2010年司法考试：刑法第三章第四节

一、概述

犯罪客观要件，是刑法规定的，说明行为对刑法所保护的社会主义社会关系的侵犯性，而为成立犯罪所必须具备的客观事实特征。它说明某种犯罪是通过什么行为、在什么情况下对刑法所保护的社会关系造成了什么后果。

犯罪客观要件是刑法规定的，其内容是客观事实特征，它说明行为对刑法所保护的社会关系的侵犯性，是成立犯罪所必须具备的要件。犯罪客观要件的内容主要应掌握以下几点：（1）危害行为。危害行为是一切犯罪的共同要件，任何犯罪的成立都必须有刑法规定的危害行为。（2）危害结果。除了危害行为以外，危害结果。（3）因果关系。危害行为与危害结果之间的因果关系，也是客观方面的重要内容，但一般认为它们不是一切犯罪的共同要件，只是某些犯罪的构成要件。（4）时间、地点、方法。此外，某些分则条文还要求行为人必须在特定的时间或特定的地点，或者以特定的方法实施某种危害行为，才能成立犯罪。

二、危害行为

危害行为，是指在人的意识支配下实施的危害社会的身体活动。（1）危害行为是人的身体活动或者动作，包括积极活动与消极活动。由于危害行为是人的身体活动，是客观的、外在的现象，故人的思想被排除在危害行为之外，随之被排除在犯罪之外。言论本身不是犯罪行为，但发表言论则是一种身体活动，因而也是行为。（2）危害行为是人的意识支配的产物，或者说是意识的外在表现，因此，无意识的举动被排除在危害行为之外。例如，人在睡梦中或者精神错乱下的举动，在不可杭力作用下的举动，在身体完全受强制下的举动等，就不属于刑法上的危害行为。（3）危害行为必须是在客观上侵害或者威胁了社会关系的行为，故正当行为（如正当防卫、紧急避险等）被排除在危害行为之外。危害行为的表现形式多种多样，刑法理论将其概括为作为与不作为。

（一）行为的实质

由于刑法不仅处罚犯罪既遂、未遂行为，而且有时也处罚预备行为，所以，广义的行为概念既包含实行行为，也包含预备行为。预备行为是指为了实行犯罪，准备工具、制造条件的行为。这在后面的有关章节中将详细讨论。这里讨论的是实行行为。实行行为是刑法理论上最重要的概念之一，它在刑法中具有各种各样的机能：（1）一般认为，刑法分则所规定的行为是实行行为，如故意杀人罪的实行行为就是“杀人”行为，盗窃罪的实行行为就是“盗窃公私财物”的行为。刑法分则主要是通过行为来规定各种犯罪的构成要件的。因此，实行行为是使各种犯罪构成具有自身特色的最主要的构成要件要素。（2）实行行为的开始就是实行的着手，如果已经着手实行犯罪，则不再属于犯罪预备，即使未得逞也应以未遂犯处罚（以未遂犯具有可罚性为前提）。（3）因果关系论所要判断的是能否将某种结果归属于某种实行行为，即因果关系是实行行为与结果之间的引起与被引起的关系，而不是预备行为与结果之间的因果关系。（4）在共同犯罪中，实施实行行为的人属于实行犯（正犯），没有实施实行行为的人属于狭义的共犯（教唆犯与帮助犯）。

对于实行行为这一重要概念，不能仅从形式上认定，还必须从实质上考察。刑法理论的通说认为：犯罪的实行行为，是指“刑法分则中具体犯罪构成客观方面的行为”，如故意杀人罪中的杀害行为，抢劫罪中侵犯人身的行为和劫取财物的行为等。但这只是从形式上回答了什么是实行行为。犯罪的本质是侵犯法益，没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能成为实行行为。不仅如此，即使某种行为具有侵害法益的危险性，但这种危险程度极低，刑法也不可能将其规定为犯罪，这种行为也不可能成为实行行为。例如，所谓杀人行为，并不包含偶然导致死亡结果发生的一切行为，而必须是类型性地导致他人死亡的行为。例如，

