关联交易的法律分析

关联交易的法律分析

王登巍

一、关联交易的基本构成

1、主体：

关联交易的主体是具有关联关系的关联人，包括单位和个人。

狭义的关联人，包括控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等；

类关联人，与狭义关联人具有利益关系的人，可能基于狭义、投资关系、血缘姻亲等私人关系而成为关联人。

潜在关联人，因与狭义关联人的某种安排，能够对狭义关联人施加控制或产生重大影响。

2、结构：

关联关系是主体之间的纽带，所以关联关系是关联交易的结构而不是内容。何为关联关系，本质在于一方对另一方的控制力或重大影响力。

（1）控制：强调支配性、决定性，语气上、力度上大于“重大影响力”。

控制形态：单独控制，共同控制；直接控制、间接控制；股权控制、非股权控制、综合控制；股东的控制、实际控制人的控制、内部人控制、债权人控制等。

（2）重大影响力：虽然最终的结果可能是实现控制，但无论在语

气上还是在力度上都要小于“控制”，强调的是参与性、影响性，通常需要借助于“控制人”的力量。

3：内容：

关联交易的根本内容在于交易，换言之，关联方之间并非因为具有关联关系而受到关注，而是他们之间已经或将要发生某种交易而受到特别的关注。法律意义上的“交易”是指发生转移资源或权利义务的法律行为，而无论是否收取了价款。

二、我国关于关联交易法律规范的演进：从部门规则到基本法。

我国关于关联交易的法律规定比较散乱，各个层面的法律文件中均有显现，整体上表现出从普通规定到专门规定、从具体到抽象、从散乱到系统、从宽泛到深入的特点。

（一）规章及规范性文件：

1、税务：

（1992）国税发237号《关于关联企业间业务往来税务管理实施办法》，（1992）242号《关于关联企业间业务往来税务管理实施办法几个具体问题的通知》，1998年国家税务总局《关联企业业务往来税务管理规程》（试行）。

2、财政：

（1）财政部1997年发布的《企业会计准则---关联方关系及其交易的披露》即1号准则，明确了关联方、关联交易的定义、列举了各种关联关系的类型、关联交易的具体表现形式等。

（2）财政部1999年发布《企业会计准则-非货币性交易》、《企业会计准则-债务重组》《独立审计具体准则第16号-关联方及其交易》；

(3）财政部2000年发布了1号准则的《指南》，对相关概念进一步解释和规范，确立了界定关联关系“实质重于形式”的基本原则、披露关联关系遵循“重要性”原则；

（4）财政部于2001年12月 21日出台了《关联方之间出售资产等有关会计处理问题暂行规定》；

（5）财政部2006年2月15日发布《企业会计准则第36号-关联方披露》。

3、证券：

国家体改委1993年的《到香港上市公司章程必备条款》，国务院证券委员会、体改委1994年《到境外上市公司章程必备条款》，中国证监会《上市公司章程指引》、《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第二号<年度报告的内容与格式>》、《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第三号<中期报告的内容与格式>》、《关于上市公司总经理及高层管理人员不得在控股股东单位兼职的通知》、《上市公司股东大会规范意见》、《上市公司治理准则》、《关于规范上市公司实际控制权转移行为有关问题的通知》、《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》、《关于提高上市公司质量的意见》等。

4、金融

中国人民银行2002年《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》，中国银行业监督管理委员会2004年《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》，中国银行业监督管理委员会2005年《股份制商业银行董事会尽职指引》，中国保险监督管理委员会2004年3月15日《中华人民共和国外资保险公司管理条例实施细则》，中国保险监督管理委员会保监发[2007]24号《保险公司关联交易管理暂行办法》，中国银行业监督管理委员会令2007年第2号《信托公司管理办法》中国银行业监督管理委员会令2007年第3号）《信托公司集合资金信托计划管理办法》等。

（二）行政法规：

主要有《股票发行与交易管理暂行条例》、《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》、《税收征收管理法实施细则》（2002修订）、《中华人民共和国外资保险公司管理条例》等。

2、法律层面

（1）1991年《外商投资企业和外国企业所得税法》、1992《税收征收管理法》、2005年修订的《证券法》。

（2）2005年修订的《公司法》建立了完善的关联交易规制制度，具体包括：

217条规定了关联交易的主体、20条148条规定了诚信义务、忠诚义务及其责任，149条规定了忠实义务在关联交易场合下的具体体现，21条规定了不公平关联交易及其后果，16、125、116、117、167具体规定了特殊关联交易的规则。

第217条规定的关联方包括公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员，共五种类型：

高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额50 % 以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50 %以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足50 % ，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

