论诈骗罪与民事欺诈的界限

万方数据

侵占罪既遂的认定

侵占罪既遂的认定本篇论文目录导航：【题目】侵占罪界定的若干问题探析【引言1.1】代为保管的他人财物的认定【1.2 1.3】遗忘物的认定与埋藏物的认定【第二章】侵占行为的认定【第三章】侵占罪既遂的认定【第四章】侵占罪与其他犯罪的界限【结语/参考文献】侵占罪司法认定相关问题研究结语与参考文献第3 章侵占罪既遂的认定 3.1 侵占罪的既遂标准之争对于侵占罪的既遂标准存在颇多争议，大体有三种观点。①第一种观点为日本刑法理论及国内学者张明楷等人所主张，认为“侵占罪以持有人表现出变持有为所有意思为既遂。”第二种观点认为，根据《刑法》第270 条之规定，构成侵占罪既遂应具备如下要件：“其一，行为人侵占的应当是代为保管的他人财物或者合法持有的埋藏物、遗忘物。其二，行为人具有非法占有己持有他人财物之目的。其三，行为人己经实施变持有为所有的行为，如消费、变卖、赠与等行为。其四，行为人对他人的所有权业己构成

侵犯。其五，行为人被要求退还而拒不退还。”也就是说具备以上五个条件，就侵占了他人所有权，表明犯罪结果己经产生，即构成侵占罪既遂。第三种观点认为，一般应以行为人拒绝退还，并且给所有人造成财产损失为侵占罪既遂标准。 3. 2 侵占罪既遂标准的合理确定总体上看，以上三种观点都是值得商榷的。第一种观点以“持有人表现出变持有为所有之意思为既遂标准”,实质上是把侵占罪的既遂往前提，这不符合刑法第270 条的规定，按此观点来认定侵占罪的既遂，就显得过严，扩大了打击面。第二种观点以“构成要件齐备为标准”,忽略了实务中行为人的是否同意退还意思表示可能出现的反复性。而第三种观点以“给所有人造成财产损失为标准”,则不符合主客观一致观点[20].笔者认为，认定侵占罪的既遂应以告诉时拒不退还或拒不交出为标准才是正确的。理由如下：第一，这一标准符合我国刑法第270 条的规定，此条第1、2 款规定“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的”或者“将他人遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的”就构成了侵占罪。从这两款的规定清楚地表明侵占他人财物的行为是构成侵占罪的前提条件，是“拒不退还、拒不交出”他人所有的财物，如果所有人提出退还、返还请求，行为人就退还或交出财务的当然不构成侵占罪。

盗窃罪与诈骗罪及抢夺罪界限再研究(一)

盗窃罪与诈骗罪及抢夺罪界限再研究(一) 盗窃罪与诈骗罪及抢夺罪之间在主客观方面存有较大的差异，但是在司法实践中对两者的认定仍有许多问题。本文拟对使用欺骗手段进行盗窃，盗窃有价证券进一步支取财物，以及行为人主观上对自己行为性质认识不确定时如何确定罪名等诸多问题展开较深入的阐述。一、盗窃罪与诈骗罪界限研究诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪与盗窃罪有一些相同之处，两罪都是财产犯罪，侵犯的客体都是公私财物所有权制度，两罪的犯罪主体都是一般主体，犯罪主观方面都具有非法占有公私财物的目的等。盗窃罪与诈骗罪的界限，主要根据犯罪行为客观方面的特征来区分。盗窃罪的客观方面是行为人以秘密窃取的方法占有他人财物，在秘密窃取的情况下，行为人取得财物是违反或不顾财物控制者意志，破坏其占有并非法占有他们的财物；而诈骗罪是行为人通过欺骗手段（通常采用虚构事实隐瞒真相的方法）骗取公私财物控制者的信任，财物控制者基于这种信任主动将财物交付行为人占有。在司法实践中，对行为人的行为并非总是容易区分，仍需具体问题具体分析：1.行为人在取得财物之时或之前也使用欺骗手段，但是如果这种欺骗并没有使财物控制者主动将财物交付行为人，则仍应构成盗窃罪。例如，行为人冒充电工、水暖工等骗取主人信任，得以进入他人住宅，趁机窃走他人财物，仍构成盗窃罪。有的时候行为人想要窃取他人财物，但苦于无机会下手，就采取欺骗的手段来分散主人对财物的注意力，趁机窃取，这种情况下行为人的欺骗行为只不过是为了秘密窃取创造条件而已，同样只能构成盗窃罪。2.行为人采用欺骗手段骗取财物控制者的信任，事实上获得了财物，成为财物的暂时持有人，但是根据法律及社会观念，如果财物主人在此等情况下并未失去对财物的有效控制，行为人借机窃走财物仍构成盗窃罪。因为这时财物仍然归财物主人占有，行为人尚未对财物取得任何有效控制。例如，行为人在商店里以试穿衣服为借口，从服务员的手中拿走一套名贵衣服，进试衣间试衣服，虽然这种情况下，行为人已经拿到了财物，但是因为商店的商业习惯，此时衣服并没有被行为人控制。如果行为人借试衣服之机窃取衣服，构成盗窃罪。行为人在暂时持有他人财物的情况下，秘密窃取该财物的方式也是多种多样的。如行为人暂时持有他人财物时使用了欺骗手段，但是如果这种欺骗只是为掩盖其秘密窃取行为，受害人并没有因为欺骗将财物主动交给罪犯，则仍构成盗窃罪。例如，行为人以欣赏为名从受害者那里拿到一件珍奇物品，趁机秘密地用一个替代品换走珍奇物品，行为人仍构成盗窃罪。3.行为人盗窃了记名的有价证券后进一步支取财物的行为应如何认定，理论上有三种不同意见：一是认为支取行为具有一定的诈骗性质，应认定诈骗罪；二是盗窃记名有价证券后去冒领，虽然冒领有诈骗性质，但实质上分析，犯罪人冒领财物的实际损失由失主承担，被诈骗的单位不遭受任何经济损失，应认定盗窃罪；三是认为盗窃记名有价证券构成盗窃罪，其后冒领行为是把有价证券转化为实际财物的行为，为事后不可罚行为。笔者认为，记名有价证券中所记载的财物是一种特殊性质的财物，从某种意义上讲，这种财物是被证券权利人和财物保管人共同占有。之所以说证券的权利人某种程度上控制证券中记载的财物，是因为有关法律规定，持券人在自己的证券权利范围内，随意支配证券中记载的财物。同时，证券中记载的财物又被银行等部门实际管理支配，在这些部门的管理权限内发生的责任和损失，自然不能由证券权利人负责。当行为人盗窃了记名的有价证券后，在还没有得到证券中记载的财物时，还不能说盗窃行为已经完成，行为人冒名支取财物的行为应该是盗窃行为的继续。之所以把冒领支取行为看成盗窃行为的继续，是因为该种行为符合秘密窃取的特征，虽然冒领时必然有人在场，但秘密性是相对于证券的权利人而言。如果该种有价证券可以即时兑现，如活期存折，则金融机构一般只认存折不认人，冒领支取的行为人不用任何证明手续即可兑现，并且被骗的单位不负任何责任，所以虽然冒名本身也是诈骗，但银行并不是因为这种诈骗而将财物交付，所以这种情况下不能成立诈骗罪。但是如果有价证券不能即时兑现，一般也就是金融机构等单位在支取财物时，有义务查验支取人的身份，如未