希望他人死于交通事故而劝诱他人乘坐飞机，即使他人碰巧在事故中死亡，也不能说使他人乘坐飞机的行为是杀人行为。

一方面，实行行为并不意味着形式上符合客观构成要件的行为，而是具有侵害法益的紧迫危险的行为。不可否认的是，实行行为必须是符合客观构成要件的行为，这是罪刑法定原则决定的。但问题在于如何认定何种行为符合刑法分则所规定的客观构成要件？例如，究竟何谓“杀人”？甲意欲杀乙，乙迅速逃离，甲在追赶途中，掏出手枪，然后瞄准乙开枪射击，但未能打中。司法机关应从何时起认定甲“杀人”或“剥夺他人生命”？对此，不可能从形式上认定，而应以对法益的侵犯程度为依据。由于我国刑法规定处罚预备行为，故实行行为必然是侵害法益的危险性达到紧迫程度的行为，即预备行为与实行行为的实质区别，在于侵害法益的危险程度不同，而不是危险的有无不同，否则就不能说明犯罪预备的处罚根据。

至于某种行为是否具有侵害法益的紧迫危险，应以行为时存在的所有客观事实为基础，并对客观事实进行一定程度的抽象，同时站在行为时的立场，原则上按照客观的因果法则进行判断。减少或者避免了法益侵害的行为，不可能成为实行行为（当然，具有完全避免法益侵害义务与能力的人，只是部分地减少了法益侵害时，依然可能存在实行行为）。在法益本身存在危险时，不具有防止结果发生义务的人，只要没有增加危险，就不存在实行行为。但是，在法益本身存在危险时，增加了危险的行为，可能成为实行行为。另一方面，实行行为并不是任何与法益侵害结果具有某种联系（或条件）的行为，而必须是类型性的法益侵害行为。例如，甲以杀人故意劝A跑步，即使A因跑步被车撞死，也不能将甲劝A跑步的行为认定为故意杀人罪的实行行为。再如，乙雷雨天让B外出办事，旨在使B被雷打死，即使B碰巧被雷打死，乙让B外出办事的行为也不是类型化的杀人行为。又如，丙准备好毒药后放在自己的书架上，打算在C到访时给C喝。但在C到访前，丙的女儿D误当饮料喝了毒药。丙的行为缺乏故意杀人罪的实行行为的类型性，只能成立故意杀人预备与过失致人死亡的想象竞合犯。

（二）表现形式

行为的表现形式多种多样，刑法理论将其概括为作为与不作为。

1、作为，是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的危害行为。从表现形式上看，作为是积极的身体动作；从违反法律规范的性质上看，作为直接违反了禁止性的罪刑规范。例如，刑讯逼供行为，必须是以积极的身体动作，直接违反了严禁刑讯逼供的罪刑规范。作为也有多种表现形式，如利用自己的四肢等实施的作为，利用物质性工具实施的作为，利用动物实施的作为，利用自然现象实施的作为，利用他人实施的行为，等等。

2、不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。从表现形式上看，不作为是消极的身体动作；从违反法律规范的性质上看，不作为不仅违反了刑法的禁止性规范，而且直接违反了某种命令性规范。例如，遗弃罪中的不提供扶助的行为，表现为没有扶养不具有独立生活能力的人，该行为不仅违反了刑法第261条的禁止性规范，而且直接违反了婚姻法中的命令性规范。成立不作为犯在客观上必须具备以下条件：（1）行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务。这种义务一方面要求是法律性质的义务，另一方面要求的内容是实施特定的积极行为。这种义务的来源主要有：第一，法律、法规明文规定的义务。例如，我国婚姻法规定，父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。因此，拒不抚养、赡养的行为，可能构成不作为犯罪。第二，职务或者业务要求的义务。例如，国家机关工作人员有履行相应职责的义务，值勤的消防人员有消除火灾的义务，等等。第三，法律行为引起的义务。例如，合同行为、自愿接受行为等可能导致行为人负有实施一定积极行为的义务。第四，先前行为引起的义务。这是指由于行为人的某种行为使刑法所保护的合法权益处于危险状态时，行为人负有的排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务。例如，成年人带着儿童游泳时，就负有保护儿童生命安全的义务。先前行为是否