（3）2008年出台的《企业国有资产法》。

专节规定了关联交易，规定了关联方概念、禁止的关联交易类型、关联交易的批准制度、不当关联交易的法律后果等。

3、其他：

深交所、沪交所《股票上市规则》及其他规范文件。

三、关联交易的主要表现形态：

1. 资产重组中的关联交易，通过设计性置入或置出优质或劣质资产，实现某种利益。

2. 资产转让中的关联交易，从价格的高低设计实现资产转让手段的不正当目的。

3. 资产租赁中的关联交易。违背对价而建立租赁关系，低价将最优质的部分资产租赁给关联人，或者以高价租赁关联人的不良资产，或者设计不正常期限的租赁关系建立法律防护。

4. 无形资产的使用和买卖中的关联交易。关联人收取过高无形资产使用费，而无偿或低价使用无形资产。

5. 产品买卖中的不正当关联交易，实现利润的整体性安排。

6. 费用负担方面的关联交易。为了关联人的利益，让某一特定主体承担各种额外的费用。

7. 资金占用的关联交易。这种关联交易在我国公司中表现得尤其明显。特别是在上市公司发行股票或配股融资后，母公司往往无偿或通过支付少量利息而占用上市公司资金，影响上市公司实现新项目投资，甚至导致公司破产。

8.管理方面的合同。

9. 委托关联人进行风险投资。

10. 关联人之间的借款。

11. 为关联人担保。

12、研究与开发项目的转移。

13、许可协议；

14、关键人员的报酬。

15、其他。

四、关联交易的滥用及非公允关联交易的损害

尽管关联交易在形式上体现着法律的本源即主体地位的平等性，

但事实上关联交易的实质是关联方之间一方对另一方的支配、决定或重大影响，这就意味着利益冲突的客观存在，意味着滥用关联关系的可能性，导致交易另一方故意或“过失”的、单独或串通的利益受损，以及交易背后相关主体利益损害的高度可能性。

公允的关联交易，有利于降低交易成本、减少交易费用、优化交易结构，甚至会存在税务上的好处。

但是非公允的关联交易就成了一种工具，借助于非公允的关联交易，某一个主体就能够实现利益的单向输送，或者规避某种法定或约定的义务如信息披露、政府审批，实现某种不正当的目的如垄断、逃避债务、偷逃税收、规费等。因此非公允的关联交易必然损害交易对方、尤其其他利益相关者甚至社会公众的合法权益。

随着法律规范的逐步完善，非公允交易越来越多的表现出隐蔽性，如交易主体的貌似非关联性、交易内容的貌似公允性（通常借助专家意见标榜公允性）、交易标的更加宽泛，对关联交易的法律规制也需要不断适应和调整。

五、关联交易的立法规制

关联交易的法律规制目的主要是限制和避免非公允关联交易的发生，减少和杜绝对利益相关者的利益损害。笔者建议：

1、从重点监管到全面监管。

目前的法律规制主要集中在资本市场、金融领域、国有资产领域，主要是对社会公众和国家的利益损害更为值得立法机关的重视，但一般领域的关联交易也应当纳入规制范围，而且从普通立法到专门立法

也符合立法逻辑。

因此，应当加强在民法典、合同法等普通法领域对关联交易的一般性规章，并在此基础上建立起对特殊领域、特殊类型的关联交易的特殊规制。

2、事先、事中、事后的全程规制；

法律规制的形态应当是一种动态控制，即通过对关联交易的流程进行分环节规制，包括内外部审批、信息的披露、交易公允性的保证、交易变更的程序、不当行为的法律后果、法律责任等。

2、内部控制与外部监管的共同规制；

由于关联交易的特殊关系，紧靠内部监管不仅监管不能（如小股东监管、债权人监管），也会兼顾不力（比如独立董事监管、监事监管等），因此一方面要大胆设立内部监管的事后撤销权、宣告无效权制度，赋予内部监管的杀伤力，另一方面更要强化外部监管体系，尤其针对特殊领域，全面建立行政监管的主动性、职权化、日常化，赋予外部监管的重磅处罚权。

3、专门立法与系统立法的双向努力。

目前的关联交易立法体现出各自为政的特点，各部门从各自立场和利益出发，缺乏必要的衔接和合理的体系，关键点还是在于立法逻辑的特殊立法实验到普通立法，建议首先进行普通立法打好立法基石，再修订和完善专门立法。当然特殊环境中，专门立法先行也是必需的，当前是应该也有条件进行普通立法了。

4、法律责任体系的完善。三种责任形态，民事责任的合理布局与

适度扩张。

法律责任绝非行政责任，应当加大和完善非公允关联交易的法律责任，增加非公允交易的法律成本。定性上，建立完善刑事的、行政的、民事的法律责任体系，尤其在民事责任设计上要赋予利益相关者（中小股东、债权人等）撤销权、无效宣告权和惩罚性的损失赔偿权；定量上，各种责任形态的具体确定要与非公允交易的金额挂钩，体现“罪”责一致。

总之，非公允关联交易的法律应对，需要从理念上和技术上不断更新。