合同诈骗罪与合同纠纷及民事欺诈行为的界限

合同诈骗罪与合同纠纷、民事欺诈行为在犯罪构成要件的各个方面都有不同。具体表现为，合同诈骗罪与合同纠纷的区别主要表现在合同的双方或一方有无履行合同的能力等；而合同诈骗罪与民事欺诈行为无论在主观方面、客观方面还是所侵犯的客体及其权利属性都有不同。合同纠纷与合同诈骗罪的区分是一个十分复杂的问题。在合同纠纷中，有时是由民事欺诈引起的，有时合同当事人没有实施欺诈行为，由于在标的物的质量、品种、包装、交货时间、地点、运费支出等方面与当事人存在争议或由于发生不可抗力等事由，而引起经济纠纷。实践中，主要是民事欺诈引起的经济纠纷与合同诈骗罪难以区分。笔者认为，此问题虽然难以区分，由于这种区分涉及罪与非罪，故实在有认真研究之必要。一、合同诈骗罪中“合同”之界定英美法系国家习惯从“诺言”的角度去解释合同，而大陆法系国家却把合同称为契约。从本质上讲，不论从哪个角度去理解合同，它都反映了合同当事人之间所存在的一种权利与义务关系。我国法学理论界延续了大陆法系的合同观念，称合同为契约，同时，又把合同分为广义的合同及狭义的合同。广义的合同包括：民事合同、劳动合同、行政合同和经济合同等；狭义的合同专指民事合同或者经济合同。那么，作为合同诈骗罪中的合同究竟是广义的合同还是狭义的合同呢？对此，我国现行刑法与司法解释中并没有明确规定，在实践中，对“合同”范围与形式的解释众说纷纭，影响到某些合同诈骗型犯罪的定性。因而确实有认真探究之必要。在现行学界流行的观点中，对“合同”含义的理解，大致有以下几种： 1．有学者认为本罪所指的“合同”仅限于经济合同{1]，这是从合同诈骗罪的立法渊源上得出的结论。刑法第二百二十四条的规定主要吸收了最高人民法院、最高人民检察院1985年7月8日《关于当前办理经济案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》和1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解释》的有关内容，在上述的两个司法解释中均有“利用经济合同”的提法。因此，合同诈骗罪中的“合同”指经济合同就成了刑法理论界的通说。 2．另一种观点认为，本罪所指之“合同”应以《合同法》中规定的合同为界限{2}《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”；“婚姻、收养、监护等有关身份的协议，适用其他法律的规定”。因此，本罪所指的“合同”应包括经济合同、民事合同。其中民事合同既包括债权合同，也包括抵押合同、质押合同、土地使用权转让等物权合同，还包括合伙合同、联营合同、承包合同。但是，其他有关身份关系的协议、赠与、委托等单方的、无偿的合同以及行政法上的行政合同、劳务合同等不属于本罪所指称的“合同”。 3．第三种观点认为，本罪所指之“合同”，包括书面形式的的经济合同与民事合同{3}。考虑定罪证据的客观可见性，由于罪刑法定原则的要求，在合同诈骗罪的认定中，协议是可以证明被告人利用的“合同”的证据，合同具有各种各样的形式，包括书面形式、口头形式和其他形式（公证形式、鉴证形式），不同形式的合同，在民事诉讼与刑事诉讼中具有举证难易程度的差异，因此，从证据的客观可见性要求来说，口头合同不应成为合同诈骗罪中的“合同”。同时认为，随着社会的发展，摄影、录像等合同形式，也属于新的书面合同形式。 4．有学者认为，行政合同亦属于本罪所指之“合同”{4}。他们认为，行政合同具有行政行为的性质，是一种具体的行政行为，但又产生了传统的合同制度。利用行政合同进行诈骗侵犯了国家对以合同进行经济活动的管理制度及国家、集体、个人的合法财产权。此种行为虽没有对市场经济秩序造成直接损害，但国家的合法财产权却因此受到侵犯，所以，以非法占有为目的利用行政合同的签订、履行，虚构事实、隐瞒真相，骗取行政机关数额较大的财物的行为应认定为合同诈骗罪。我们认为，就本罪所指称的“合同”范围而言，凡是利用合同进行诈骗的，均可构成本罪。因为，在现实生活中，尽管利用经济合同进行诈骗犯罪活动现象居于主位，但是，利用劳务合同、