包括犯罪行为，在理论上存在争议：一种观点认为，先前行为包括犯罪行为，即犯罪行为引起的危险也能成为义务来源；另一种观点认为，先前行为不包括犯罪行为，否则会使绝大多数一罪演变为数罪；还有一种观点认为，在刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯，或者因发生严重结果而成立重罪时，由于可以将加重结果评价在相应的结果加重犯或者另一重罪中，先前的犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务。在刑法没有就某种犯罪行为规定结果加重犯，也没有规定发生某种严重结果而成立其他严重犯罪的情况下，如果先前的犯罪行为导致另一法益处于危险状态，则宜认为该犯罪行为导致行为人具有防止另一法益受侵害的义务。

（2）行为人能够履行特定义务。法律规范与法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务的人履行义务。至于行为人能否履行义务，则应从行为人履行义务的主观能力与客观条件两方面进行判断。

（3）行为人不履行特定义务，造成或者可能造成危害结果。不作为的核心是行为人没有履行义务，行为人在应当履行义务而不履行义务的期间所实施的其他行为，不是该不作为的内容，也不影响不作为的成立。例如，锅炉工在当班时，故意不给锅炉加水，造成锅炉爆炸的事故，这就是不作为犯罪。至于锅炉工当班时实施了其他何种行为，则不是不作为的内容。不作为之所以能够成为与作为相并列的行为，在于它与作为一样，造成或者可能造成危害结果，或者说它与作为一样，侵害或者威胁了刑法保护的社会关系。

符合上述条件的，就具备了不作为犯罪的客观要件。但是，有三点特别值得注意：第一，由于刑法分则的某些条文在描述行为时所使用的动词能否包括不作为也不一定明确，特别是不纯正不作为犯应与作为犯具有等价性，所以，在判断某种不作为是否成立犯罪时，需要慎重。第二，行为符合不作为犯罪的一般客观条件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体的犯罪构成才成立犯罪。不能以不作为的成立条件取代犯罪构成要件。因此，即使存在某种“不作为”，但并不符合具体犯罪的构成要件时，也不能认定为犯罪。第三，不要将作为犯等同于故意犯，将不作为犯等同于过失犯。作为与不作为是客观行为的表现形式；故意与过失是行为人的心理状态。不作为既可能成立故意犯罪，也可能成立过失犯；过失犯既可能表现为作为，也可能表现为不作为。

刑法理论一般将不作为犯罪分为两种类型：第一，纯正不作为犯（或真正不作为犯），即刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。第二，不纯正不作为犯（或不真正不作为犯），即行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。我国刑法理论认为，许多犯罪既可能由作为构成，也可能由不作为构成。这种情况下的不作为犯，就是不纯正不作为犯。例如，刑法第416条所规定的不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪，就是纯正不作为犯。再如，行为人以不作为的方式故意导致他人死亡的，则是不纯正不作为犯。3、区分作为与不作为具有重要意义（特别是不作为概念的确立）：（1）有利于合理确定犯罪范围，正确区分罪与非罪；（2）在许多情况下，也有利于区分此罪与彼罪、一罪与数罪。

（三）时间、地点与方法

对于大多数犯罪而言，刑法并没有要求行为人在特定的时间、地点，以特定方法实施，在此意义上说，行为的时间、地点、方法不是犯罪构成的共同要件。但有三点应当注意：第一，有的条文明文要求行为必须在特定的时间、地点或以特定的方法实施。例如，刑法第340条与第341条规定的非法捕捞水产品罪与非法狩猎罪，就将禁渔期、禁猎期、禁渔区、禁猎区、禁用的工具、方法等作为构成要件。第二，有的条文明确将特定的时间、地点、方法作为法定刑升格的条件或从重处罚的情节。例如，刑法第237条规定，在通常情形下犯强制猥亵、侮辱妇女罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，而聚众或者在公共场所当众犯强制猥亵、侮辱妇女罪的，处5年以上有期徒刑。第三，即使刑法没有明文将行为的时间、地点、方法规定为影响定罪与量刑的因素。行为的时间、地点与方法也会影响行为本身的社会危害性程

度，因而成为量刑的酌定情节。 1 2 3