移等处分行为，该处分行为在实体法上

产生什么法律效力？或者说是否还存在第三人善意取得的问题？这就涉及到强制执行理论中常说的查封的绝对无效与查封的相对无效问题。查封的绝对无效是指被执行人就查封物所为的处分行为不仅对申请执行人无效，而且对任何第三人也都无效。查封的相对无效则认为被执行人对查封物的处分行为并非绝对无效，而只是相对无效，只是不得对抗申请执行人而已。为更好地说明这一问题，举一例子。如执行法院依申请执行人甲的申请对被执行人乙的某一动产查封后，乙于自行保管期间将该动产出卖给第三人丙。如果依查封的绝对无效的观点，乙与丙间的买卖行为不仅对申请执行人甲无效，而且在乙与丙之间也是无效的。而依查封的相对无效的观点，乙出卖的行为仅对申请执行人甲无效，在被执行人乙与第三人丙间则为有效，只不过这种效力暂时受到阻却，一旦查封被撤销或被解除，丙即可主张对该财产的所有权。

《查封规定》采纳了查封的相对无效说。该规定第26条1款明确规定“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人”。这一规定有两层含义：一是如果被执行人在执行法院查封后，仍对该查封物进行财产转让，设定抵押、出租等处分行为的，执行法院为实现申请执行人的债权仍可直接执行查封财产，执行法院不用考虑保护处分行为相对人的利益。

二是如果申请执行人放弃了债权或者申请执行人的债权已得到满足的情况下，被执行人处分了执行法院的查封物仍然有效。

实务中在理解《查封规定》第26条时还应注意如下几个问题：

第一，如何理解该条1款中“其他有碍执行的行为”。笔者以为，其他有碍执行的行为主要是指被执行人实施处分以外的行为，但该行为又足以影响查封物的收益或者交换价值或执行程序进行的行为。如将查封物出租或出借给第三人的行为，即为其他有碍执行的行为。

第二，该条1款中“不得对抗申请执行人”的范围是否可扩大至参与分配的债权人。这个问题的提出需与我国在对被执行人财产进行分配时采取的原则密切相关。在理论界对财产分配有平均主义和优先主义以及团体优先主义之分，在我国普遍意义上均采平均主义，所以笔者观点原则上可以扩及参与分配的债权人。

第三，该条2款中“第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产”如何理解未经准许占有查封财产？笔者的理解这主要是指第三人自动或受他人的指使占有查封财产，如第三人侵占查封的动产或房屋，至于第三人如何占有或者是善意取得执行法院都可以不去过问。

第四，如何理解该条2款中“实施其他有碍执行的行为”。这一有碍执行的行为与第1款中的其他有碍执行的行为是否一致？从某种意义上讲，这两个行为似乎是一样的，但笔者以为这两者还是有区别的，这1款中“实施其他有碍执行的行为”，主要指的是第三人占有查封物以外，其他足以妨碍查封效力或者执行进行的行为，如隐藏查封物或者阻止他人竞买等行为。

第五，该条3款规定查封没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。所谓不能对抗善意第三人，就是说查封的效力不能及于第三人，所以在实务中，如果出现由于自身的原因而没有依法公示查封物并又导致了查封物被转移的，不但使执行案件不能顺利进行，而且还将可能引起国家赔偿问题，因此在实务中执行人员应特别注意这一点，查封的手续一定要到位。

⒊查封效力的客观范围

查封效力的客观范围是指查封的效力所及的标的物的范围。除了查封物本身外，依《查封规定》查封效力的客观范围还包括下列财产：

⑴从物

《查封规定》第22条规定，查封的效力及于查封物的从物。从物是相对于主物而言，我国民法上无主物与从物的概念，但最高法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见８７条有关于附属物的规定：“有附属物的财产，附属物随财产所有权的移转而移转。但当事人有约定又不违法的，按约定处理”。这里所讲的附属物即为从物。故，笔者认为：除非执行法院在查封时明确将从物排除在查封标的物范围外，对主物的查封原则上应及于从物。为什么说是原则上呢？因为有的情况下，执行法院查封了财产后在采取变价措施之前，被执行人有可能新增加新的从物，如执行法院起先查封了某房产一幢，后被执行人在该房产进行装潢，增加车库两个。这两车库是否为查封效力所及，值得讨论。但笔者以为不应所及，如须处理这两车库应再行查封。

⑵天然孳息

《查封规定》第22条同时还规定，查封效力及于天然孳息。这里需提醒的是，查封效力仅及于天然孳息，而不及于法定孳息。理论上孳息有天然孳息和法定孳息之分，这两者有很大区别。所谓天然孳息是指果实、动物的出产物以及其他依物的使用方法所收获的出产物，也即为原物的出产物；而法定孳息则是指利息、果实以及其他因法律关系所得的收益。天然孳息是原物的出产物自然查封的效力应及于它，但法定孳息则是因法律关系所得的收益，该收益的收取须有第三人的积极给付

行为，如果查封的效力及于法定孳息则无疑是限制第三人的积极给付行为，这与查封的目的相违背。所以查封效力应仅及于天然孳息。

⑶替代物、赔偿款

在《查封规定》出台之前，当查封物灭失或毁损后有替代物、赔偿款的，查封的效力是否及于该查封物的替代物和赔偿款，未明确规定，而且有肯定和否定两种不同的观点。肯定意见认为，替代物和赔偿款就其从经济上的实质客体而言，与查封物本身并无区别，所以应及于替代物。否定意见则认为查封物既已丧失，对该物所实施的查封即已丧失效力。《查封规定》则采纳了肯定说。该规定第24条规定，查封物灭失或毁损的，查封的效力及于该财产的替代物、赔偿款。但应及时作出查封该替代物、赔偿款的裁定。这就意味着执行法院需重新对该替代物、赔偿款办理查封手续。这主要是基于避免出现执行争议的情况，而不是纯粹从其查封的效力上来考虑。因为按查封的效力理论，既然是查封效力及于替代物和赔偿款，当然无须再下裁定查封，否则就不是效力及于的问题。