张明楷如何区分盗窃罪与侵占罪

如何区分盗窃罪与侵占罪清华大学法学院教授、博士生导师张明楷盗窃罪的基本特征，是违反被害人的意志，使用平和的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。而侵占罪的基本特征，是将自己占有的他人财物转移为自己所有，或者将脱离了占有的他人财产（遗忘物、埋藏物）转移为自己所有。因此，区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。但是，行为人在法律上占有的财物而事实上由他人占有时，仍然可以成为盗窃罪的对象。例如，甲持有某种提单，因而在法律上占有了提单所记载的货物；但当该货物事实上由乙占有时，甲窃取该货物，仍然成立盗窃罪。侵占罪则不仅可能侵占自己事实上占有的财物，而且可能侵占法律上占有的财物。因为侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，因此，只要某种占有具有被处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。不动产的名义登记人完全可能处分不动产；提单或有价证券的持有人也完全可能处分提单等记载的财物。所以，侵占罪既可能侵占自己事实上占有的财物，也可能侵占自己在法律上占有的财产。司法实践所遇到的疑难问题，是如何判断事实上的占有，即某种财物在事实上是属于行为人占有，还是被害人占有或暂时脱离了占有。盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。从客观上说，占有是指事实上的支配（与非法占有目的中的占有不是等同概念），不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。（１）只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。例如，他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。再如，游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有的财物。行为人取走这些财物的，成立盗窃而非侵占。又如，甲搬家后尚未退房，让好友乙为其打扫室内卫生。乙在打扫卧室

盗窃罪与诈骗罪的界限

龙源期刊网 https://www.360docs.net/doc/8d18907500.html, 盗窃罪与诈骗罪的界限作者：马登庭来源：《青年与社会》2013年第23期【摘要】盗窃罪与诈骗罪均为我国社会生活中频频发生、颇为常见的财产性犯罪，无论在刑法理论界还是在司法实务界，对盗窃罪和诈骗罪的界定都存在较大困难。对于该两罪，应以刑法意义上交付行为的有无及是否基于认识错误而为自愿交付为关键点进行正确界分。【关键词】盗窃罪；诈骗罪；交付行为；认识错误；自愿盗窃与诈骗在罪案中频繁发生，刑法学界和实务界对盗窃与诈骗行为相交织的财产性犯罪均无统一的定性标准。我国《刑法》第264 条、第266 条对盗窃罪与诈骗罪的罪状也仅以“盗窃”和“诈骗”略加叙明，并未明确揭示两种犯罪客观方面的行为结构。故正确界定两罪具有极大的理论意义及实践价值。有鉴于此，本文通过对两罪的界限进行区分，进而对具体案件展开分析，力求探究出较为科学的界定方法，以助力于此类实际问题的解决。一、两罪概念及犯罪构成上的大体区分盗窃罪的概念是以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。该罪构成要件的客观方面的主要内容为，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。而诈骗罪，则是指以非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒真相等欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪既遂形态的基本构造是：行为人实施欺骗行为一受骗者产生错误认识一受骗者基于错误认识处分财产一行为人或第三者取得财产一被害人遭受财产损害。仅从概念和犯罪构成上看，盗窃罪与诈骗罪似乎比较好区分。两罪皆是以非法手段取得他人占有之下的财物归属于取得型的范畴。犯罪主体都需年满16周岁、具备刑事责任能力，主观方面均为直接故意且具有非法占有的目的。盗窃罪为“盗”，诈骗罪为“骗”。但随着市场经济大发展、行为人作案手法日趋多样化，骗中有偷、偷中有骗的行为在具体案件中不断上演。因此对于以盗窃和诈骗手段相互交织的非法占有他人财物的行为应当如何定性便成了亟需解答的难题。下文中笔者将从本质意义上加以阐释。二、两罪本质意义上的界定张明楷教授认为取得财产的犯罪分为：违反被害人意志取得财产的犯罪与基于被害人有瑕疵的意志取得财产的犯罪，其中盗窃罪属于前者，诈骗罪属于后者。对盗窃罪与诈骗罪的区分，若从客观方面具体分析两罪则还是明显不同的。透过表面现象，通说也从本质上揭示了盗窃罪是违反被害人的意思而取得财物，而诈骗罪则是行为人利用被骗者基于自身的瑕疵意思交付（处分）财物的行为而骗取财物的行为。盗窃罪与诈骗罪的界定要着重注意以下几点：

民事欺诈行为的成因及对策

民事欺诈行为的成因及对策内容摘要：民事欺诈是指一方以虚构实事或隐瞒事实真相的方法，诱使他方做出错误的意思表示并与之发生民事关系的行为。民事欺诈的表现行式多种多样，究起原因，其主要是价值观的错位、法制观念的淡薄、执法力度不够等因素所致。针对民事欺诈行为的成因，应采取完善法律制度、加大惩处力度、规范市场等措施，达到根治这种扰乱社会经济发展的顽症，进而保障社会主义市场经济健康有序的发展。关键词：民事欺诈、成因、对策。一、民事欺诈的含义及表现形式欺诈是故意欺骗他人，使之陷于错误的行为。受欺诈而实施的行为则是由于他人的欺诈行为陷于错误而作出的意思表示。欺诈行为的法律要件是：对欺诈人来说，客观上须有欺骗他人的行为，主观上须有欺诈的故意；对被欺诈人来说，一方面须被欺诈人因受欺诈而陷于错误，另一方面经被欺诈人引用错误而作出意思表示之间须有因果联系。最高人民法院《民法通则意见》第66条规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示，可以认定为欺诈行为。所以民事欺诈就是指人们在民事活动交往中，一方以故意虚构事实或者隐瞒事实真相的方法，诱使他方当事人作出错误的意思表示并与之发生民事关系的行为。如电视台曾报道过十堰某汽车销售商将一辆发生过交通事故的车辆更修返新后，以新车的价格销售给某用户，汽车销售商隐瞒了售车发生事故的真相，使某用户信以为真，上当受骗，将售车购回，该汽车销售商的行为就构成了民事欺诈。民事欺诈与刑事诈骗既有联系又有区别，联系是二者都采用了虚构事实或者隐瞒真相的方法，区别是前者行为人的主观故意是虚构事实上的故意，后者行为人的主观故意是以占有他人财物为目的，前者行为人之间的物物交换是等价有偿的，后者行为人获取的非法利益是基于受害人受损利益而取得的。民事欺诈的表现形式主要有：（一）以言词形式进行欺诈。它指行为人用言词来掩盖事实或者编造虚假信息，以达到迷惑他人做出错误的判断而进行欺诈活动，该行为是民事欺诈中最为普遍的表现形式。现在街头上我们经常见到一些所谓的神医兜售一种“祖传秘方”包治百

职务侵占罪与盗窃罪争议问题探究

职务侵占罪与盗窃罪争议问题探究一、基本案情某年3月15日犯罪嫌疑人梁某某通过某酒店招聘面试后，酒店通知其17日来试工一个月，填了登记表，酒店方准备在其试用合格再签劳务合同。梁某某主要负责接待前来住店的客人，办理入住登记，收取住房押金。客人离开时，他办理退房手续，退还剩余的押金。酒店每天会有一万元人民币的备用金，由前台收银员保管。梁某某在17日上午趁前臺另一名收银员离开之际将前台抽屉里存放的7500元人民币备用金拿走后离开，后关闭手机，把备用金挥霍消费。二、本案在司法实践中定性的分歧关于本案，对于梁某的行为性质的认定存在两种不同的处理意见：第一种观点认为：梁某作为酒店前台，利用自身酒店收银员的职务便利条件，趁机监守自盗前台先进7500元现金，在不考虑犯罪数额的情况下，其行为符合《刑法》第271条职务侵占罪的构成要件。第二种观点认为：梁某的行为构成盗窃罪。梁某在上班第一天采用私自窃取的形式取得前台备用金，可推断出梁某有事前预谋在上班后盗窃财物的故意；同时在此期间，梁某作为试用人员，酒店未给予梁某授权管理备用金的权利，其行为性质符合盗窃罪的构成要件关于从犯罪构成要件的内涵界定论我国犯罪构成德日构成要件理论的嬗变——贝林及其之后的理论构成要件理论的违法

•有责行为类型说浅析环境共同侵权行为的构成要件及实现机制浅析根本违约构成要件及其法律效果/孙倩关于德日刑法中“构成要件”内涵的解读操纵证券市场民事责任构成要件的研究论盗窃罪的主观构成要件探讨作为犯罪构成要件罪量要素浅析盗窃罪的主观构成要件。本案只是众多易混淆的职务侵占与盗窃案之一。检察机关经过讯问嫌疑人，细致分析认定梁某某涉嫌职务侵占罪，因犯罪数额未能达到最新司法解释规定标准，适用法律发生变化，公安机关申请全案撤回。三、职务侵占罪与盗窃罪的定义以及构成要件分析与对比（一）犯罪的主体不同职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员，是所谓特殊主体，并非任何人员均能构成。而盗窃罪的犯罪主体没有此限制。因此，前者的犯罪主体具有特定性，盗窃罪的犯罪主体范围要比职务侵占罪的主体范围宽。（二）犯罪客观方面不同盗窃罪是非法对他人占有之物的占有，职务侵占罪是利用职务之便，将本单的财物占为己有。后者较前者有限定条件，即利用自身的职务便利，没有这个前提，无法成立职务侵占罪。（三）构罪的数额标准不同职务侵占罪要达到数额较大的标准才能构罪。职务侵占罪中的数