⑷查封地上建筑物或土地使用权的其效力互及

《查封规定》第23条规定查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物。这主要是因为地上建筑物与土地使用权是不可分的。根据该条规定，实务中，执行法院在以后的执行程序上再遇到这种问题，只要是土地使用权与地上建筑物是同一人，尽管在查封裁定里只写明是对土地使用权进行查封，但其效力仍然应及于地上建筑物。例外的情况就是土地使用权与地上建筑物与被执行人不同一人，查封的效力即不能互及。同时，在土地使用权与地上建筑物分别管理的地方，为了尽可能地让法院查封的事实被社会公众知晓，避免出现执行争议，该条第2款还要求在这种情况下执行法院应分别办理查封登记手续。

四、对《查封规定》中二项新制度的理解

⒈禁止查封物的变换执行

《查封规定》第5条规定了执行法院不得查封被执行人及其所扶养家属生活需要的衣服、家具等生活必需品。第6条又规定，对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。同时，为了保护债权人的最大限度的利益，《查封规定》第7条还规定，对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。如何把握禁止查封物的变换问题，是执行实务中一个比较引人注目的问题，尤其是在什么条件下可变换执行、如何变换等问题更是极待解决。就此结合《查封规定》笔者谈如下看法：

一是在具体实施变换过程中，执行法院应当从严掌握可以变通的财产范围，注意执行的实际效果。只有人民法院根据情况认为适当，特别是预计该财产卖得的价金显著超过代偿物的价额时，才被允许，防止造成被执行人严重的生活困难，应当让被执行人及其所扶养的家属维持简朴的生活水平。这是实务中，执行法院变换执行时应掌握的一基本原则。

二是如何判断保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋？笔者的理解，前提是被执行人及其所扶养家属应有房屋居住；其次被执行人及其所扶养家属所居住的房屋应是最低生活标准应有的，而不是其他标准。这个可以按照当地政府的相关规定来确定。

三是如原来实执行人一家居住的面积是100平方米的房子，能否换成60平方米的房子？又如能否将被执行人原来居住的地段较好的房子置换到郊区的房子等等？笔者个人的观点如符合前述原则，同时对被执行人生活不致造成明显不便的，也可以置换执行。

四是在具体操作中应由谁来提供？原则上当然应由申请执行人来提供。如果申请执行人也比较困难，如要申请执行人一下子拿出几万甚至十几、二十几万有时也是一件难事，怎么办？在这种情况下，笔者考虑可以由债权人先给被执行人租一套房子，然后再拍卖被执行人的房产，最后再给被执行人买回房产的方法处理。

五是关于抵押房产的强制执行问题。如果抵押房产系被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住用房能否执行？这也是实务中比较关注的问题，特别是银行等金融部门极为关注的问题。从《查封规定》的规定来看，只要确是被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住用房哪怕是抵押的房产也不能执行。但在2005年12月21日开始实施的最高法院《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》则明确：

⑴对于被执行人所有的已设定抵押的房屋，执行法院可以查封，并可以依法拍卖、变卖或抵债。

⑵执行法院在依法拍卖、变卖或抵债抵押房屋后，应给被执行人六个月的宽限期，在此期间执行法院不得强制被执行人及其所扶养家属迁出该房屋。逾该宽限期未迁出的，执行法院可依照民诉法229条规定强制迁出。但对于属于低保对象且无法自行解决居住总是的，不得强制迁出。

⑶强制迁出时，被执行人无法自行解决居住问题的，可以由申请执行人为被执行人及其所扶养家属提供临时住房。临时

住房情况按《城镇最低收入家属廉租住房管理办法》规定的住房标准确定。申请执行人提供的临时住房应当计收租金。

⒉关于轮候查封

⑴什么是轮候查封？

所谓轮候查封就是指对其他人民法院已经查封的财产，执行法院依次按时间先后在登记机关进行登记，或者在该其他人民法院进行记载，排列等候，查封依法解除后，在先的轮候查封自动转化为正式查封的制度。

轮候查封不同于重复查封。从法律效力上看，重复查封是两个或者两个以上的有效查封，其中任何一个查封的效力都受其他查封效力的制约。而轮候查封则不同，只要查封未依法解除或者自动消灭，轮候查封就不生效。查封解除或者自动消灭的，登记在先的轮候查封即自动生效，除非查封标的物的所有权发生转移。如根据《查封规定》第30条第2款的规定，查封的财产已经被执行拍卖、变卖或抵债的，查封的效力消灭。在这种情况下，轮候查封也不能生效。因为此时该财产已为第三人或者申请执行人所有，不属责任财产的范围。

⑵办理轮候查封的程序

按《查封规定》28条的规定，办理轮候查封的程序与一般查封的程序无异，需注意如下三点：

第一，对已登记的财产进行轮候查封的，办理轮候查封的执行法院应向有关登记机关送达轮候查封协助执行书，并附查封民事裁定书。

第二，对没有登记的财产进行轮候查封的，办理轮候查封的执行法院应向被执行人制作笔录，并经已查封的人民法院执行人员签字；或书面通知查封法院。

第三，《查封规定》中虽未对解除查封的法院是否应当将解除查封的事实告知在后的轮候查封法院，为做到全国法院一盘棋的要求，笔者以为，解除查封的法院将解除查封的事实应告知在后的轮候查封法院是有必要的，因为只有查封依法解除或者自动消灭后轮候查封才生效。