司法实践中区分盗窃罪与诈骗罪的法律思维分析

司法实践中区分盗窃罪与诈骗罪的法律思维分析盗窃罪和诈骗罪是多发性的侵财性犯罪，在司法实践中较为常见，关于二者的区分标准的理论也是百家争鸣，因此，司法实践中也经常遇到难以区分盗窃与诈骗的案件。对于典型的盗窃罪和诈骗罪不存在难以区分的问题，本文不再赘述。但实践中经常遇到“骗”和“偷”相结合的侵财性犯罪，这就必须对二者进行区分，而最具有代表性的区分标准理论主要是“处分行为”和的“借而不还”。一、理论界的主要区分观点（一）张明楷教授的观点张明楷教授在其发表的《犯罪之间的界限与竞合》文章中写道：司法实践中，经常遇到难以区分盗窃与诈骗的案件，究其原因，在于没有明确盗窃与诈骗是相互排斥的行为。人们习惯于简单地认为，盗窃罪是秘密窃取公私财物数额较大，或者多次盗窃的行为；诈骗罪是虚构事实、隐瞒真相，骗取数额较大公私财物的行为，于是，只要行为人实施了“骗’’的行为，并取得了财物，便触犯了诈骗罪。这样，诈骗罪与盗窃罪产生了交叉。另一方面，为了合理地认定犯罪，刑法理论中提出了一些并不合理的区分标准。如主要手段是“骗”的，成立诈骗罪；主要手段是“偷”的，成立盗窃罪。或者说，根据起决定作用的是偷还是骗，来区分盗窃与诈骗。但类似的说法，并没有为合理区分盗窃罪与诈骗罪提供标准。例如，A为了非法占有商店的西服，而假装试穿西服，然后向营业员声称照镜子，待营业员接待其他

顾客时，逃之夭夭。A取得西服的手段主要是“骗”还是“偷”呢？这是难以回答的问题。再如，B将被害人约在某餐厅吃饭时，声称借用被害人的手机。被害人将手机递给B后，B假装拨打电话，并谎称信号不好，一边与“电话中的对方”通话，一边往餐厅外走，然后乘机逃走。许多法院将B的行为认定为诈骗罪，大概也是因为B主要实施了“骗”的行为。可是，认定B的行为主要是“骗”是存在疑问的。其实，针对一个财产损失而言，一个行为不可能同时既属于盗窃，也属于诈骗。易言之，在面对行为人企图非法取得某财物的行为时，占有某财物的被害人不可能既作出财产处分决定，又不作出财产处分决定。所以，盗窃与诈骗不可能重合或者竞合。另一方面，如果认为盗窃与诈骗之间存在竟合关系，那么，这个看法会陷入困境。因为，不在构成要件上清楚的区分窃盗与诈欺，必然要面对竟合论处理上的难局。如果认为同时是窃盗与诈欺，那么，究竟是法条竞合，还是想象竞合？假如认为是法条竞合，要用什么标准决定哪一个法条必须优先适用？倘若认为是想象竟合，又该如何圆说“被破坏的法益只有一个？”稍有不当，就会违背刑法的正义理念。所以，日本学者平野龙一地指出：“交付行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人交付财物时是诈骗罪而不是盗窃罪；被害人没有交付财物时，即行为人夺取财物时是盗窃罪。诈骗罪与盗窃罪处于这样一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪，二者处于观念竟合关系的情况。”于是，可以得出以下结论：在行为人已经取得财物的情况下，诈骗与盗窃的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分

(完整版)盗窃罪与职务侵占罪的案例分析

案情分析张某为某小超市（营业执照为个体工商户）员工，主要负责商品的出库和入库管理，同事又负责收银。后发现张某利用工作便利，通过将商品价格调低或调高的方式从而将获得的差价部分据为已有。请问：张某的行为是构成盗窃罪还是职务侵占罪。分析：盗窃罪（刑法第264条）和职务侵占罪（刑法第271条）虽同属刑法分则第五章侵犯财产罪，但性质不同，有着严格的区分界限。但是对于监守自盗的行为，在办案中区分起来难度较大，存在不同的模糊认识。如何定性此类犯罪行为是盗窃还是职务侵占，犹如在本案中张某的行为是构成盗窃罪还是职务侵占罪，下面我们从犯罪构成的四个要件进行说明。据刑法第264条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。职务侵占罪(刑法第270条)，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。盗窃罪和职务侵占罪的区分主要如下：一是从犯罪主体上讲，职务侵占罪的犯罪主体是“公司、企业或者其他单位的人员”，具体而言，包括：1、国有公司、企业、或者其他单位中的非国家工作人员利用职务之便非法占有单位

财物，数额较大的；2、非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员，利用职务之便非法占有本单位财物，数额较大的。那么其他组织是否包括个体工商户呢？答案是否定的。因为个体工商户在法律地位上相当于自然人，不具有企业或其他单位的性质。因此，个体工商户的工作人员不构成职务侵占罪的犯罪主体。其他单位的人员”主要包括两类人员，一类是集体单位的人员，如村民委员会委员，另一类是群众性组织的人员，如居民委员会、民办学校、民办医院等等。相对而言，盗窃罪只是一般主体，不需要行为人具有特殊身份。二是两罪的主观方面均只能是故意。职务侵占罪的主观方面是故意且具有非法占有本单位财物的目的。盗窃罪的主观方面也是故意，并且具有将公私财物秘密的非法占有的目的。张某通过调低或调高价格的方式获取财物，主观上具有明显的故意，符合盗窃罪主观方面构成要件。三是职务侵占罪的犯罪客体是公司企业或者其他单位财物的所有权，盗窃罪的犯罪客体是公私财物的所有权。个体工商户不再“其他单位”之列，其财产属于个人财产，更不符合职务侵占罪犯罪客体的要求。张某利用工作的便利，通过调价的方式获取的财物属于小超市经营者所有，张某却据为己有，侵犯的小超市经营者的财产所有权。四是盗窃罪客观方面表现为行为人具有窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为。盗窃罪和窃取型职务侵占

诈骗罪的构成

诈骗罪详解一、诈骗罪的概念诈骗罪（刑法第 266 条）是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。二、诈骗罪的犯罪构成（一）诈骗罪的客体要件本罪侵犯的客体是公私财物所有权。有些犯罪活动，虽然也使用某些欺骗手段，甚至也追求某些非法经济利益，但因其侵犯的客体不是或者不限于公私财产所有权。所以，不构成诈骗罪。例如：拐卖妇女、儿童的，属于侵犯人身权利罪。诈骗罪侵犯的对象，仅限于国家、集体或个人的财物，而不是骗取其他非法利益。其对象，也应排除金融机构的贷款。因本法已于第193 条特别规定了贷款诈骗罪。（二）诈骗罪的客观要件本罪往客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。首先，行为人实施了欺诈行为，欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相；从实质上说是使被害人陷入错误认识的行为。欺诈行为的内容是，在具体状况下，便被害人产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分，因此，不管是虚构、隐瞒过去的事实，还是现在的事实与将来的事实，只要具有上述内容的，就是一种欺诈行为。如果欺诈内容不是使他们作出财产处分的，则不是诈骗罪的欺诈行为。欺诈行为必须达到使一般人能够产生错误认识的程度，对自己出卖的商品进行夸张，没有超出社会容忍范围的，不是欺诈行为。欺诈行为的手段、方法没有限制，既可以是语言欺诈，也可以是动作欺诈；欺诈行为本身既可以是作为，也可以是不作为，即有告知某种事实的义务，但不履行这种义务，使对方陷入错误认识或者继续陷入错误认识，行为人利用这种认识错误取得财产的，也是欺诈行为。根据本法第300 条规定，组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信骗取财物的以诈骗罪论处。欺诈行为使对方产生错误认识，对方产生错误认识是行为人的欺诈行为所致；即使对方在判断上有一定的错误，也不妨碍欺诈行为的成立。在欺诈行为与对方处分财产之间，必须介人对方的错误认识；如果对方不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产，就不成立诈骗罪。欺诈行为的对方只要求是具有处分财产的权限或者地位的人，不要求一定是财物的所有人或占有人。行为人以提起民事诉讼为手段，提供虚假的陈述、提出虚伪的证据，使法院作出有利于自己的判决，从而获得财产的行为，称为诉讼欺诈，成立诈骗罪。成立诈骗罪要求被害人陷入错误认识之后作出财产处分，财产处分包括处分行为与处分意识。作出这样的要求是为了区分诈骗罪与盗窃罪。处分财产表现为直接交付财产，或者承诺行为人取得财产，或者承诺转移财产性利益。行为人实施欺诈行为，使他人放弃财物，行为人拾取该财物的，也应以诈骗罪论处。但是，向自动售货机中投入类似硬币的金属片，从而取得售货机内的商品的行为，不构成诈骗罪，只能成立盗窃罪。欺诈行为使被害人处分财产后，行为人便获得财产，从而使被害人的财产受到损害，根据本条的规定，诈骗公私财物数额较大的，才构成犯罪。根据有关司法解释，诈骗罪的数额较大，以2000 元为起点。但这并不意味着诈骗未遂的，不构成犯罪。诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。需要研究的是，行为人使用欺诈方法骗取财物，但同时支付了相当价值的物品时，是否成立诈骗罪?有人认为诈骗罪所造成的损害是指被害人整体财产的减少，故上述行为不成立诈骗罪；有人认为是被害人个别财产的丧失，故上述行为仍然成立诈骗罪；还有人认为诈骗罪是对信义诚实的侵害，不要求发生财产损害。我们认为，诈骗罪是对个别财产的犯罪，而不是对整体财产的犯罪。被害人因被欺诈花 3 万元人民币购买3万元的物品，虽然财产的整体没有受到损害，但从个别财产来看，如果没有行为人的欺诈，被害人不会花 3 万元购买该物品，花去 3 万元便是个别财产的损害。因此，使用欺诈手段使他人陷入错误认识骗取财物的，即使支付了相当价值的物品，也应认定为诈骗罪。诈骗罪并不限于骗取有体物，还包括骗取无形物与财产性利益。根据本法第2l0 条的有关规定，使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出门退税、抵扣税款的甚他发票的，成立诈骗罪。（三）诈骗罪的主体要件

不具备偿还能力高息借款构成诈骗罪

不具备偿还能力高息借款构成诈骗罪诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。民事欺诈行为则是指在民事活动中，一方当事人故意以不真实情况为真实的意思表示，使对方陷于错误认识，从而达到引起一定民事法律关系的不法行为。【案情】 2005年9月，被告人邹某出资50万元注册了×××酒业有限公司，并自任法定代表人。×××酒业有限公司下设非独立分支机构××大酒楼，于2005年10月中旬开始营业，被告人邹某全权负责酒楼经营管理。同时，被告人邹某通过自有住房抵押贷款和向他人借款的方式筹集资金200多万元用于酒楼经营。开业以来，酒楼营运正常。至2007年5月，被告人邹某趁经营淡季，对酒楼进行局部装修，投入约50万元，再加上要归还公司成立之初的借款和利息，邹某手头资金周转困难。为此，被告人邹某于2007年6月份开始向他人借高利贷，并以后贷还前贷，逐渐导致公司资金链断裂，资不抵债。2008年1月至2009年10月间，被告人邹某虚构了在丽水、温州、昆山等地投资矿产、投资连锁快餐、投资超市、银行归还贷款等理由，隐瞒了个人和酒楼真实资金状况，骗取张某等22人的借款，将所得款项大部分用于归还所借高利贷本息，致使张某等人损失6258150元。案发后，邹某到公安机关投案自首。【审判】法院经审理认为：被告人邹某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款共计人民币6258150元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人邹某自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。被告人邹某为了酒楼的经营欠下高利贷，又为还高利贷而骗取他人钱财，在犯罪起因和赃款去向上有别于其他诈骗犯罪，在量刑时酌情体现。遂以诈骗罪判处被告人邹某有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币10万元。同时责令被告人邹某退赔犯罪所得赃款。一审宣判后，被告人邹某不服，以主观上没有诈骗故意，客观上没有虚构事实，原判认定事实有误、定性不当为由提起上诉。二审法院最终驳回上诉，维持原判。【评析】本案发生后，对于被告人邹某的行为是否构成犯罪及构成何罪出现了不同的认识：一种观点认为，邹某借款的目的是为了酒店经营，其借钱时虽未将酒店经营的真实情况告诉债权人，但只表明她是用欺诈的方法借钱，不等于为了非法占有，应按民事欺诈处理，其仅应当承担偿还借款的责任；另一种观点认为，被告

春东财《刑法》在线作业三

东财《刑法》在线作业三一、单选题（共 18 道试题，共 72 分。） 1. 被判处拘役的犯罪分子，在执行期间，每月可回家（） . 1天 . 3天 . 1天至2天 . 2天至3天正确答案： 2. 行为人在实施犯罪预备行为的过程中，因其意志以外的原因而被迫停止犯罪的，其行为构成（） . 犯罪预备 . 犯罪未遂 . 犯罪中止 . 不构成犯罪正确答案： 3. 宣告刑是指（） . 刑法规定的对各种犯罪所规定的应处刑罚的标准 . 犯罪分子实际执行的刑罚 . 人民法院对犯罪分子依法确定的刑罚 . 犯罪分子在监狱实际执行的刑罚正确答案： 4. 享有外交特权和豁免权的外国人在刑事责任，解决的途径是（） . 诉讼程序 . 外交途径 . 国际法院 . 政府间协调解决正确答案： 5. 下列物品中，不能成为侵犯财产罪的犯罪对象的是（） . 不动产 . 提货单 . 无主物 . 所有人不明的埋藏物正确答案： 6. 刑法中的危害行为，根据其表现形式分类，可分为（） . 作用于人的行为和作用于物的行为 . 要求造成危害结果的行为和不要求造成危害结果的行为 . 作为和不作为 . 积极行为和消极行为

正确答案： 7. 甲乙共同实施盗窃犯罪，盗得财物后，甲离去，乙发现屋内有一熟睡的少女，顿起歹意，将少女强奸，对于强奸少女案的处理（） . 甲乙构成共同犯罪 . 甲构成未遂,乙构成既遂 . 甲构成中止,乙构成既遂 . 由乙单独负刑事责任正确答案： 8. 一切犯罪在客观方面必须具备的条件是（） . 危害行为 . 危害结果 . 危害行为和时间、地点 . 危害行为与危害结果之间的因果关系正确答案： 9. 某市民政局干部刘某，将负责发放的2万元救灾款挪作私用，进行营利活动，期限达2个月。其行为构成（） . 挪用特定款物罪 . 挪用公款罪 . 贪污罪 . 违反财经纪律,不构成犯罪正确答案： 10. 司机甲夜晚行车中，因疏忽大意将乙撞成重伤，甲为了不让后面的来车很快发现肇事而得以争取时间顺利逃脱，即将伤口流血不止并处于昏迷中的乙拖下路边小树林中。甲预见这样乙可能会出血过多死亡，但他想乙也可能醒来呼救，或者恰巧有人从林中小路行走时发现乙而将之救护，实际上却是乙未获救护，因伤口出血过多而死亡。甲对乙的死亡属于（）. 直接故意 . 间接故意 . 疏忽大意的过失 . 过于自信的过失正确答案： 11. 我国刑法规定，贪污行为构成犯罪的数额起点一般是（） . 500元 . 1000元 . 2000元 . 5000元正确答案： 12. 用爆炸的方法杀人，是定爆炸罪还是故意杀人罪，主要根据（） . 行为是否足以危害公共安全 . 行为是否有致人死亡的结果 . 行为是否造成财产损失 . 行为是否出于故意正确答案： 13. 我国刑法规定的有期徒刑的期限一般是（） . 6个月以上15年以下

合同诈骗罪与民事欺诈行为之比较

合同诈骗罪与民事欺诈行为之比较梁晓旭 ( 山西省人民检察院, 山西太原030006) 摘要2合同诈骗与民事欺诈纠纷是两类既相似又不相同的合同行为。在司法实践中, 这两者往往容易被混淆, 导致许多判决结果存在争议。因此, 对两者进行全面分析, 认真把握两者在行为人主观故意、客观表现、履约能力、履行态度以及取得财物的处置等方面存在的不同, 对于我们分清违法与犯罪的区别, 更好地惩治违法、打击犯罪具有十分重要的理论和现实意义。关键词：合同诈骗, 民事欺诈, 区别当前, 随着市场经济的飞速发展, 经济主体之间的交往活动日益频繁, 当事人之间因签订、履行合同引发的纠纷日益增多, 司法机关受理的合同诈骗案件也呈逐年大幅上升趋势。针对采取部分虚构事实、隐瞒真相的手段骗取对方当事人与其签订合同的行为, 究竟是民事欺诈还是合同诈骗犯罪? 如何判断其主观上具有非法占有故意? 由于现行法律规定不明确, 导致司法实践中认定该类案件在罪与非罪问题上存在较大分歧, 出现不同地区的法院, 甚至同一法院不同的承办人和合议庭可能就同一案件事实会做出截然不同的两种判决。因此, 亟需从理论上和实践上加以探讨和解决。民事欺诈是指在民事活动中, 一方当事人故意以不真实情况为真实的意思表示, 使对方陷于认识错误, 从而达到发生、变更和消灭一定民事法律关系的不法行为。它与合同诈骗罪的相同点是: 两者都发生在经济交往活动中, 都有明确当事人权利义务关系的合同存在, 两者在客观上都采用欺骗方法, 包括捏造、歪曲事实和隐瞒事实真相等, 意图使对方陷入错误; 两者都是在故意的心理状态下行/骗, 不存在过失问题; 行为人都可能对特定的财物处于不法占有状态, 即非法占有对方按合同规定交付的/标的物。由于二者之间有如此的雷同点, 因此明确二者的关系, 是正确区分罪与非罪的重要保证。笔者认为合同诈骗与民事欺诈有以下几点不同: 1.主观目的不同。民事欺诈行为的当事人采取欺骗方法, 旨在使相对人产生错误认识, 做出有利于自己的法律行为, 然后通过双方履行该法律行为谋取一定时/ 非法利益0, 其实质是牟利, 主观恶性较合同诈骗行为人的主观恶性要轻, 只是通过与对方订立合同, 想占对方的便宜, 在显失公正的交易中谋取不法利益, 如借鸡生蛋者, 还有如夸大履约能力骗签合同。而合同诈骗罪虽然客观上可引起他人一定民事法律行为的/ 意思表示0, 但行为人并没有承担约定民事义务的诚意, 而是只想使对方履行那个根本不存在的民事法律关系的/ 单方义务。对于合同而言, 签订合同的着眼点不在合同本身的履行, 而在对合同标的物或定金的不法占有0其订立合同的目的并不是去占些对方经济上的便宜, 而是要非法占有、控制对方的财物。即使在订立合同时付预付款、搞担保, 也不过是体现/诚意的烟幕、获取对方信任的诈术、引诱大鱼上钩的饵料, 财物到手就据为己有, 不再履行合同规定的义务。因此, 可以得出结论: 合同诈骗罪是以直接非法占有公私财物为故意内容, 而民事欺诈则是通过双方履约来间接获取非法的财产利益。 2.客观表现不同。 ( 1) 在行为方式上, 合同诈骗罪都是作伪; 而民事欺诈行为则不仅表现为作为, 还有相当一部分表现为不作为。( 2) 从欺诈的程度看,合同诈骗罪中的虚构事实或隐瞒真相, 以及非法占

张明楷：如何区分盗窃罪与诈骗罪

张明楷：如何区分盗窃罪与诈骗罪刑法对诈骗罪的罪状规定得比较简单。如果对分则条文进行体系解释，就不难发现，诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为 - 对方产生或者继续维持认识错误-对方基于认识错误处分（或交付）财产 - 行为人获得或者使第三者获得财产 - 被害人遭受财产损失。取得财产的犯罪分为：违反被害人意志取得财产的犯罪与基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。盗窃罪属于前者；诈骗罪属于后者。由于诈骗罪与盗窃罪属于两种不同的犯罪类型，所以需要严格区别。首先，并非只要行为人实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪，因为盗窃犯也可能实施欺骗行为。例如， A 打电话欺骗在家休息的老人 B：“您的女儿在前面马路上出车祸了，您赶快去。”B 连门也没有锁便急忙赶到马路边， A 趁机取走了 B 的财物（以下简称电话案）。虽然 A 实施了欺骗行为，但 B没有因为受骗而产生处分财产的认识错误，更没有基于认识错误处分财产，只是由于外出导致对财物占有的弛缓； A 取走该财产的行为，只能成立盗窃罪。其次，并非只要行为人使用欺骗手段，导致对方将财产“转移”给自己或者第三人，就成立诈骗罪。因为盗窃罪也有间接正犯，盗窃犯完全可能使用欺骗手段利用不具有处分财产权限或地位的人取得财产。例如，洗衣店经理A发现B家的走廊上晒着西服，便欺骗本店临时工C说：“B要洗西服，但没有时间送来；你到B 家去将走廊上晒的西服取来。”C 信以为真，取来西服交给 A，A 将西

服据为己有（以下简称西服案）。C 显然受骗了，但他只是 A 盗窃的工具而已，并不具有将 B 的西服处分给 A 占有的权限或地位。因此， A成立盗窃罪（间接正犯）。不难看出，诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于：受骗人是否基于认识错误处分（交付）财产。受骗人虽然产生了认识错误，但并未因此而处分财产的，行为人的行为不成立诈骗罪（如电话案）；受骗人虽然产生了认识错误，但倘若不具有处分财产的权限或者地位时，其帮助转移财产的行为不属于诈骗罪中的处分行为，行为人的行为也不成立诈骗罪（如西服案）。所以，处分行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人处分财物时是诈骗罪而不是盗窃罪；被害人没有处分财物时，即行为人夺取财物时是盗窃罪。诈骗罪与盗窃罪处于这样一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪，二者处于观念竞合关系的情况。因此，正确理解和认定“处分行为”，是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。首先，诈骗罪的受骗人的处分行为，必须是基于认识错误，而认识错误的产生或维持是由于行为人的欺骗行为。处分行为意味着将财产转移给行为人或第三者占有，即由行为人或第三者事实上支配财产。至于受骗人是否已经转移给行为人或第三者占有，一方面，要根据社会的一般观念判断，即在当时的情况下，社会的一般观念是否认为受骗人已经将财产转移给行为人或第三者进行事实上的支配或控制；另一方面，受骗人是否具有将财产转移给行为人或第三者支配或控制的意思。例如，A 假装在商品购买西服，售货员 B让其试穿西服，A 穿上西服后声称去照镜子，待 B 接待其他顾客时， A 趁机溜走。 A